民事速裁程序之完善

王晓利

(西南政法大学法学院，重庆401120)

肇始于2001年的民事速裁实践其实就是司法实务部门为应对所谓的现代司法危机而由法院内部自发创设的审理简单案件的一种程序制度，①深圳市罗湖区人民法院为全国第一个速裁程序的试点法院。但此实践中存在的问题导致制度构建无法真正践行速裁理念甚至呈现背离制度创设动因的趋势。缺乏对法治发展阶段的清醒认识而盲从西方国家加快诉讼程序的潮流、将速裁的性质误读为一种封闭的程序而忽略了速裁之理念属性、制度构建中受“庭审中心主义”立法理念的限制是上述问题存在的主要原因。为了重塑民事速裁体系，结合目前速裁存在的问题，特作如下批评。

一、民事速裁程序创设动因之误读

改革开放后，自然经济破，而商品经济立，民商事纠纷随之增多，与此同时，“熟人社会”的差序格局之非正式纷争解决功能亦被“陌生人社会”的公力救济观念所替代，诉讼系属的案件数量呈现极速的增长趋势，②1981年，全国各级人民法院受理民事案件65．8万件;1992年194．9万件;2011年488．7万件;从1981年到2011年的20年间增长了7．4倍。具体数据请参照历年《最高人民法院工作报告》。日益增长的司法需求与司法资源供给之间的矛盾凸显，案多人少的难题亟待解决，民事诉讼越来越呈现一种拥堵现象。理论上，时间并不是评价正义与否的唯一维度，却是一个影响判决正当性的因素，拖延可能通过导致证据灭失或篡改而促成错误;另外，时间也会侵蚀判决的效用，拖延的失效性随着救济超过时间的长度而增加。③当拖延的效果增加导致过时的救济无效时，我们可以称这种拖延为拖延的增点效，意即拖延的时效性随救济超过时间的长度而增加。(参见:［英］阿德里安A·S·朱克曼主编:《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年，第6页。)因此，为回应社会诉求，以举证责任为切入点的审判方式改革逐渐向加快诉讼进程的司法政策目标过渡。2003年，《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》提出了“对简单的民事案件适用简易程序速裁，减轻涉诉群众的讼累”的工作要求，全国许多地方法院结合当地民事审判工作实际，陆续制定了有关民事速裁程序的工作细则或者暂行规定。2004年，最高人民法院又颁布《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》，其第6条规定:“继续探索民事诉讼的简化形式，在民事简易程序的基础上建立速裁程序制度，”此时我国民事速裁程序制度正式得以确立。2009年《人民法院第三个五年改革纲要(2009－2013)》又对速裁法庭的设置作了指导性规范，其第29条规定:“完善民事、行政诉讼简易程序，明确适用简易程序的案件范围，①我国立法中简易程序一直是一个内涵和外延都不明确的概念，法律中对它做了最狭义的理解，它不仅排除了民事诉讼中其他简易化程序，如督促程序、简易化的上诉程序，而且也排除了小额诉讼程序这种更为简易化的简易程序。制定简易程序审理规则……探索推行远程立案、网上立案查询、巡回审判、‘速裁法庭’、远程审理等便民利民措施。”到2011年最高人民法院《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》，安排部署在全国90个基层人民法院开展小额速裁试点工作。然而，跳出改革者独占之话语场域，从实证、历史、制度构建等层面仔细分析后，笔者发现，我国并不存在类似于西方国家的严重诉讼迟延现象。

