股东派生诉讼诉权基础的“债权人代位说”解释

何廷财

摘 要：股东派生诉讼制度移植到我国后，其诉权基础尚未得到很好解释。“债权人代位说”可借利用，但仍还面临诸多不清之处。通过对债权人代位诉讼理论与股东派生诉讼制度之间的比较，发现两者存在实质性上诸多相同，最大的理论困惑在于公司、原告股东及被告侵权人三方当事人之间的法律关系，而根本又在于对股权性质的理解。通过分析可知，股权本质上是由债权与身份权双重构成，而正是股权中的债权成分为派生诉讼提供了诉权之基础。

关键词：债权人代位说；股东派生诉讼；诉权基础；股权

中图分类号：D913.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0100-03

股东派生诉讼（也称股东代表诉讼）起源于英美国家。一般认为，该制度肇始于美国1817年的Attorney General v.Utica Ins.Co案和英国1828年的Hichens v.Congress案[1]，后因1843年的Foss v. Harbottle案[2]而对世界各国公司法产生了深远影响。①

我国2005年《公司法》第152条确立了这一制度，但在制度移植后，由于在继受时没有注意整体框架的协调和操作规则的细化，因此在司法实践中衍生出很多问题[3]，由此需要对该制度的诉权基础进行深入研究，以使得这一理论能够嵌入到传统公司法的理论框架中去。纵观现已提出的“股东权说”、②“共益权说”、③“固有权说”④等观点，其虽能在一定程度上解释派生诉讼的诉权基础，然则这些观点几乎都从传统民法基础理论出发，很少考虑到商法（公司法）本身的特征，因此在解释上尚存障碍。

作为第四种观点的“债权人代位说”又称“自益权理论”，最早是由日本学者所提出，但并没有被我国学者广泛接受，甚至有所批判。本文在考察了公司法的经济结构和股权、债权的关系之后，认为现有“债权人代位说”的一些困惑实质上可以得到解决，亦即“债权人代位说”可以有力地解释派生诉讼的诉权基础。

一、股东派生诉讼与债权人代位诉讼的异同

1.股东派生诉权与债权人代位诉讼的概念和要件

股东派生诉讼是指当公司因为某种原因没有就其所遭受的侵害提起诉讼时，符合条件的股东在经历法定程序后可以公司名义提起诉讼，被认为是对付公司中那些董事、监事及高级管理人员滥用权力、浪费财产和盗窃行为的最后一道防线[4]。按照我国《公司法》第152条的规定，派生诉讼的要件是：董事、管理人员或第三人侵犯了公司利益；董事会或者监事会应诉而未诉；符合条件的股东在请求公司提起诉讼无果后才可以提起诉讼，或者在紧急事态中为公司利益而起诉。

债权人代位诉讼是法律赋予债权人在法定条件下，代债务人之位向次债务人主张债务清偿之债权，此诉必须通过向法院提起诉讼的方式来行使[5]。按照我国《合同法》第73条的规定，债权人代位诉讼的要件是：债务人需享有对第三人的权利；债务人怠于行使该权；债务人对债权人已经陷于迟延履行的状态；这种怠于行使权利的情形有使债权人的债权陷入履行不能的危险中。

2.股东派生诉讼与债权人代位诉讼形式上的异同

股东派生诉讼与债权人代位诉讼具有很大相似性：都涉及到三方当事人；诉讼的产生都基于有权利的一方放弃对第三方的请求权这一事实；都表现为一方可以依法代替有权一方通过诉讼形式向第三方主张权利；诉讼结果都首先归属于被代位行使诉权的一方；诉讼效力及于其他有权代位诉讼的债权人或股东。实际上，有人认为派生诉讼具有代位诉讼性和派生诉讼性的双重性格[6]。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有“间接利益”[3]。因此有人也将派生诉讼直接称为“股东代位诉讼”[7][8]。由此可见，无论是派生诉讼还是债权人代位诉讼，其核心要义都具有“代位”之义。

