技术侦查使用原则之域外探析

郑雷

技术侦查作为一种应对犯罪形势新变化而为侦查机关在重大犯罪中广为采用的侦查措施，已为美、英、德、意、日等西方先现代化国家在立法中所确立并规定了严格的实施程序。我国在继1993年制定的《国家安全法》和1995年制定的《人民警察法》规定技术侦察措施后，修订后的刑事诉讼法中进一步明确和细化了技术侦查措施的使用。作为一项刑事诉讼法新设立的极易侵犯公民基本权利的侦查措施，必须予以规范、制约和监督。他山之石，可以攻玉，西方先现代化国家在技术侦查措施使用中所遵循的一系列正当程序原则对该措施在我国的使用不无裨益。英美法系国家从近代以来，大力倡导“正当程序”观念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产等问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。大陆法系国家在传统上虽无“正当程序”理念，在侦查模式上也采用强化侦查机关职权，有利于打击犯罪的职权主义侦查模式而与英美法系的对抗式侦查模式有别，但在技术侦查的程序设计上却与英美法系各国有异曲同工之妙。其根本指导思想均是：技术侦查以忽视人的尊严、侵犯公民隐私权为代价，其采用应受到严格的程序控制。总体来看，两大法系为侦查机关实施技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。

一、适用案件范围特定原则

由于技术侦查的实施与人权保护密切相关，因而对于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采用技术侦查。在西方学者看来，采用技术侦查这种对公民隐私权损害较大的手段去侦查危害不大的犯罪案件，是得不偿失的[1]。因此，西方各国大多规定技术侦查只能针对重大复杂的刑事案件实施。美国对于可实施监听的案件范围采取了两种规定方法：一是对部分犯罪采“罪行轻重限定法”，这是指《美国法典》第42编规定的可处死刑、无期徒刑或一年以上监禁刑的犯罪；二是对于其他犯罪采“罪名列举法”，计有14项60多种犯罪，如谋杀、绑架等[2]。我国台湾地区的《通讯保障及监察法》第5条规定预备内乱罪、预备暴动内乱罪等犯罪及最轻刑为三年以上有期徒刑之罪可以实施监听。但基于一些犯罪手段的特殊性，犯罪本身并非重大犯罪，立法机关也将其纳入可以技术侦查的对象。由此可见，技术侦查主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用技术侦查足以抵消因忽视人的尊严、侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，不采取技术侦查，实难以发现犯罪、侦破案件。

二、最后手段原则

确立最后手段原则的法理在于：国家权力的行使，以仅达目的为己足，不可过度侵害公民的自由权利，当国家侦查机关为达同一目的有多种适合手段可供选择时，应选择对当事人损害最少的手段。也就是说应贯彻任意侦查原则，此原则要求凡是侦查活动应当尽可能采取任意侦查的方式，强制侦查只有在法律规定的例外情形下才能使用。技术侦查作为一种强制侦查措施[3]与诸如询问证人、被害人之类的任意侦查措施相比，对公民自由侵害较大，就是较搜查、扣押等其他强制侦查措施而言，由于技术侦查是非公开进行的，难以受到来自诉讼参与人及社会公众有效的监督和制约，且直接触及公民个人的尊严和隐私，其对受处分人重要权益的侵害程度较深。因此只有在采用一般侦查手段无法达到侦查目的的情况下，侦查机关迫不得已才能采用技术侦查。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，法官必须以合理的原因相信一般的侦查手段已经尝试过并失败了，或者即使采用也不太可能成功或太危险的情况下才可批准采用监听手段。《法国刑事诉讼法典》第一百条规定“为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”按照法国权威学者的解释，侦查的必需是指当传统的侦查技术不太有效时，即可以采取这种侦查手段（例如，毒品走私犯罪活动、秘密赌博犯罪活动）[4]。

三、最低限度原则

一旦确定技术侦查有其必要性，须进一步考虑比例性，而最低限度原则实际上则是这两项在技术侦查中的具体运用。技术侦查关乎维护公共秩序与忽视人的尊严及侵犯人之隐私权，然可否为了维护公共秩序，而不加限制的对所有的人、内容实施技术侦查，并且在实施期限的长短上也不加以限制呢？答案当然是否定的，技术侦查所欲达成之侦破犯罪与维护公共秩序的目的，应估量到个别可能因此而被侵犯的法益，简言之，即利益权衡。具体而言，最低限度原则又包括人的最低限度原则、内容的最低限度原则与期限的最低限度原则。