日本1999年地方法院民事诉讼案件第一审的平均审理周期为9．2个月，但是对于存在事实争议、证人询问、认证调查的案件来说，平均审理周期仍长达20．5个月，《日本司法制度改革审议会意见书》的目标是将20．5个月缩短一半。美国律师协会1984年提出的目标是:90%的民事案件应该被和解、审判或者在起诉后的12个月内被审结;98%的案件在18个月内审结;剩余的案件在24个月内审结。而意大利1994年一审民事案件的平均时间约为1204天，上诉程序则可以将争议的最终解决延伸到几年之后，悲哀的是原告被迫等待10年之后才能拿到终审判决并非偶尔一见的事。［1］而中国法律年鉴的统计数据显示，从2001年到2007年，99．75%的一审民事案件在法定期限内审结，其中28．61%的案件适用的是审限为6个月的普通程序，67．67%的案件适用的是审限为3个月的简易程序②中 国法律年鉴统计数据显示，从2001 年到2007 年，简易程序的利用率分别为 71．44%、64．58%、65．37%、67．52%、68．74%、69．22%、66．82%，平均为67．67%。有些法院已经达到甚至超过90%。(参见:贺小荣:《论民事简易程序司法解释的法理基础及其价值取向》，载《法律适用》2003年第10期。)同时从2001年到2007年，一审民事案件法定期限内审结案件率分别为99．30%、99．67%、99．68%、99．86%、99．90%、99．93%、99．91%，平均为99．75%。，3．32%的案件适用的是诉讼进程更快的督促程序。因此，速裁程序构建所依据诉讼迟延现象被夸张性表达，我国基本上不存在诉讼大面积迟延问题，诉讼迟延在西方具有场域依存性特征。而在法学理论上，所谓的诉讼迟延依主客观标准，可以分为两种:第一种是客观性迟延，指民事诉讼法规范本身所允许的迟延，因而亦称制度性迟延;第二种为主观性迟延，是当事人在诉讼过程中以种种手段故意使诉讼迟延。究其原因，我国主客观标准方面的制度设置客观上避免了诉讼迟延的产生，以下分述之。

粗糙简陋的程序设置避免了客观性迟延的发生。中国古代以伦理息讼、以伦理审判、以伦理裁决的反程序观念深刻地影响着近现代民事诉讼制度的构建，到新民主主义革命时期，形成了以群众路线为方针、以简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判为基本内容的马锡五审判方式，建国后则变形为1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》中的“宜粗不宜细立法理念”和“两便原则”。这与西方国家广义的程序保障理念恰恰相反，纯粹程序正义观为了保证审判的公正而在程序或制度上设定种种要求和规范性做法，追求完美正义的具体路径演化为期待正当的程序。而衡量程序保障是否充分的标准，则非《民事诉讼法典》之法律规范数量莫属，当然仅仅根据法条数量并不能完全说明立法规定的粗放与简单，但是条文的数量与法律规定的细腻、详尽、深入与全面，存在直接的对应关系却是谁也否认不了的，因此程序保障的完善与否与法条数量具有直接的一一映射关系。例如，在实行“大一统”立法体例的德国和法国，其现行《民事诉讼法》分别有1066个条文和1057个条文。③另 外，德国除《民事诉讼法典》外还单独制定了有200个法律条文的《非讼事件法》;而法国则将本属于诉讼法的诉讼证据制度规定在民事实体法中，具体为书证(《法国民法典》第1316－1340条)、证言(《法国民法典》1341－1348条)、推定(《法国民法典》1349－1353条)，自认(《法国民法典》1354－1356条)以及宣誓(《法国民法典》1357－1369条)。即使是弃“大一统”的立法体例而择“审判程序与其他诉讼程序分别设置、独立规定的立法体例”的日本，其仅规定审判程序的《民事诉讼法典》也有400条。④从“大一统”立法体例分立的单行法有:1979年分立的《民事执行法》(207条)、1989年分立的《民事保全法》(65条)以及《人事诉讼法》(44条)、《家事审判法》和《民事调停法》等。如果换算成“大一统”立法体例，即将日本若干独立立法之法律的法条数量计算在内，日本广义的民事诉讼法的法条数量也基本是1000条。因此，我们要想达到西方国家同一位阶的程序保障程度，法条数量至少需要是目前水平的4倍。综上可知，“重实体、轻程序”的传统以及《民事诉讼法》268个条文客观上避免了诉讼迟延是程序保障宿命的发生。①诉讼既然要提供充分的程序保障，花费相当的时间就是不可避免的。从这个意义上讲，诉讼迟延是这种制度的宿命。(参见［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第45页。)

