论不动产权利人之作为义务——美国《侵权法第三次重述》新动向之启示

杨垠红

(福建师范大学 法学院，福建福州 350008)

不动产权利人是指占有或管理不动产、对不动产享有一定控制或支配权利的人，包括公共场所占有人或管理人、私人场所占有人或管理人。作为义务是指行为人负有的以其积极行为防免危险、维护他人合法权益的义务，即行为人有义务积极从事某些行为、采取某些积极措施防范危险，避免他人遭受不合理的损害或防止损害的进一步扩大。不动产权利人作为义务的课加可以视为对私权加以适度限制的方式之一，即通过在权利观念中植入义务内容来限制权利。①有关私权适度限制的问题，可具体参见董学立:《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》，载《政法论丛》，2011年第6 期。在我国实践中，因不动产权利人不作为而导致他人受损的纠纷并不少见。例如，客人在他人饭店或者宾馆享受服务时，因踩到饭店或者宾馆地板上的香蕉皮而滑倒，饭店或宾馆是否应承担侵权赔偿责任?客人受邀请到朋友家里一聚，坐在朋友家中破旧的椅子上摔伤，客人可否要求朋友承担侵权赔偿责任?当一个小偷进入他人屋中盗窃财物时，因他人摇摇欲坠的电灯掉落而遭受损害的，小偷要求房屋主人承担侵权损害赔偿的主张可否获得法院的支持?我国学术理论与司法实践存在着不同的看法。

一、我国关于不动产权利人的作为义务之争议

在我国，涉及不动产权利人不作为引起的侵权案件，一般可以分为三类:第一类，消费者或其他社会活动者在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所或者群众性活动的场所享受服务时，因为上述不动产权利人在控制其物件或环境方面没有尽到合理的注意义务引致损害，消费者或其他社会活动者要求上述不动产权利人承担损害赔偿责任的案件。第二类，合法进入者在私人场所活动时，私人场所占有人或管理人的物件或环境致使合法进入者遭受损害时，受害人要求私人场所占有人或管理人承担损害赔偿责任的案件。第三类，行为人未经不动产权利人的同意擅自进入他人场所，因场所里人为或自然的状况而遭受损害，受害人要求此不动产权利人承担损害赔偿责任的案件。

第一类案件较易解决，根据我国《侵权责任法》第37条的规定，即“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”上述场所占有人或管理人没有尽到积极的注意义务，未保障相关当事人的人身或财产安全的，应当对受害人因此遭受的损害承担赔偿责任。这一类案件我国现有立法已作出相关的规定，可以依法予以处理。

对于第二类案件，我国却没有相应的明确规定予以调整，然而这些人之间相互交往、发生互动关系是最频繁的，由于没有可参照的法律加以规制，使得实践中大量的纠纷难以获得合理地解决。立法者、学者对于是否应在立法上确立私人场所占有人或管理人的作为义务之争议，集中体现在浓缩作为义务之实质的安全保障义务是否应扩大到私人场所之争议上。有的认为，应该将该义务扩大到私人场所。有的提出，随着社会交往方式和人们观念的变化，涉及私人场所安全保障义务的纠纷会越来越多，对此应予以规范，使法官有法可依，也可引导私人场所的主人尽到相关注意义务。有的则主张，从现阶段我国国情看，私人场所暂时不应列入。［1］63

我国法律亦未对第三类案件作出明文的规定，实践中对此争议颇大。有的法官认为，非法进入者的行为本身是对他人财产权益的侵犯，因此非法进入者在他人的私人场所中所遭受的损失不应给予赔偿，否则将有悖于社会公德、善良风俗，甚至是不利于对社会公共利益的维护。有的法官认为，即使是非法入侵者，其自身人身权、财产权也应受到保护。

不动产权利人不作为引发的侵权纠纷是世界各国几乎都存在的一个常见问题。早期美国法对此采身份区分的原则予以处理，然现今美国《侵权法第三次重述:有形损害与精神损害编》(Restatement of the Law，Third，Torts:Liability for Physical and Emotional Harm，以下简称《侵权法第三次重述》)的第七章“作为义务”(Affirmative Duties)和第九章“土地占有人的义务”(Duty of Land Possessors)对此作出了重大的突破，其发展之新动向可为我国解决此等难题提供有益的参考。