（一）人的最低限度原则

各国在立法确定技术侦查对象时普遍贯彻了最低限度原则。具体说来，技术侦查对象除了犯罪嫌疑人、被告人以外，还包括传达人和提供人，前者指为犯罪嫌疑人发送、传达、收受信息等人，后者则指为犯罪嫌疑人提供通讯器材、处所等人。可见，为了有效的发现案件事实，技术侦查不可避免的会波及第三人，但只要技术侦查的实施遵循严格的程序要件和追诉重大犯罪的需要，基于利益权衡，对于第三人的技术侦查也是不得已的手段[5]。对犯罪嫌疑人之技术侦查除要遵从上文所述对象特定原则和最后手段原则外，在签发监听令状时还应基于合理根据，这将在下文的司法审查原则中加以论述。

对传达人实施技术侦查，无涉传达人是否明知或有意促进或支持犯罪嫌疑人犯罪目的之达成，而系尽可能的防止犯罪嫌疑人利用他人以规避侦查机关的侦查[6]。如若不对特定传达人实施技术侦查，通常技术侦查不能取得成效。对犯罪嫌疑人和传达人之技术侦查，二者在法益之侵犯的危险程度上自然不相当，因而对传达人的技术侦查应限于绝对必要，也就是说除对犯罪嫌疑人技术侦查无结果，或有事实足以认定对传达人技术侦查可获得丰富之成果外，原则上不应任意准许。另外，对传达人之技术侦查还涉及的一个问题是，在诸如绑架类案件中可否将被害人亲友视为收发信息之人，而对之实施技术侦查（此处仅限于排除被害人亲友同意技术侦查之情形）。笔者认为在此情形下犯罪嫌疑人并非是利用被害人亲友以规避侦查机关之侦查，与立法规定可对为犯罪嫌疑人发送、传达、收受信息之人实施技术侦查之目的有别，且基于公民基本权利干预措施限制解释原则和刑事司法实务经验，不应将被害人亲友任意扩大解释为传达人，但基于侦查实务的需要，综合考虑案件性质、犯罪的社会危害性大小等因素，也可将被害人视为与犯罪活动直接关联的人员加以技术侦查。提供人亦如上述传达人，无涉其是否明知或有意提供犯罪嫌疑人通讯器材、处所等，只要有事实足以认定犯罪嫌疑人有使用之可能即可对其实施技术侦查，但对提供人实施技术侦查较具争议性之问题为对公用电话监听应否准许之问题。尽管对犯罪嫌疑人、传达人、提供人实施技术侦查均不可避免的要涉及大量无关技术侦查目的之对话被监听的问题，但对公用电话实施监听无疑会侵犯更多无辜第三人之法益，因此获取监听令状的条件应更为严格限制。德国学者Aubert、Duennebier、Schmidt等对公用电话之监听均持肯定的立场，但认为除于刑事侦查实务经验中发现之组织犯罪、毒品犯罪、掳人勒索案件等少数例外情形，监听之时间应尽可能缩短为一天或两天以下，尽可能限制为监听一个公用电话外，原则上不得准许之[7]。

（二）内容的最低限度原则

由于人社会生活的复杂多样性，即便是犯罪嫌疑人，其除了涉嫌的犯罪活动外，仍有一些仅限自身的而不愿为外界所知的私生活领域，因而，如若不加区分的对所有通讯、行踪、场所等予以技术侦查，其势必侵犯被侦查者的权益，所以在各国的技术侦查立法中大多对技术侦查的内容加以限制，尽最大可能的在侦破犯罪与公民权利的保护之间寻求平衡。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第6条规定：“监听令状应当记载应予监听的通讯”，此外第13条还规定：“对于在实施监听中已进行的通讯是否属于监听令状记载的应予监听的通讯不明确的，为判断该通讯是否属于应予监听的通讯，以必要的最小限度范围为限，可以监听该通讯。使用外国语进行的通讯或者使用暗号及其他不能即时复原其内容的方法进行的通讯，由于在监听时难以知悉其内容，而不能判断是否属于应予监听的通讯的，可以监听该通讯的全部。在此场合，应当迅速判断其是否属于应予监听的通讯。”这些立法总的一个指导思想就是监听的内容应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。