法官职权进行主义传统剥夺了主观性迟延发生的客观基础。自由主义的社会思潮热衷于尽量减少对于当事人自由的限制，但当诉讼过程交给当事人和他们的律师时，这一进程就会受到狭隘的自我利益的妨碍。这种自我利益可能是不合作的被告从耗竭和折磨他们的原告中获得的利益，也可能是律师为增加他们自己的收入，反正拖拉行为不可避免。沃尔夫勋爵的报告中明确指出诉讼迟延悲剧的根源就在于根深蒂固的当事人主义，诉讼迟延只能在程序社会化理念引导下靠加强法官权力和促使当事人接受相应义务来克服，继而民事程序的司法控制得到全球性认同——管理型司法理念风起云涌，②在美国、加拿大、澳大利亚等国家管理型审判是加快诉讼进程的一种主要方式，例如，在澳大利亚，法官享有广泛的程序管理权和发布指令权，2005年《统一民事诉讼规则》第23条列举了15项指令或命令，其中主要包括费用制裁、排除性制裁、拒绝修正等形式。而在大陆法系的日本，也有规定计划审理制度和专业委员会制度。(参见常怡主编:《外国民事诉讼法新发展》，中国政法大学出版社2009年版，第4版、第340－343页、375页)当事人诉讼促进义务得以明确。而我国情况却恰恰相反，由于受职权主义制度惯性的影响，当事人对于诉讼进程的影响微乎其微，法官本能地控制着整个诉讼进程。首先，起诉阶段的立案审查权造就了起诉高阶化现象，审查判断是否符合《民事诉讼法》第108条和109条并继而决定是否立案的决定权属于法官;其次，诉讼进行阶段诉讼指挥权和特定事项处理权压缩了当事人迟延的空间，前者包括确定并通知到庭参加诉讼人员、组织当事人庭前交换证据、组织法庭调查和法庭辩论，后者则指对于当事人提出回避申请、期间顺延等特定事项处理权;再次，案件终结阶段法院不仅仅享有调解主持权，更拥有陈述决定权，当事人拥有的只是撤诉申请权而已。与此同时，从1991年开始经过20多年的运作，我国特有的审限制度已经呈体系化、精致化形态，以此为契机，审判效率统一指标体系和考评机制在我国各级法院得到普遍推行。申言之，法官职权进行主义的制度惯性及制度设置，外加行政性色彩浓重的自上而下的审限效率管理，诉讼迟延失去了存在的土壤。

综上所述，我国并不存在类似西方的严重程度的诉讼迟延，因此，在整个民事诉讼程序构建之层面追求速裁就变得缺乏正义性源泉和合理性基础。西方加快诉讼进程的改革是一种“功能性改革”，其改革是司法公正前提下程序完善到繁琐后主动减肥的反思性举动，可以形象地形容为胖子减肥的过程;［2］而我国的司法改革是一种“结构性改革”，其改革的主要目的是构建完善的民事诉讼法律体系，以加强对当事人的程序保障，使正义能够以看得见的方式实现。申言之，历史共业的背景造就了民事诉讼程序固有的、惯性的简单和粗糙，因此，加强程序保障仍然是法治构建的核心，此时大张旗鼓的追求速裁有违法治发展规律之虞。

