论公安行政执法中刑事法律的适用

邹娜　刘真

【摘 要】行政执法中适用刑事法律，其困难之处就在于如何适用，本文将针对该问题进行研究，从当前已存在的适用方式入手，寻找实践中无法适用刑事法律的困难，并针对这些困难进行分析，寻求新的适用方式，以期解决实践中的困惑。

【关键词】行政执法；刑事法律；适用方式

在行政执法中适用刑事法律，并非是一个不可行的问题，恰恰相反，其在理论上和实践中都有可行性和必然性，对于该问题已有相关的学术成果出炉，根据已有研究成果，在行政执法中可适用的刑事法律的范围有：

1、在行政执法向刑事司法转换时，适用刑事法律，这种适用在实践中毫无争议，因为这本就属于刑事法律规制的范畴，因此可予以直接适用。

2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时，如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定，《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为，此时概念重合，因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。

以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法，并无不妥，应继续沿用。

3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，这种情形由于行为人为实质犯罪，可以适用刑事法律。

4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，可以适用刑事法律，如《治安管理处罚法》第四十六条：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，客观行为基本相同，只是程度不同，可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度，如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制，应受刑事法律的制约。

对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据，上述研究已有了较为详细的论述，但是，在实践中应如何适用，是适用法规还是适用原则理论，仍然存在疑惑，这些疑惑不解开，只能让该理论成为水中月镜中花，无法应用到实处，本文将以该问题为核心进行论述。

一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式

根据上文的论述我们可知，当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律，因此，现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形，实践中通常采用的是直接适用的方式，即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效，既符合法律规定又能补充行政法规的不足，可继续沿用。当然，实践中目前的做法还有继续完善改进的空间，如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论，把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制，在理论予以统一完善，从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引，这样还能够进一步完善行政法的不足，为行政执法扫清障碍。

二、其他两种情形在适用上的困难

上文提及，除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外，尚有两种情况可以适用，但是这两种情形在适用上仍存在困难，主要表现在两个方面。

第一，目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式，但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形，即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪，只是因年龄的限制对其免于刑事处罚，不被追究刑事责任，那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚，这样才会体现该种行为的社会危害性，维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失，在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性，而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚，这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地，导致了对相应危害行为的纵容，也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形，即当行政法律法规与刑事法律法规所規定的客观行为相同只是程度不同时，虽然对于相同的概念可以直接适用，但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用，如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定，对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明，致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定，造成违法行为处罚的缺失。

第二，行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响，提及法律适用，行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式，如若不能在公文中援引该规定或理论，执法人员通常不会想到触类旁通，对其他相关法律进行查阅比较，寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中，行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律，而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一，越来越多的案件需要用到各类部门法律，因此，对于一名行政执法人员来说，不断学习法学理论知识，关注实际的立法动态与最新修改情况，了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系，尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的，在适用法律上转变思路也势在必行。

三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式

在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用，除了该种方式以外，本文认为尚有两种方式在实践中可以采用，分别是参考适用和理论化适用。

1、参考适用

所谓参考适用正如其字面意思一样，指并不直接援引，而是在办案中参考相关规定和理论，将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据，达到做出更为准确判断的目的。笔者认为，这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性，同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括：行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事責任年龄这一情形，主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度，行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度，结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论，目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题，虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论，但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此，为了弥补这种不足，可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论，在处罚上酌情减轻①。

2、理论化适用

理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理，在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式，主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时，放弃直接适用而将其变为一种理论，在公文中言明“根据……理论”，同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史，已为刑法理论和实践采用，但在行政法律中却没有相关规定，使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为，却只能做出斗殴或故意伤害的处理，间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折，面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上，烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围，而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围，也就是说不接受刑事法律管理，因此根据以前通常的做法，甲殴打乙并将其手部打成骨折，乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤，不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚，如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的，在该理论未成为规定之前，根据现实需求，将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。

四、原因及对策

1、需要完善行政与刑事法律

对于上文所出现的现状，主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾，对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性，没有相应的应用细则，也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外，对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况，导致大量的案件回流，加上公安民警过大的自由裁量权，被害人的权利无处救济，相应的也会加大警民之间的矛盾，造成公安民警在处理案件的窘迫情景。

立法者应当制定统一的案件处理标准，解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题，保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则，增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定，明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任，否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围，相互冲突或矛盾的条款，通过法律修正案予以修改，保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。

在行政执法中适用刑事法律，可以说是对固有理论和理念的创新，它既能适应行政执法的需要，弥补行政法律的不足，又能开阔行政执法人员的思路和视野，加强对于相关法律的学习和理解，更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下，行政执法中适用刑事法律，不仅可以直接适用，还可以进行参考适用和将规定理论化适用，真正实现对于刑事法律的适用。

2.应当加强公安行政执法人员的法律意识

公安机关行政执法民警群众经验丰富，但是法律意识不强，对于法律的专业知识储备不足，造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件，对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善，更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案，凭习惯办事，导致适用法律法规不当，侵犯公民的权利。我国法治发展过程中，有罪推定的观念根深蒂固，片面强调打击处理，对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。

另外，在行政执法过程中，证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理，对于证据搜集的重视程度不高，导致证据的毁损、灭失，即使转入刑事诉讼程序，也难以解决。

思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念，才能使官大公安民警树立对法律的信仰，在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案，减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺，应当在广大民警中开展普法教育，系统学习法律的相关知识，并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台，即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识，强化对于罪与非罪，强制措施、证据的收集等问题的解决，以此提高民警的执法水平③。

3.要加大执法监督力度

对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督，外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重，对于公安民警存在执法问题监督力不足，而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外，公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够，也导致外部监督旺旺表现为时候监督。

解决公安行政执法中的问题，首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查，督查机构的督查制度，行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位，切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中，推广网上办案系统，将案件处理的各个环节进行网上考核，严格按照法律的规定审核，实现内部监督范围的最大化④。

外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督，完善联席会议，扩大沟通渠道，及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题，及时纠正够罪不移交，降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享，扩大外部监督的力度和范围。

【参考文献】

[1]张明楷.刑法学（第4版）M].法律出版社，2011.

[2]董金玲.浅析如何完善行政执法及刑事司法相衔接的工作机制[J].法治与社会，2010（12）.

[3]窦汝辉.公安行政执法与刑事执法的衔接[D].山东大学，2008.

[4]邢捷，孟昭阳.公安行政执法中的问题、症结及对策[J].中国人民公安大学学报，2003（4）.