（三）期限的最低限度原则

因为技术侦查极大的影响个人权益，若不对其实施的期限采取限制，则等于是将决定权交给了侦查机关，因为侦查机关只要获得了审批，即可自行决定随时采用，而当事人的权益则长时间、不定期的笼罩在国家权力的阴影之下，处于极不稳定的状态之中，因此非常有必要对技术侦查的期限加以限制且限制在最低限度，以尽可能的结束当事人权益的不稳定状态。美国联邦最高法院在1967年伯格诉纽约州（Berger v. New York）一案裁定纽约州关于监听的法律违宪，其理由是该法授权长达两个月的监听无异于让侦查人员仅凭一个莫须有的理由就可以反反复复地侵入私人场所，其次该法还以所谓的“保护公共利益”为由，允许在两个月的基础上再延展监听期，这显然是将侦查人员首次获取监听令的理由又作为申请展期的理由，再次，一旦侦查人员所需的谈话被监听到了，该法就不再限定监听的期限，这实际上是将监听期限的决定权完全赋予了侦查人员，总之，该法宽泛的授权规定缺乏足够的司法监督和程序保障[8]。为了加强对监听期限的控制，美国在次年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》中规定，监听令状所授权的监听期限不得超过完成所授权的监听所必要的限度，最长不得超过30天，自侦查机关开始监听之日或监听令下达10日之后起算（以先成就的一个为准）。监听期限可以延长，但必须按照法定的申请、批准程序和条件重新办理手续。延长的期限不得超过第一次授权的监听期限，最长不得超过30天，但法律对于申请和批准延期的次数没有限制，且规定达到授权监听目的后必须立即停止或最多不超过30天。

四、保密原则

由于技术侦查不可避免的要侵入当事人的私生活领域，因此对在实施过程中所获取的有关信息要保守秘密，并将这些信息的使用限制在最小范围之内，保证信息的安全，从而尽可能地保护被侦查者的隐私权。当然这里的保密主要是针对社会成员而言，因为为了加强当事人对程序的知情权、监督权、控制权，技术侦查所获信息应适时向相关人员披露。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，即便监听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄漏，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄漏监听的内容，同时，对有关记录材料还应进行封存。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》规定，在中断或终结监听时，应当对媒介物记录进行封存；对与侦查目的无关的记录予以删除；检察官或者司法警察员，对于已经监听的通讯，除监听记录记载的以外，不得使他人知悉其内容或者予以使用，即使在退职以后，亦同。

五、司法审查原则

尽管各国的政治体制、历史、文化传统乃至法律制度不同，但基于公民的基本人权不可侵犯、国家权力的有限性和国家权力的分权与制衡的理念及体现刑事诉讼追求实体公正与程序公正的诉讼目的、现代法治国家建立诉讼职能的区分与制衡机制和符合刑事诉讼规律、符合人权保障的法理基础，各国普遍针对强制性侦查措施建立了司法审查机制。通过对侦查机关所实施的强制性处分进行司法审查来保障公民的基本权利早已被英美普通法律所确立，并被德、意、日等国的法律所吸收，这也是人类社会文明、民主与进步的必然要求 。技术侦查作为一种强制性侦查措施已为各国所确立，因此对侦查机关实施技术侦查进行司法审查已基本成为现代法治国家的通例。