实际上，派生诉讼与债权人代位诉讼的差异也是显而易见的。这集中表现在三方当事人的关系上，及于提起诉讼的条件、程序等。在派生诉讼中，三方当事人是股东、公司及公司的侵权人或债务人，股东须为公司利益、以公司名义提起诉讼；而在债权人代位诉讼中，三方当事人为债权人、债务人与次债务人，债权人为自身利益、以自身名义提起诉讼。可以发现相比于债权人代位诉讼而言，在派生诉讼中股东与公司之间的关系显然不能单纯归结于债权债务关系，而诉讼主体之名义也成为两者的重大不同。实际上，这也构成了一些学者认为债权人代位诉讼不能作为派生诉讼诉权基础的主要原因。

二、股东派生诉讼诉权基础的“债权人代位说”再解释

1.已有观点的批判和汲取

依学者松田二郎的见解，如果公司不对董事等行使损害赔偿请求权，股东可以依据日本民法第423条关于债权人代位清偿的规定代位公司请求董事等赔偿公司所受损害，因为对公司而言，股东拥有因持股而产生的债权（如利益分红请求权等），他为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利[9]。竹内邵夫教授在这个观点上进行了批判性发展，其认为松田的观点没有看到公法团体的地方自治体也都广泛地使用派生诉讼，因此用股份债权说解释派生诉讼显得牵强[10]。但是竹内邵夫在逻辑上存在问题，即在公法团体中股份债权说无法解释派生诉讼问题，并不能推出在公司概念上不能适用这一理论。

国内有学者在评价“债权人代位说”时认为其在“一定程度上触及到股东派生诉讼设立的根本目的”，但是存在“难以解决的理论困惑”[11]。首先，该理论不能解释大股东的诉讼行为。大股东不仅关心分红，还关心公司经营。其次，该理论无法涵盖股权参与公司决策等权利。最后，该理论与代位诉讼的一般理论相冲突。提起债权人代位诉讼的前提包括债务人怠于行使债权，及其责任财产不足以对债权构成充分担保。但侵害公司的行为是否影响股东红，却不是制约派生诉讼的条件。

综上而言，我们发现对派生诉讼诉权的分析已经触及到对“股权”这一概念的理解。实际上关于股权的性质，学说上有很多不同见解，主要包括“社员权说”、“股东地位说”、“债权说”、“所有权说”以及“共有权说”等等[12][13]。在这些学说中，有观点将股权等同于债权，有观点将股权理解为含有债权和身份权性质的独立权利，也有观点将股权理解为债权与身份权的结合。这就造成了一种结果，即认为股权是一种独立权利的观点不赞成“债权人代位说”作为派生诉讼的诉权基础；而将股权认为是债权与身份权结合的观点，就可能得出派生诉讼的“债权人代位说”结论。

就本文看来，单纯将股权看作为债权显不可取，但应看到股权中具有的债权成分。我们赞同松田二郎对股权的理解，将股东权直接解释为共益权和自益权，并认为像决议权等这样的共益权属于不可转让和专有的人格权，而属于自益权的利益分红请求权等则为债权。他还进一步指出共益权相当于公权，具有伦理性，人格性和不可侵性，而自益权相当于私权[9]。在我们看来，股权中包含的身份权行使的目的仍在于获取利益，是理性经济人从另外一个方面巩固自己利益来源通道的方式。股东提起派生诉讼的最终目的必定是维护自身利益。

2.债权人代位权说的再出发和再发展

在这种理解下，一些学者关于派生诉讼的“债权人代位说”的理论困惑就可以得到一定解决。

第一，虽然股权不等同于债权，但是股权可以被认为是债权与身份权之结合。这种债权与身份权之间的构成，表现在持股不同比例的股东身上会有不同的体现。持股越大，其与公司的身份关系越大，则往往利用其身份权（如表决权）来解决矛盾；持股比例越小，可能就更依赖股权中债权的功能，由此提起派生诉讼的可能性也更大。这也解释了在实践之中，提起派生诉讼的往往是中小股东。

第二，派生诉讼制度设立的目的之一在于保护中小股东通过诉讼维护公司利益的渠道，从而防止公司/中小股东的利益被大股东侵害。事实上，大股东也没有必要通过派生诉讼来追究损害公司利益的行为人，因为公司一般受制于大股东而将提起诉讼。当然，我们并不能排除大股东提起派生诉讼的可能性，因为毕竟有一些董事并不是由该股东产生。相比于大股东，中小股东在理论上更容易利用派生诉讼制度对自身的权利进行保护。