二、速裁性质认识的误区

由于我国《民事诉讼法》只规定了普通程序和简易程序两种程序，并不当然包括速裁程序规则，从严格意义上讲，民事速裁程序规则并不具有一般意义上的法律效力。因此，关于速裁程序性质的认识必然涉及简易程序，③具体内容参见:《关于新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民商事纠纷速裁工作的调研报告》、《鸡冠区法院民事速裁改革调查报告》、《鄂尔多斯市中级人民法院关于速裁审判机制的调研报告》、《西城法院关于民商事速裁机制的调研报告》、《广州市番禹区人民法院速裁调研报告》、《深圳市罗湖区法院的速裁调研报告》。目前学界大致存在以下三种观点:第一种观点认为，速裁程序的实质是简易程序，甚至个别法院提出了废止简易程序而以速裁程序称谓替换的设想④参见:新疆维吾尔自治区石河子市人民法院:《关于新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民商事纠纷速裁工作的调研报告》，http://wenku．baidu．com/view/53e2e601b52acfc789ebc922．html。;第二种观点认为速裁程序是一种区别于简易程序的独立程序;第三种观点认为，速裁程序是来源于简易程序又区别于简易程序的一种独立的程序，针对以上观点，我们分析如下:首先，如果速裁程序的实质是简易程序，那目前所进行的司法改革就是在浪费司法资源，改革就是“换汤不换药”，打着所谓改革的旗号原地踏步走，方式仅仅是用一个新的名称代替旧的名称而已，因此第一种观点是错误的;其次，《人民法院第二个五年改革纲要》第6条明确规定速裁程序是在简易程序无法适应实际需要的情况下结合审判实际而对简易程序进行的一种简易化探索，这种探索由于受法律的限制，不能够突破简易程序的基本程序权利的边界，因此速裁程序的基本程序性规则与简易程序并无二致，只是速裁在时间上较简易程序抓得更紧而已，因此，完全独立于简易程序的观点是错误的;再次，从案件适用范围的角度来考察，各地速裁程序的适用除囊括简易程序外，还包括督促程序、公示催告程序及诉前财产保全程序等，从案件类型化与程序多元对应原理出发，一种程序适用范围当然涵盖了其他多种程序的适用范围，明显地呈现功能性重叠或者制度设置多余之弊端。

比较法有助于更好地认识并改进本国法，对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所做的贡献比局限在本国之内进行的教条式的议论要大得多。目前比较流行的关于速裁体系构建的思路可以归纳为“多头设置”和“分类设置”。所谓“多头设置”指的是在民事诉讼程序立法上，对于民事“速裁”程序制度的设置，不局限于某一种特定的程序制度，对于民事“速裁”机制的规定，也不局限在某一种特定程序内的立法方式。①西方国家民事速裁内容上可以概括为“分散性民事速裁制度”与“集中性民事速裁制度”两种不同的程序制度设置模式。(参见:廖中洪:《法国民事速裁程序及其基本理论思想》，载《现代法学》，2010年第7期。)例如，法国在民事诉讼程序立法上，不仅专门设置有特殊的“紧急审理裁定”程序，即专门的速裁程序，在普通程序中也规定有多种特殊条件下的速裁机制，诸如有关“诉讼不受理的裁判”机制、②所谓“诉讼不受理”，指的是当事人通过援引“诉讼不受理”的法定理由，请求法官宣告“诉讼不受理”的裁决，从而结束诉讼案件的程序制度。按照《法国新民事诉讼法典》第123条、第125条的规定，不仅当事人可以在诉讼的任何阶段提出“诉讼不受理”的主张，而且法官也可以不经当事人申请，依职权直接裁判不受理从而结束诉讼。当事人违背诉讼义务条件下的“撤消案件裁判”机制、③当事人违背诉讼义务条件下的“撤消案件裁判”，指的是诉讼中法官按照法律的规定，在当事人缺乏严谨认真态度的条件下，依职权直接裁判撤消案件。《法国新民事诉讼法典》第381条—第383条对于这一种速裁类型作有规定。律师违背诉讼义务条件下的“撤消案件裁判”机制等;④律师违背诉讼义务条件下的“撤消案件裁判”，指的是诉讼中律师在规定的时限内放弃完成各种各项诉讼行为时，法官在通知律师后，依职权直接裁判撤消案件。《法国新民事诉讼法典》第781条对于这种裁判类型做了规定。美国在民事诉讼程序中，不仅专门设置有小额速裁程序，在联邦民事诉讼普通程序中，也规定有多种特殊条件下的速裁机制，如“简易判决”机制、“不应诉判决”机制、“撤消诉讼的裁判”机制等;［3］102《英国民事诉讼规则》在规定有专门的简易快速裁判程序外，也在其它程序中规定有“不应诉裁判”、“简易裁判”等简易快速裁判机制。［3］25－28“多头设置”体现了世界大多数国家有关“民事速裁”程序及其速裁机制设置上的广泛性。从世界大多数国家民事诉讼程序立法，以及有关民事“速裁”立法观念的角度上看，民事“速裁”就其性质与本质而言，指的不仅仅是一种单一的程序制度，或者单一的速裁程序机制，而是对于诸多具有相同简易快速裁判特征的程序及其诸多有关速裁机制的总称，是一种理念。⑤有学者将其区分出了四种不同的基本民事速裁类型:即普通程序速裁程序制度、简易程序速裁程序制度、特别程序速裁程序制度以及小额诉讼程序速裁程序制度。(参见:廖中洪:《民事速裁—类型—特征与设置原理研究》，载《现代法学》，2011年第1期。)正是基于对民事“速裁”这一性质与本质特征的认识，世界大多数国家在有关民事诉讼程序立法中，不仅尽可能广泛的从多种程序设置的角度去规定、确立与构建不同类型的速裁程序，而且在非速裁类型的一般普通程序中，也不遗余力地去设置与规定各种不同方式的速裁机制。