二、美国法上不动产权利人的作为义务之阐释

不动产权利人之作为义务在美国法上体现为土地占有人之作为义务。①根据美国《侵权法第三次重述》的规定，其所指的土地占有人应作广义的理解，包括占据土地并加以控制的人;在没有符合上述条件的土地占有人时，有权直接占据和控制土地者为土地占有人;在没有符合上述两项条件的土地占有人的情形下，已经占据并控制着土地者为土地占有人。See The American Law Institute.Restatement of the law，Third，Torts:Liability for physical and emotional harm.Chapter 9(Duty of Land Possessors)(Forthcoming).§ 49.传统普通法采用身份区分的方法来确定土地占有人的作为义务，但由于这一方法存在缺陷，所以美国法对此进行了改革，取消了传统的三分法，而对除罪恶昭彰的非法入侵者(flagrant trespassers)外的其他所有进入土地者采用统一的合理注意义务标准。②在这里，“罪恶昭彰的”是指极为邪恶的或极为残忍的(egregious or atrocious)，而不是显眼(conspicuous)之意。参见The American Law Institute.Restatement of the law，Third，Torts:Liability for physical and emotional harm.Chapter 9(Duty of Land Possessors)(Forthcoming).§ 52，Comment a.

(一)传统以身份区分为基础的义务规则(status-based duties)

传统普通法确立了一系列严格的规则来规范土地占有人对处于其土地上的他人所承担的注意义务。决定这些规则适用的重要因素是土地上受害人的身份，即受害人是不法侵入者(trespassers)、或是被许可进入者(licensees)抑或应邀来访者(invitees)。不法侵入者指没有权利(包括未经法律授权或未得到土地占有人的授权)而进入该土地的人。许可进入者指获得土地占有人的同意、或依据某种特权而进入该土地的人，其从事的活动不具有直接或间接的经济利益。应邀来访者包括公共受邀人(public visitor)和商业受邀人(business visitor)。前者是指，作为公众的一员，为了实现土地向公众开放的目的，而受邀进入或停留在该土地之上的人。后者是指，为了实现与土地占有人的商业交易有直接或间接相关的目的，进入或停留在该土地上的人。③See The American Law Institute.Restatement of the Law，Second，Torts.American Law Institute Publishers，1965.§332.

根据这一分类，土地占有人对不法侵入者一般不承担责任，只在特殊情况下，即当不法侵入者是未成年人、知悉的侵入者、救助者或在该土地上经常有不法侵入者时，土地占有人才可能承担注意义务。在美国有些州的法院一般不要求土地占有人对不法侵入者承担合理的注意义务，而只是要求土地占有人不能“不合理地、恣意地或草率地行事”。即使在该土地上经常有不法侵入者的情形下，法院亦只要求土地占有人尽到向不法侵入者提醒潜在危险存在的义务。

然而对于未成年人，法院通常会要求土地占有人承担更高标准的注意义务。如美国《侵权法第二次重述》第339条所做的规定，土地占有人应对其土地上存在的人为状况给不法侵入土地的未成年人所造成的人身损害承担责任，如果:(1)土地占有人知道或有理由知道，未成年人可能会被其土地上存在的某种状况所吸引而进入该土地;且(2)土地占有人知道或有理由知道，此等状况存在着可能导致不法侵入的未成年人死亡或严重身体伤害的不合理的危险;且(3)该不法侵入的未成年人因年幼无知，没有发现土地上的此等状况，或没有意识到此等状况的潜在危险;且(4)对于该不法侵入的未成年人可能遭受的危险来说，土地占有人维持此等状况所产生的利益或为消除危险所付出的代价是轻微的;且(5)土地占有人没有尽到合理的注意以消除危险或以其他方式保护未成年人。但如果土地上存在的是自然状况，而非人为状况，则多数法院会认为土地占有人对不法侵入的儿童不负侵权责任。该规定被Banker v.McLaughlin 一案援引。

