不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心<br/>

不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心

2013-08-29王骏

法学论坛 2013年3期

王骏

(浙江大学宁波理工学院，浙江宁波 315100)

刑法各论与其他部门法之间存在着不可分割的联系，财产犯罪与民法的联系，就是一个明显的例证。可以说，没有充分的相关民法知识储备，对于财产犯罪的研究是不可能深入的。在法律发展史上，也是先民后刑，民法首先构建了财产体系。由此，刑法需要更多地向民法学习，将民法知识融入刑法解释学中去，在财产犯罪的领域尤其如此。但是，存在的疑问是:“融入”是否意味着刑法解释必须完全依从于民法规范?更进一步的追问便是:财产犯罪的法益是否一定得是民法也保护的利益?在财产犯罪诸罪中，侵占罪、诈骗罪涉及的不法原因给付问题与上述设问关联甚密，且争议繁杂，一直颇受中外学者关注。大陆法系多个国家和地区民法均有“不法原因给付”的直接规定，而中国大陆民法并无“不法原因给付”这一立法概念，故本文选取日本民、刑法有关规定作蓝本，对不法原因给付问题在刑民规范后的实像作一厘清，希冀对中国大陆理论和实务提供借鉴。

一、问题表象

《日本民法典》第708条规定:“因不法原因提供了给付的人，不能对其给付请求返还。但不法原因仅就受益人存在时，不在此限。”与此类似的立法还有《德国民法典》第817条、《瑞士债务法》第66条、《意大利民法典》第2035条以及我国台湾地区民法第180条。其中，我国台湾地区民法第180条与《日本民法典》第708条完全一样，故台湾学者的有关主张也可资借鉴。

所谓不法原因给付，是指基于不法原因给予受付人财物或者利益。典型案例是:(1)委托他人行贿给予受托人资金;(2)委托他人购买毒品给予资金;(3)接受卖淫服务而支付金钱;(4)为了走私毒品而交付金钱。在(1)、(2)的情况下，如果受托人擅自将委托人给付的金钱据为己有，是否成立侵占罪?这就存在不法原因给付与侵占罪的问题。同样，在(3)、(4)的场合，假设卖淫女欺骗嫖客先支付金钱而后并不提供性服务，或者以走私毒品做幌子欺骗给付人金钱的，是否成立诈骗罪?这就存在不法原因给付与诈骗罪的问题。按照上述民事立法规定，不法原因给付时给付者可能丧失请求返还权，难以获得私法上的救济，受托人擅自将财物据为己有的，是否能视为侵犯他人财产权从而成立侵占罪?在诈骗的场合，被害人一方存在不法的因素，其被骗的财产已属“非法”，似乎也难言有刑事保护之必要，施骗者还能成立诈骗罪吗?

对“不法委托”的场合是否成立侵占罪，肯定说是理论通说，刑事司法实务也持此立场。［1］有判例指出，侵占罪的成立不以物品的给付人可以行使民法上的返还请求为要件，通说也一直支持该判例。［2］48侵占罪肯定说的理论支撑点在于“领受人并不取得所有权”。而对于所有权的归属，民法学上也未见定说。［3］281因此，不可能将民法学的结论援用于刑法的解释，肯定说仍颇有力度。但是，后来最高裁判所的民事判例认为不法原因给付物的所有权转移给接受人，［4］262这就使得肯定说主张的所有权并未转移的观点受到质疑，上述通说与刑事判例的观点也就土崩瓦解，许多学者转而支持侵占罪否定说。

对于受骗者基于不法原因进行财产处分的，日本大审院和最高裁判所均对施骗者成立诈骗罪持肯定态度，理由是，“既然以欺骗手段使他人陷入错误而交付财物，那么，其行为就不法地侵害了他人财产权”。［5］221在刑法理论上，只有极少数学者持否定说。例如泷川幸辰指出，给付者是为了实现法所禁止的目的，既然如此，便处于法的保护之外;如果不存在应受法保护的财产，也就不发生财产损失。所以，基于不法原因给付时应否认诈骗罪的成立。［6］肯定说占据绝对优势。