所谓“分类设置”指的是在民事诉讼程序立法上，对于“民事速裁”程序的设置，不仅因简易快速裁判类型的不同而有所不同，对于速裁机制的规定，也因所设程序的基本特征不同而有所不同。换言之，根据民事诉讼中简易快速裁判类型的不同，分门别类的设置性质与类型上都不尽相同的“民事速裁”程序，以及根据各种民事诉讼程序基本特征的不同，在其程序制度中设置以及规定不尽相同“民事速裁”机制的立法方式。例如，美国民事诉讼规则中未经庭审而对案件作出判决的基于诉答状作出的判决、不应诉判决、诉之撤销等，⑥关于未经庭审就对案件作出判决的制度，参见:汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第455－478页;蔡彦敏，洪浩:《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版，第207－211页。即使开庭审理后，仍然存在着“作为法律问题的判决”。英国可以在诉讼任何阶段达成的诉讼和解，当然在审前阶段可以不经法院同意而撤回诉讼，在庭审阶段则要作成“合意判决”。法国民事诉讼法中规定的具有民事“速裁”性质的“紧急审理裁定”程序;德国民事诉讼立法上，根据主导普通程序的“辩论主义”的基本特征，所规定的在当事人双方合意以及当事人一方或者双方违背诉讼义务条件下的“速裁”机制;①《德意志联邦共和国民事诉讼法》第136条、第141条、第142条、第143条、第157条、第158条、第230条、第231条、第251条之1、第288条、第289条、第306条、第313条之2、第495条之1等等条款的规定。日本民事诉讼中规定的以减少诉讼环节、简便诉讼方式、缩短诉讼期间为特征的简易诉讼程序，以及在诉讼标的额上作有特别限定，且规定了特别诉讼机制的小额诉讼程序;“分类设置”作为根据简易快速裁判类型不同，以及速裁机制所设程序的基本特征不同，而分别设置“民事速裁”程序与“民事速裁”机制的立法方式，与前述“多头设置”虽然同为设置“民事速裁”的立法方式，但是，两种立法方式却具有各自不同的立法思想以及各自不同的立法意义。即“多头设置”的立法方式，实质上体现的是世界各国有关“民事速裁”程序以及速裁机制设置与立法规定上的广泛性，而“分类设置”的立法规则体现的却是，“民事速裁”程序以及速裁机制设置与立法规定上的技术性。换言之，在世界大多数国家有关“民事速裁”的程序立法看来，对于“民事速裁”程序制度的构建，在程序设置及其机制规定上不仅应当考虑到广泛性，还应当注意程序设置及其机制规定上的技术性。即根据简易快速裁判类型的不同，以及所设程序的基本特征不同，分别设置不同的“民事速裁”程序与不同的“民事速裁”机制。申言之，从民事诉讼程序立法的角度上看，这种立法方式的基本特点在于，既广泛地设置与规定“民事速裁”程序以及速裁机制，也要注意程序设置及其机制设置上的科学性与技术性。