第三，用“债权人代位说”解释派生诉讼实质上与代位诉讼的一般理论并不冲突。在提起债权人代位诉讼的两个前提条件中，债务人的财产不足以对债权构成充分的担保是否定“债权人代位说”的关键。我们认为，借用法经济学的合同契约理论，包括股东、公司债权人、公司高管、员工甚至国家等实质上与公司都存在契约关系。公司的高管和员工按照聘用合同或者雇佣合同获取固定报酬，国家有就公司收益获得税利的权利，公司债权人有按契约或者法律的规定实现债权。以上这些权利的实现具有固定性或者相对固定性。此后，股东享有对公司财产的剩余索取权（Residual Claim），因此处于不确定状态。借此而言，这也是在公司的多方债权人中，股东得以掌控公司最终决策权的原因之一。在这个基础上，公司不向其侵权人（债务人）起诉的行为就构成了对股东诸多权利中的债权的损害。由于剩余财产的不确定性，任何侵犯都形成对债权的威胁或损害，即只要有侵权就已经构成威胁或损害。

债权人代位理论中强调以债权人名义起诉，而派生诉讼中则以公司名义起诉，这两种制度并没有本质隔阂。一是从两种诉讼的性质上来看，其都是一种法定的诉讼担当，都是法律基于公司/债务人受他人控制或者怠于提起诉讼，才允许股东/债权人基于法律的规定代位行使诉讼权利。并且，这种诉讼的行使对公司/债务人及其他股东/债权人产生既判力扩张的效果；二是从利益归属上来看，这两种诉讼的诉讼成果都直接归属于被代位诉讼的主体（公司/债务人）所有。在具体的形式上，公司通过派生诉讼所获得的赔偿等，仍然受原有管理层所控制，而在债权人代位诉讼中，债务人不得随意处分[14]。这是由公司/债务人在不同法律关系中的地位以及法律关系本质上的区别所决定的，并不影响诉讼的提起和进行。

此外，关于派生诉讼中股东资格的限制问题，依照我国《公司法》第152条规定，有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东具有提起诉讼的资格。在这里，公司的股东提起派生诉讼受到同期所有权的限制，然而在民法领域的债权人代位诉讼中，我们并没有看到对债权人的债权数额进行规定。这是因为，由于股份公司股东众多而存在滥诉的可能性，因此为了保护公司人格的独立性和董事正常的决策，法律规定了同期所有权等制度，要求应当具有一定股权的股东才能提起诉讼，从而在一定程度上保证了公司的运营和市场的运转。这是由商事法律强调交易效率的价值所决定的。实际上在很多国家，提起派生诉讼的同期所有权限制是不存在的。由此可见，即使派生诉讼与债权人代位诉讼存在一些差异，但仍然不影响“债权人代位说”在派生诉讼中的解释作用。

参考文献：

[1]蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学，2007，（1）.

[2]2 Hare 461； 67 E.R[Z].1843.

[3]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以公司法第152条的解释为中心[J].中国法学，2008，（4）.

[4]Michael A. Collora， David M. Osborne.A Derivative Claim by Any Other Name： Direct Claims to Remedy Wrongdoing in Close Corporations[J].Securities News，2000，No.2.

[5]张晓飞，任亚爱.代位权行使效力研究[J].当代法学，2002，（3）.

[6]周剑龙.日本的股东代表诉讼[C]//王保树.商事法论集第2期.北京：法律出版社，1997：265.

[7]张建伟，何苗.中国股东代位诉讼制度设计：法理探讨与经济分析[J].华东政法学院学报，2005，（5）.

[8]宋平.民事诉讼担当理论视角下的股东代位诉讼法理研究[J].商业时代，2011，（4）.

[9][日]松田二郎.股份有限公司的基础理论——以股份关系为中心[M].东京：岩波出版社，1942：178.

[10][日]竹内邵夫.股东的代表诉讼.公司发的理论I[C].东京：有斐阁出版，1990：234-237.

[11]赵万一，赵信会.我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J].现代法学，2007，（3）.

[12]孔祥俊.公司法要论[M].北京：人民法院出版社，1997：255-259.

[13]梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[J].北京：中国法制出版社，2002：184-189.

[14]韩世远.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2010：169.