刑法被公认为具有谦抑性，集中体现在:其一，部门法律的补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。如果其他部门法能充分有效保护各种法益，刑法就没有存在余地;其二，其他法律的保障性，即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。刑法在法律体系中处于保障法的地位。无论就侵占罪还是诈骗罪而言，如果肯定相应犯罪的成立，必然招致的责难是:民法不予保护的财产，刑法还有保护的必要吗?图1 是以侵占罪肯定说为例的不法原因给付的刑民认定差异示意图(诈骗罪与此类似，不同之处是易“委托关系”为“行骗”)，据此可知，侵占罪肯定说与民法评价不一致，似乎极大地背离了刑法谦抑性原则。

图1:不法原因给付的刑民认定差异示意图

但是，问题不限于此。其一，日本学说的状况是，不将侵占罪否定说直接适用于诈骗罪否定说，虽然否定侵占罪却肯定诈骗罪的见解，也是一种有力的学说。［2］61在我国，熟谙日本刑法的张明楷教授就是持这种观点。［5］223-224但问题在于，无论是在侵占还是诈骗的场合，给付人都具有不法目的，给付的财产都属于“不法原因”，民法均不予以返还请求权的救济。或者说，民法不再予以保护，那么，为何刑法会区别对待，为何不将侵占罪中刑法解释依存于民法结论的做法一以贯之地运用到诈骗罪中?其二，法秩序的统一性通常被理解为违法性判断一元论，即刑事违法与民事违法等其他部门法的判断应当在结论上是一致的，违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性，在解释论上不能得出性质相反的结论，民法不保护的违法行为，就不应该获得刑法的保护。［7］由此，既然受托人不归还委托的财物与委托人丧失返还请求权并不矛盾，也就是形成所谓“不法即合法”局面，刑法怎能将不归还委托财物的行为定性为违法?这与法秩序统一性的要求岂不背道而驰?

二、学说诸相

要厘清上述疑问，有必要对民法与刑法学界对不法原因给付的诸种学说进行梳理，旨在通过刑民对话找到共同点，更重要的是发现立脚点的不同。

(一)民法理论对《日本民法典》第708条的理解

无论是在日本还是在我国台湾地区，从其立法体例上讲，都是将不法原因给付问题作为不当得利请求权的内容加以对待的。当事人间的关系有三种情形:(1)一方当事人拒绝他方当事人给付的请求;在此情形，法律达成其禁止不法行为之规范目的;(2)双方当事人均已提出给付时，因具有不法原因，各不得请求返还;(3)一方当事人先为给付时，他方当事人一方面得以契约无效拒绝自己的对待给付，另一方面又得主张不法原因给付不得请求返还，保有受领的他方给付。设此立法系基于“禁止主张自己之不法”，或“不洁净手”的抗辩等原则，即任何人不得以自己的不法行为而主张恢复自己损失的大原则。［8］

对于“给付”的理解，以我妻荣为代表的通说认为是“必须在事实上成为受领人的终局性受益”。［4］254关于是否“终局性地将利益转移给对方”的判断还必须根据如下判断进行:为了确定转移利益，是否需要对方当事人与裁判所的进一步帮助。所以，在寄托与委托的情形中，当然是存在给付的，因为此时的领受人即使得不到对方当事人与裁判所的协助也可以确保获得利益。［2］48而这一点，正如后文要论及的那样，被刑法学者严重误读。

此外，日本民法学者对《日本民法典》第708条也作了限定解释。例如谷口知平教授认为，应就法律关系全体进行考察，综合考虑当事人的公平、进一步违法行为的抑制等，是否适用该法典第708条，应考虑不法性的强弱、拒绝救济的苛酷性、信任关系等多个方面。例如，他认为，在为行贿而将金钱寄托给中介人时，应肯定委托人的返还请求。一是可以预防进一步的犯罪，二是公平和社会诚信的需要。［9］四宫和夫教授也认为，受领者所要达成的事实上的不法目标尚未完成以前，或者重大的不法尚未实现的时候，作为向返还请求肯定的倾斜要素，应考察给付完成的程度、不法的程度等相关关系。［10］可见，民法上也并不是主张只要基于不法的给付行为就当然丧失返还请求权，而是对该法典第708条前半段的适用进行缓和。但是，值得注意的是，谷口教授从不认为在寄托金钱的场合所有权并未转移，故而不能以所有权的所在为基准解决问题，即他坚持“受托人=占有人=所有人”。这一点和后述刑法学者的理解迥然有别。不过，他又认为，出于杀人目的而将手枪借给第三人，构成不法原因给付，不应认可出借人的返还请求权。由此可以看出，谷口在不法原因给付问题上的解释论是存在理论上的“暧昧”之处的。如果刑法学者坚守“所有权是否变动的判断，系依民事法规为基准”［11］的话，恐怕刑法解释学也难免沦为“暧昧”。问题在于，罪刑法定的要求肯定难容“暧昧”，这恐怕是刑法完全依从民法解释的隐患所在。