综上可知，速裁是一种理念，指导并规范着“多头设置”和“分类设置”之速裁体系构建，因此我国民事速裁程序制度的实践，更准确的定位应该是小额诉讼程序。小额诉讼程序并不是从来就有的，在程序保障为基本目的论的法治发展阶段，小额诉讼程序受到排斥;而到简易快速解决纷争理念上升到与程序保障相提并论的位阶时，分配正义理念和比例原则得以彰显，继而小额诉讼程序蓬勃兴起。小额诉讼这种“不加装饰”之程序经历了由普通程序→普通程序的简化→简易程序→简易程序的再简化→小额诉讼程序的历史嬗变过程。2011年最高人民法院在《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》中，一改历年来对速裁程序的称呼而改为小额速裁程序，并且在随后的《民事诉讼法修正案》(草案中)实行了5000元人民币以下的案件一审终审的规定，这都被认为是速裁程序回归小额程序的积极信号。

三、速裁体系设置理念的误导

正确认定速裁是一种加快诉讼进程的理念，以及现行速裁程序实践回归小额诉讼本质只是“多头设置”、“分类设置”我国民事速裁程序体系的理论原点，但要保障其能够得到时效性运行，除了对域外相关规则进行逻辑上的推演、借鉴这条当仁不让的路径选择外，透过现象看本质探究其背后应该遵循的程序设置基本理念则为问题的关键。事实上，纵观近些年来域外各国民事诉讼立法中确立的民事速裁机制就会发现，它们都是在一定的诉讼理念引导与程序思想主导下，逐渐形成、发展、成熟起来的。因此，我国当前的民事速裁机制改革，应该以扩大程序的纠纷解决功能为核心，以克服“庭审中心主义”的弊端为前提条件，提倡“分段解纷主义”，加强审前程序、行为保全等程序的纷争解决功能。

所谓“庭审中心主义”是指过于强调庭审在纷争解决中的作用，人为地限制了庭审程序以外其他程序纷争纠纷的功能，具体体现在忽视了审前程序和行为保全本案化对纠纷的单独解决功能。对于审前程序的定位，传统理论秉承其仅为庭审程序的一种附属性准备阶段理念，司法改革甚至一度坚持“一步到庭”，与西方国家相比，我们的制度构建完全忽略了审前程序在案件繁简分流以及固定证据、整理争点方面之功效。首先，在案件繁简分流方面，英国1999年司法改革在当事人与法官权力均衡配置中融入了管理型司法理念，法官可以将诉讼系属之案件分流到小额审理程序、快速审理程序和多轨审理程序等多元程序。美国联邦地区法院的案件分类管理办法将社会治安和人身保护权案件归入“快速型”类别，需要诉讼指挥的案件归入“标准型”类别，大规模的侵权案件和类似的集团案件归入“复杂型”类别;法国初审法院和商事法院的诉讼程序除了包括普通程序，还包括比较特殊的紧急审理程序和依申请裁定程序;其次，在固定证据和整理争点方面，证据开示程序将案件的争点进行了简化及固定，更加方便了庭审程序的顺利进行，与此同时，两造当事人公开地交换攻击防御方法，顺理成章地使部分案件的争议得以消除，继而纠纷在审前程序终结，方式除了撤诉外，更多的是诉讼和解。“如1997年，美国联邦法院系统中起诉的案件只有3%进入审判。到1999年，这个比率更低，仅为 2．3%。”［4］

有些人据此得出在“对抗与判定”的民事诉讼基本模式中判决功效逐步退化的结论，并继而引导出ADR尤其是调解在诉讼中的纠纷解决作用，因此出现以调解为指标甚至部分地区追求“零判决”的反法治现象也就不足为奇了。①参见:王晓利:《“零判决”现象的几点思考》，西南政法大学2011年硕士毕业论文。西方国家审前程序过滤掉大量案件的成功乃是得益于一系列的制度设置，规则之治下同等条件案件得到同等的对待满足了当事人对一般公正的期待，证据开示程序赋予双方当事人及其律师对两造当事人攻击防御方法之证明力自由判断衡量的机会，在此基础上权衡利弊后的和解也就成为顺理成章的事情。而我们“零判决”理念引导下的调解，无需事实认定，更不存在法律适用，只需摆平双方当事人就算本事，纸面上的法将难以在司法实践中运用，判例对于后案的指导作用以及对于社会公众的规范引导教育作用，法官适法过程中的释法对于法律漏洞的弥补都将无从谈起，长此以往规则之治的法治理想将遥遥无期。