许可进入者多半是社交客人，但不以此为限，他还可以是为了自身利益而进入土地的人(如推销员、游说者)。美国《侵权法第二次重述》第342条规定了土地占有人在下述情况下应当承担许可进入者因土地上的危险而遭受人身伤害的侵权责任:(1)土地占有人知道或应当知道该危险的存在，认识到该危险有可能对许可进入者造成不合理伤害，并且认为许可进入者不会发现和认识到该危险的存在;(2)土地占有人没有尽到使危险状况变得安全的合理注意，或没有对许可进入者作出该危险状况存在的警告;(3)许可进入者不知道或有理由不知道该危险的存在。

通常认为，土地占有人对应邀来访者负有比对不法侵入者、许可进入者更高程度的注意义务。美国《侵权法第二次重述》第343条对此作出了相应的规定，土地占有人在下述情况下应当承担应邀来访者因土地上的危险而遭受人身伤害的责任:(1)土地占有人知道或尽合理注意就能够发现该危险的存在，并且认识到该危险有可能对应邀来访者造成不合理伤害;(2)土地占有人认为应邀来访者不会发现和认识到危险的存在，或者认为应邀来访者不能保护自己的安全;(3)土地占有人没有尽到保护应邀来访者人身安全的合理注意。可见，土地占有人不但有义务警告应邀来访者存在某种危险状况，而且还有义务检查土地上潜在的危险状况。土地占有人对占有土地之前该土地上存在的建造和设计上的缺陷，亦可能要承担责任。应邀来访者只能在一定范围内从事活动，超出范围则可能失去应邀来访者的身份，成为不法侵入者或许可进入者，此时，土地占有人的注意义务也会相应发生变化。

(二)身份区分为基础的义务规则之变革

在司法实践中，长期以来，美国法院都认为土地占有人对受害人所承担的义务是有别的，土地占有人对不法侵入者承担的义务极小，对被许可者则比对不法侵入者承担更多的保护义务，而对应邀来访者则承担最大限度的保护义务。但是自20 世纪60年代以来，美国有些州已经全部或者部分地废除了对处于他人土地之上的人所作的分类。

Rowland v.Christian 一案是此过程中的一个里程碑案例。该案法院判决指出:虽然原告的身份问题(不法侵入者、许可进入者或应邀来访者)与被告的责任有一定的关系，却不是决定性的因素。每一个案件中最重要的问题是确定被告是否尽到了合理的注意义务，而普通法有关土地占有人的侵权责任规则有悖于侵权行为法的一项根本原则，那就是每个人都应对因为自己的疏忽而导致的损害负责。而且法院还认为，根据原告的身份分类来确定土地占有人的责任不能够反映过失侵权案件中一些确定责任的决定性因素，如损害的可预见性、原告遭受损害的确定性、避免损害的可行性、被告行为的恶劣性质、预防事故的有效性以及获取保险的可能性等。该案多数法官的意见认为:确定土地占有人侵权责任的标准应当是，鉴于他人在其土地上受到损害的可能性，土地占有人在管理其土地时，其行为是否符合一个合理人在相同情况下的行为标准。加利福尼亚州最高法院的这一判决促使其他州将土地占有人的义务对象扩张到所有进入土地者。［2］

一些法院很快地遵循了Rowland 判例，Rowland 趋势在19 世纪70年代比较强劲，到80年代有所减弱，然又在90年代末再度兴起。爱荷华州最高法院在Koenig v.Koenig 一案做出判决，对应邀来访者与许可进入者采用统一的合理注意义务标准。随后，大多数州开始修改本州关于土地占有人负有的以身份区分为基础的义务规则。［3］

《侵权法第三次重述》则反映了Rowland 案的动向，对所有进入者均采用合理注意义务标准，仅将罪恶昭彰的不法侵入者排除在外。详述如下:

