规范广告活动防范交易风险

规范广告活动防范交易风险

文／章 扬

广告已经融入到我们生活的方方面面。因其具有媒介多样、形式直观、受众广泛、内容丰富、传播迅速等优势，也成为商家宣传自己的重要手段。

目前，规范广告活动的规范性法律文件《广告法》《广告管理条例》等，多从国家行政管理的角度对广告行为进行规范，而因广告合同发生的纠纷主要依据《合同法》的相关规定处理。

根据《广告法》第2条的规定，广告活动主要包括4个环节，即设计、制作、代理、发布，对应着3类主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。实践中，纠纷大多发生在广告发布环节，即因广告主与发布方（或经营者）在合作过程中操作不规范而产生。

风险一：口头约定合同权利义务

案例：某公司与某报社签订广告发布合同，约定在该报社出版的刊物上登载两期旅游广告。广告刊出后，某公司未能如期支付费用，报社遂将该公司诉至法院。诉讼中，双方就广告价格发生争议。报社称，广告费金额应当以广告发布合同约定的六折为准；公司则辩称，其与报社存在多年合作关系，均以口头约定双方之间按六折价格签订合同，按四五折价格进行结算。法院经审理认为，在某公司主张的费用结算标准与合同记载内容不一致的情况下，其应就结算标准另有约定的诉讼主张承担相应举证责任，但某公司无法提交直接证据，其关于广告款结算标准的抗辩主张，应属证据不足。最终，法院支持了报社的诉讼请求。

法官解析：口头约定权利义务易产生两类争议：一类是广告合同法律关系难以认定。广告业竞争激烈，发布方为争夺客户资源，有时会先行发布广告，事后与广告主补签、倒签正式合同。有的广告主事后否认双方合同关系的存在并拒绝接受已发布的广告，导致发布方承受损失。另一类是权利义务不明晰。合同条款是确定当事人之间权利义务的重要依据，若双方就口头协议内容特别是价款等主要条款发生争议，则只能依照《合同法》第61条、第62条加以确定，可能对一方造成实质的不公平。实践中有发布方许以返点、折扣、赠送等优惠政策吸引客户大批量投放广告，其后广告主因无法证明优惠政策存在，不得不支付超出其预期和实际支付能力的广告费。

法官提醒：广告主应与发布方按照《广告法》规定签订正式书面合同，载明双方权利义务。发布方对优惠政策进行承诺的，应属关于合同价款约定的重大事项，广告主可要求将承诺内容列为合同条款。合同双方应遵守先签合同、后发布广告的操作规程，或采取签订大框架协议、期满统一结算的形式，避免商业风险。

风险二：业务员签订合同未加盖公司公章

案例：某培训中心与某广告公司于2009年7月签订的该中心培训广告发布合同即将到期，双方遂于同年9月续签合同一份。广告公司如约履行了义务，培训中心却就支付广告费一再推脱，于是广告公司诉至法院。培训中心认可7月的合同已经履行完毕，但认为其从未授权任何人与广告公司签订9月的广告合同，故对该合同不予追认。法院经审理后，最终判令培训中心支付广告费。

法官解析：广告主以签字人未经公司授权为由拒绝追认合同，于此情形法院只能依据双方之前合同的履行状况、签字人与发布方的关系、双方交易习惯等情况及公平原则综合考虑。上述案件中，合同双方于7月签订的合同由其经办人韩某签字并加盖有培训中心公章，9月份的合同却只有韩某的签字。但两份合同其他信息一致，履行过程中均由韩某对广告稿进行签字确认；签订两份合同时培训中心均未对韩某出具授权手续。因此，韩某的行为构成表见代理，该合同对培训中心发生法律效力。

法官提醒：签订合同时双方应验明委托手续，确定经办人权限。此外，还可以将当事人在签订合同时出示和核对经办人委托手续作为义务载入合同，若存在疏于查验的情形则属于缔约时存在过错，可据此确定责任分担。

风险三：广告发布内容形式与合同不符

案例：某广告公司与某公司签订网络广告服务合同，约定广告公司为某公司提供网络广告投放服务。后广告公司依约履行了广告投放义务，某公司却始终未支付剩余合同款项，双方因此发生纠纷，广告公司诉至法院。某公司认为，广告公司投放广告不符合双方排期表的约定，故提起反诉要求广告公司退还已付广告费。法院审理查明，广告公司发布的部分广告位置不符合排期表约定，部分广告缺失系统时间且广告公司不能作出合理解释。最终，法院判决酌情扣除部分广告费，其余款项全部退还某公司。

法官解析：广告发布的目的在于提升发布方的知名度，故对广告的内容、规格、数量、媒介、位置、时间等限制性条件要求极为严格。当广告合同发生纠纷时，发布方除需证明其已经完成投放义务外，还应证明该投放符合限制性条件。实践中，发布方因各种原因难以按时、按需发布广告时，会以转登、补登未发广告作为变通，但此行为系对原合同义务的替代履行，未经广告主同意，发布方仍构成违约。

法官提醒：广告主实时关注广告发布情况，留存书面证据。发布方（或经营者）宜主动向广告主提供广告刊播证明备查；发布媒介为网络的，发布方（或经营者）还应保存附有系统时间的电脑截屏；在第三方媒体投放广告的，发布方（或经营者）应向第三方索要刊播证明或投放明细。不能提供上述证据的，则各自承担举证不能的不利后果。合同履行过程中因故调整广告发布安排的，发布方应及时告知广告主，由双方达成书面一致。不能达成一致的，由发布方退还相应价款。

风险四：广告主以继续合作等理由长期拖欠广告款

案例：某公司与某杂志社签订广告发布合同一份，因双方还存有其他同类合同，故某公司与某杂志社口头约定待双方所有合同履行完毕后一起结算。一年后，因某公司经营不善导致公司歇业，且有大量负债。某杂志社遂将该公司诉至法院追讨广告费。诉讼中，某公司对杂志社诉讼请求全部认可。法院虽判决支持了某杂志社的诉讼请求，但因某公司已无偿还能力，判决一时难以履行。

法官解析：发布方为防止业务流失，通常接受广告主延期付款的请求。此种情形属广告主变相占用发布方的应收账款及利息，而发布方则可能由于广告主支付能力下降导致账款难以收回。广告合同通常须约定付款期限，而发布方无原则性的默许广告主延期付款，却很少留存协商的书面证据。即便留存了书面文件，文件内容也对双方是否就付款期限作出了变更含糊不清，此时易造成法院对违约行为认定及违约金起算的困惑，极端情形下甚至影响诉讼时效。

法官提醒：广告主提出延期付款请求的，发布方应当对其资信状况进行审查。同时，发布方应提高证据意识，注意保存洽商书面文件，洽商过程中尽可能明确所谓“延期”是给予广告主一定宽限期还是双方协商变更付款期限，以及是否对该“延期”期间收取违约金或利息。为督促广告主及时清偿款项，发布方可以要求广告主设定明确履行期限并提供履行担保，逾期不清偿则直接适用该担保履行条款。

责任编辑/项利军