行为保全程序是一种单方审理程序，其制度创设初衷在于保护原告之利益，有时甚至为追求秘密性而力图阻碍被申请人知晓，当然在紧急状态下这种“偏听偏信”的程序有其存在的合理性。然而在民事程序方面无论怎么样的选题，研究者都必须首先对程序保障问题加以关注的今天，如果依保全本身的速裁方式裁定，就很有可能给相对人的合法权益造成严重损害，因此，参加命题被给予充分的重视，“事后的程序保障”以及决定程序中的“口头辩论”和“审询”［5］338得以固定。由此，产生了三种意义上的“本案化”现象:一是慎重审理及由此产生的审理时间的拖长;二是由于取消困难及由此造成命令的决定性质;三是当事人的诉讼请求在保全申请的听审中经过双方简单的攻击防御得到提前的满足，免除了提起本案诉讼的必要，这被称为“请求的本案化”。总而言之，上述三种情况发挥了与本案诉讼同样的功能，使得保全程序取代了本案诉讼程序而成为解决纷争的通常救济手段，这就是“功能的本案化”;如在法国民事诉讼实务中，一起案件若经过了紧急审理程序，当事人基本上不会再提起本案诉讼。［6］其理由为法国民事诉讼法中没有类似于我国《民事诉讼法》第93条的规定，为此申请人在取得紧急裁决令后，即使不提起本诉也不担心自己已获得的有利条件会被取消;并且法官对“紧急性”的标准要求不严，还可以通过紧急审理程序中的口头辩论，在听取当事人双方的主张和调查其提供的书证基础上获得与本案诉讼同等的心证。因此，加强程序保障的行为保全表面上看似与追求快速及时的速裁理念背道而驰，但行为保全中的程序保障属于最低标准的相对简陋的参与命题的范畴，以日本的行为保全之决定程序为例，［5］329－332其仍然无法与本案审理程序中完善的程序保障相比，相反在这种相对简陋的程序中实现了本案化，恰好符合较小成本、较短时间解决案件的速裁理念初衷。

四、余论

通常诉讼，确当为先，简速次之，然特殊情况，最贵敏速，务求简便，此即速裁理念产生之动因。而对速裁体系的构建，要区分不同情况不同对待，“多头设置”、“分类设置”则为最优选，正如哈耶克所言:“真正的困境是不存在完美的解决办法的……我们确实面对着一个真正的困境……我们的不完美迫使我们作出的选择，仍然是在不同的缺点之间的选择，因此，主要结论大概只能是，唯一的最佳方法是不存在的，我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。”然诉讼迟延一定程度上是制度内生之产物，即谷口安平先生所言的程序保障宿命说，因此，速裁目标之达成的路径选择为降低程序保障标准和增加法官自由裁量。如果连自治型法下法院判决稳定性及人民对司法充满信心(规则之治)都不具备，过于强调程序规则中刚性到弹性的转化实为法律程序及法治构建的退步，在我们速裁体系构建中，此尤其值得关注。

［1］［英］朱克曼．危机中的民事司法［M］．傅郁林，等译．北京:中国政法大学出版社，2005:21，第83页的注释．

［2］张卫平．琐话司法［M］．北京:清华大学出版社，2005:11．

［3］乔欣，郭纪元．外国民事诉讼法［M］．北京:人民法院出版社，中国社会科学出版社，2002．

［4］［美］史蒂文·苏本，玛格丽特·伍．美国民事诉讼的真谛［M］．蔡彦敏，徐卉，译．北京:法律出版社，2002:123．

［5］［日］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军，译．北京:中国政法大学出版社，2002．

［6］张卫平，陈刚．法国民事诉讼法导论［M］．北京:中国政法大学出版社，1997:275．