土地占有人应就自己行为引发的危险、或者其土地上人为状况(artificial conditions)引发的危险、或者其土地上可自然状况(natural conditions)引发的危险、或者在可适用《侵权法第三次重述》第七章所规定的作为义务之情形下的其他危险，对其土地上的进入者负有合理的注意义务。土地占有人基于土地上的人不同的身份而承担不同的作为义务，有其历史原因。在以身份区分为基础的义务规则得以发展之时，不存在一般性的注意义务，义务是根据关系或特定的活动来确定的。因此，这一规则与当时的过失侵权法相吻合。但是随着合理注意的一般义务(《侵权法第三次重述》第7条规定了该义务)之确立，这一规则便与现代侵权法制度极不协调。此外，传统以身份区分为基础的原则对身份的区分模糊，导致有些案件的结果出现不公平;在司法实践中，法官在适用于被许可进入者和不法侵入者的原则外发展出了一些例外，其适用结果与对所有进入者适用统一注意义务标准的结果相似;且土地所有人本应为应邀来访者的利益尽到合理的注意义务，故要求其对非法入侵者也尽到合理的注意并不会给土地占有人课加额外的负担。籍此，《侵权法第三次重述》摒弃了传统的做法，对土地进入者采统一的合理注意义务标准(a unitary duty of reasonable care to entrants on the land)。新规则要求土地占有人以合理的注意去检查、发现危险的状况，对土地上应当知道或者可合理知道的状况尽到合理的注意义务。

土地占有人对罪恶昭彰的不法侵入者仅负有一项义务，即不以故意、非法或恣意的方式之行为(act in an intentional，willful，or wanton manner)造成不法侵入者的有形损害。但罪恶昭彰的不法侵入者陷入危险且无助或不能保护自己的，土地占有人对该不法侵入者亦负有合理的注意义务。

三、以美国法变革为鉴构建我国法上不动产权利人之作为义务

美国法的新趋向体现了对侵权法体系一致性之维护，彰显了法律对受害人平等保护之价值取向，昭示了法律对人之生命与健康的日益重视，凸显了法律的人文精神，有其值得借鉴之处。笔者在汲取美国法可取之处的基础上，就上文提及的两类争议颇大的侵权纠纷案件，结合我国的具体国情、立法体系与司法实践加以具体阐析。

(一)对第二类案件的评析

就上文提到的第二类案件而言，反对者的理由在于:一是公共场所的管理人具有较高的责任承担能力，而私人的责任承担能力较弱;二是经营者和消费者有强弱之分，而私人之间具有平等性;三是公共场所是营利或者提供公共服务的，而私人场所一般进行的都是私人性质的活动;四是如果私人负有过多的义务，对现阶段的私人交往会产生负面的影响。有的人提出，规定安全保障义务的主要目的是提高人们在公共场所的安全感，提高公共服务机构的服务质量。根据我国目前的现状，不应该将安全保障义务的主体扩大到私人领域，否则可能会限制私人之间的交往。国外的规定大都扩展到私人场所，但是我们完全照搬不太合适。［1］631

此等观点虽有一定的合理之处，但笔者更赞成将作为义务拓展到私人场所。个中理由详述如下:其一，反对者认为公共场所管理人有较高的责任承担能力，而私人责任承担能力较弱，所以不宜课加义务。其实，责任承担能力的大小之别并不是决定是否课加义务的因素。我们不能因为小客栈的责任承担能力较高级宾馆的责任承担能力弱而不向其课加必要的安全保障义务。课加责任的依据在于行为人是否开启或维持了一种危险源，作为私人场所占有人，当他们邀请或许可他人进入，或将其场所向一些公众开放时，他们作为危险的开启或维持者应负有保障他人人身或财产安全的作为义务。当然，向私人场所占有人所课加的义务也仅是与私人能力相适应的合理限度内的作为义务，而非与普通经营者相同的义务。