对技术侦查进行司法审查的机制，主要包括三个方面：一是通过实行令状主义进行事前审查；二是对紧急情况下侦查机关实施的未取得司法令状的技术侦查进行事后审查，以确认这种措施是否具有合法性；三是运用非法证据排除规则，对侦查机关非法收集的证据材料加以排除，从而达到对技术侦查措施进行审查的目的。本文在此仅讨论前两种审查途径。美国《综合犯罪控制与街道安全法》要求侦查机关需要采取监听时，除经通讯一方当事人事先同意的以外，原则上必须事先申请有管辖权的法官授权（有证监听），在紧急情况下，也可以先进行监听，然后申请有管辖权的法官认可（无证监听）。为了明确侦查机关取得监听令状的标准，美国联邦最高法院在1967年伯格诉纽约州（Berger v. New York）一案裁定，侦查人员取得一张司法令状不仅要以由宣誓或保证所确信的充足理由为前提，而且必须在申请书中详细描述相关情况的材料以及可靠的证据，法官综合各种情况考虑是否有合理根据[9]。但为了适应侦查犯罪的紧急情况，该法又赋予了司法部长等人在合理地认定符合以下两个条件时，可以不经法官批准而监听通讯：其一，存在下列紧急情形之一的：（1）有导致任何人死亡或严重身体伤害的迫在眉睫的危险的；（2）有威胁国家安全利益的密谋活动的；（3）有组织犯罪的密谋活动，并且在经适当努力获得法官授权之前必须对有线的、口头的或电子的通讯进行监听的。其二，有多种理由认为根据本法规定将会获得授权监听的令状的。但是，无证监听时，必须在监听开始后48小时之内向法官提交认可申请。如果没有获得法官认可后签发的令状，监听活动应当在获得准备窃取的通讯时或者申请被驳回时（以先成就的一个为准）立即停止。针对“有威胁国家安全利益的密谋活动”这一例外情况，美国联邦最高法院在1972年“美国诉美国地方法院”（U.S.v.United States District Court）一案中裁定，涉及的犯罪并没有外国势力的介入，完全是国内性的，涉嫌的人也都是美国公民，因此紧急情况不存在[10]。

尽管对技术侦查实行司法审查已基本上成为世界各国的通例，但仍有些国家基于维护自己国内秩序的需要未将其纳入司法审查的范围。英国1985年《通讯拦截法》没有规定任何形式的司法监督，监听所需的只是一名中央政府的部长——内政大臣批准的令状，虽然该法已经废除，但1997年通过的《警察法》和2000年的《侦查权限制法》仍沿袭了监听不需司法审查的规定，这两部法律仍将实施监听的权力赋予警察自身而不是任一独立的司法机构。《警察法》第93条开列了一张可以授权监听的高级警官的详细清单，例如警察局长、警署委员和国家犯罪情报处主任。《侦查权限制法》第30、32条也将权力赋予了高级警官或（在紧急情况下）他们的副手。

但在将技术侦查纳入司法审查的国家，除了紧急情况的例外外，一般还存在两种例外：一是第三人同意的例外；二是基于政治的考虑，维护国家安全的例外。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》立法本意就不限制总统的宪法性权力去采取他认为必要的措施去获得认为对维护美国国家安全必不可少的外国情报。1978年的《外国情报监视法》规定，如果总检察长以书面誓词的方式保证，该监听完全是为了获取通讯方都是外国势力的通讯的内容以及不存在将会获取通讯一方是美国公民的通讯的内容的实质性可能，总统即使没有法庭的令状也可以授权进行最长期限长达一年的电子监听以获取外国情报。在9·11事件后美国基于维护国家安全的需要，在《爱国者法》[11]中进一步规定，联邦执法部门在未经司法审查的情况下有权获得与美国公民有关的敏感信息，以及通过秘密侦探窃听得到的信息。

注释：

[1]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第372页。

[2]详细的清单，参见《美国法典》第3编第2516条第1款第1至14项。

[3]任意侦查与强制侦查的区分标准，笔者采日本学者田口守一的重要权益标准。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000版，第30-31页。

[4]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第582页。

[5]吴微、郭志媛：《日本<犯罪侦查通信监听法>评介》，载樊崇义主编的《诉讼法学研究》第二卷，中国检察出版社2002年版，第423页。

[6]假若传达人以帮助犯罪之犯意而发送、传达、收受通讯，则其为某种犯罪之共犯，自应对其实施监听。

[7]江舜明：《监听界限与证据排除》，《法学从刊》第171期，第98页

[8]李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第262页。

[9]同上，第263页。

[10]李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第47页。

[11]“爱国者法”正式的名称为“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001”，取英文原名的首字缩写简称为“USA PATRIOT Act”，而“patriot”也是英语中“爱国者”之意，因而简称为“爱国者法”。