其二，反对者主张经营者和消费者存在强弱之别，而私人之间具有平等性，不宜课加义务。笔者认为，正是因为私人之间的平等性，方有必要课加这一义务。每个人的人身安全、财产安全是同等重要的，在某些时候，社会成员之一可能作为客人被邀请或被许可进入他人的私人场所，而在某些时候，他可能作为私人场所主人邀请或许可他人进入其场所，所以当他对所邀请或许可的人尽到保障其人身、财产安全义务时，他可以合理期待当他作为客人时，其他社会成员也会对他尽到合理的积极注意义务。故而，该义务的课加是在平等、互利的前提下，实现了权益的相互保障，有利于营造一个平等、和谐、安定的交往环境。

其三，反对者认为，公共场所是营利或者提供公共服务的，而私人场所一般进行的都是私人性质的活动，所以不向私人场所占有人课加义务。实际上，不论营利性质的场所还是非营利性质的私人场所，都可能存在因场所的自然因素或人为因素导致他人损害的风险。对于场所占有人或管理人而言，他们均控制、管理着这些场所，相较于其他人，能更好地预见到其场所上可能发生的危险，能更好、更便利地采取措施防范危险的发生。由场所占有人或管理人承担作为义务，符合课加这一义务的危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”的原则。

其四，我国的传统观点认为，受邀者多为无偿或者仅是支付少量的钱物而来到私人场所，私人场所占有人或管理人的行为是一种友好的、慷慨的或礼尚往来的行为，当合法进入者在此等场所遭受损害时，倘若要求场所占有人或管理人承担责任，不尽情理，还可能影响人们之间互动友好的往来。但从实质上说，合法进入者基于邀请或许可，与私人场所占有人或管理人之间建立起了特殊的紧密关系。合法进入者来到该场所，表明他们对私人场所占有人或管理人所选定场所安全的信任，合法进入者食用私人场所占有人或管理人安排的饭菜，表明他们对此等主体所制作或选购食品安全的放心，合法进入者对邀请或许可的接受中蕴涵着对私人场所占有人或管理人保障该场所内的人身、财产安全的信赖，因此私人场所占有人或管理人违反了合理的作为义务的，应承担赔偿责任。否则，让合法进入者提心吊胆、自带工具、自我防范地进入他人场所，一则不利节约社会成本，二则反而有害于私人之间的友好交往。

综上所述，我国可吸纳域外法(包括美国法)中不区分公共场所与私人场所的做法，私人场所占有人或管理人对进入场所者亦应负有合理的积极注意义务，否则须承担损害赔偿责任。

(二)对第三类案件的评析

就上文所述的第三类案件而言，笔者认为，作为一般的未经邀请或许可进入他人场所者，其无意图给不动产权利人的利益造成损害，只偶入或误入，便剥夺对其人身、财产保护的合理注意的要求，对此等人而言是显失公平的。而且不动产权利人所尽到的义务仅是合理的积极注意，以合理范围为限度，并不会给义务人课加过多的负担，相较于采取保护措施的成本而言，未对不动产权利人造成严重危险者的人身、财产合法利益更值得予以保护。此外，虽然受害人的身份问题(是非法进入者还是合法进入者)与不动产权利人的责任之间有一定的关联，却不是决定性的因素。每一案件中最重要的问题是确定不动产权利人是否尽到了合理的注意义务，而对身份加以区分的侵权责任规则有悖于现代侵权行为法的基本原则，即通常情形下，每个人均应当对因为自己的过错而导致的损害承担责任。尤其是在我国，《侵权责任法》已确立了侵权责任的一般条款，即第2条。该条统率第6条(过错与过错推定责任)和第7条(无过错责任)规定的侵权损害赔偿责任。［4］对于过失，我国通说采客观标准，即法律、法规等规范所确立的注意义务和一个合理的谨慎的人所应当具有的注意义务标准。［5］这一标准具有普适性，不因为相对人是否有权限进入某一场所而有所区别。于此立法体系下，对不动产权利人采区别身份制的义务标准，显与整个立法体系不相容。但基于未成年人群体的特殊性以及立法对未成年人的特殊保护之考虑，不动产权利人应对未成年人尽到更高程度的注意义务，这亦是合理注意义务本身所包含内容之一。对于非法进入者自身的过失，在损害赔偿额上我们可以运用过失相抵的原则，相应减少其赔偿数额，从而实现双方利益的平衡。另外，所谓的身份区分，其实在司法实践中很难准确地界定标准，身份之间的模糊性与易变性可能导致司法审判不一致，甚至是混乱。综之，可以借鉴美国法新近关于土地占有人的义务的做法，即土地占有人对除了极为恶劣的非法侵入者外的其他进入者均负有合理的积极注意义务，以此作为判案的参考，从而缓解我国法院处理类似问题所面临的困境。

试举实践一例予以阐释。2003年10月5日，浙江省永康市3 名未满10 岁的孩子小秀、小俊和小可相约一起玩耍。他们来到了小俊的大伯应某家门口，3 个小孩将大门的木梢拔掉，进入了应某家，在院子里的水井边嬉戏。小俊与小秀爬入井中，却因井壁的石块、泥土坍塌被埋于井底致死。事故发生后，小俊的大伯意识到水井的危险，便填埋了水井。小秀父母则诉请法院要求小俊的大伯承担赔偿责任。［6］

对此案件的处理，法官有两种观点:一种观点支持原告方，认为被告因为没有对自己的井采取防范保护措施，导致原告之女死亡，应承担一定的责任;另一种观点支持被告，认为被告已经锁好门外出，原告是非法进入其土地，其权利不应受到过分保护，而且原告之女死亡与原告没有尽到监护职责相关，所以被告不应承担责任。

根据上文之阐析，笔者认为前一种观点较为合理，结合本案来看，理由有三:第一，被告作为水井的管理人与使用人，应对水井负有妥善管理、防范危险的义务，虽然被告将大门关闭且插上门梢，但这并不足以防止他人入内，并不足以防止进入者落入井中受伤。而且在事后，被告将水井填埋的事实亦表征了被告具有采取相应防范措施的能力。

第二，从之前曾有小孩进入被告家里玩耍并落入井中致损的事实中可推定，被告知道、应当知道其水井对儿童来说有一定的吸引力，同时又隐藏着对儿童的极大危险性，因而被告应当对此尽到充分的注意，采取有效的措施(如采用厚重的、小孩不能移动的井盖，在井边围以足够高度的护栏，甚至是填埋等措施)防止防范意识与自我保护能力均较弱的未成年人掉入井中。被告未采取有效的措施，未尽到对未成年人的合理注意义务。

第三，虽然原告之女是非法进入被告住宅者，但被告仍应当对其人身安全负有积极注意义务，因为人身权尤其是生命权是至高的，相较于一般财产利益而言，尤值得予以保护。而且被告防范危险发生的代价较轻微，采取有效防范措施的成本较低，非为昂贵不合理。故被告知道或者应当知道其不加防范措施的水井可能给他人人身健康甚至是生命安全造成严重威胁，却不采取合理的措施，被告应当对因此造成的损害后果承担赔偿责任。

当然，在此案中，小秀未满10 周岁，是无民事行为能力人，作为小秀的父母负有照顾、管教小秀的法定监护义务。但是在这起事故中，小秀父母未尽到其监护义务，因此可根据过失相抵原则，相应地减少原告可获得的赔偿金额，但不能因此否认了被告未采取积极措施导致损害结果发生而应承担的部分责任。

［1］全国人大常委会法律工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集［M］.北京：法律出版社，2010.

［2］W.Jonathan Cardi ＆ Michael D.Green，Duty Wars，Southern California Law Review［J］.Volume 81，May 2008，Number 4，676.

［3］Marc A.Franklin，Robert L.Rabin ＆ Michael.Green.Tort Law and Alternatives，Cases and Materials (9th)［M］.Foundation Press，2011：201.

［4］杨立新.侵权责任法(第三版) ［M］.北京：法律出版社，2012：16.

［5］王利明.侵权责任法研究(上卷) ［M］.北京：中国人民出版社，2010：347.

［6］儿童擅入他人住宅不慎身亡 房主有无责任?［EB/OL］.http：//news.sina.com.cn/o/2004-10-05/17143838663s.shtml.2011-09-22.