(二)刑法理论关于不法原因给付场合是否成立侵占罪的观点

1、否定说。山口厚教授指出，以前的刑事判例曾认为，即便给付者不得请求返还，但对接受给付者而言，该物仍属于“他人之物”，应成立侵占委托物罪。但那都是最高裁判所的民事判例出来之前的判决，只要以现在的民事判例为前提，不法原因给付物就不再是“他人之物”，因此，成立侵占委托物罪的观点到现在已无法维持下去。［12］353否定说的理由主要是:(1)对于民法中不被保护的给付人，作为刑法上的侵占罪的被害人予以保护的话，会破坏法秩序的统一;(2)给付人不存在相对于接受人的应受保护的所有权，故接受人不存在成立侵占罪的余地;(3)不法原因给付的场合已经不能认为违背侵占委托物罪中所要求的法律意义上的委托信任关系。［13］243大塚仁教授也认为最高裁的民事判例在刑法学上基本应受到支持，在以调和国家与个人之间利益为任务的刑法中，只以侵害某种程度以上的重要利益为对象，对细微的利益问题基本上不进行法的干涉。鉴于此，在民法的领域不受保护的不法原因给付物，却在刑法上作为侵占罪的客体，存在给作为整体的法秩序带来不协调之嫌。［3］281-282

问题是，法秩序的统一并不意味着刑民不能各有其保护对象，刑法保护本就有片段性，刑法的功能与民法也不完全相同。否定说的第一条理由曲解了法秩序统一性的本义。第二条理由将民法对所有权的解释直接套用到刑法中，可是，刑法中的“所有权”与民法并不一致。例如，民法从交易安全的角度出发，通常将金钱的占有所在认定为所有，占有者推定为所有者。但是，刑法根据当事人的意思，考虑与物有关的总括的利益归属应该属于谁，来决定金钱所有权的所在。否则，金钱侵占的场合完全不可能成立侵占罪，这有违侵占罪的立法旨趣。哪怕是不法原因委托，从委托者转移给受托者的财物占有移转的视角看，也要以信赖关系为基础进行管理，信赖关系本身值得保护，［14］故否定说的第三条理由难言妥当。大塚仁教授基本也是站在第一条理由的立场，可是，同一行为往往具有两个甚至更多侧面，民法中的侵权责任关注其中的某部分侧面，刑法中的刑事责任看重另外的侧面，这是再正常不过的。民法不保护的利益，只是在民法眼里不值得保护，但是，该种利益可能具有刑法重视的侧面，刑法进行保护有何不可?例如，获得限制行为能力人同意的财产损毁行为，民法上认为是违法的，原因在于民法要求被害人必须具有完全行为能力才有承诺能力;刑法则以被害人心智成熟能力认定承诺能力。所以，即便是限制行为能力人的承诺，只要其心智成熟，损毁行为就可能阻却违法。可见，刑民规范各有侧重，很多情况下刑法并不关心民法怎么处理。

2、肯定说。在上述最高裁的民事判例之前，通说一直对肯定侵占罪成立的刑事判例予以支持。［2］48理由是:(1)委托人虽然根据《日本民法典》第708条不能请求返还，但尚未丧失其所有权，因此，对接受人来说，仍然是自己占有的他人的物，接受人随意领得该物的行为，构成侵占罪;(2)应该脱离有无民法上的保护来论及是否存在刑法上的犯罪性。不存在民法上所保护的委托关系，并不妨碍在刑法上成立侵占罪;(3)侵占罪不仅仅保护被害人具体的所有权，刑法还要通过禁止侵害具有所有权外观的行为来保护一般的所有权。［13］242

肯定说结论基本妥当，但说理尚不充分，尤其是针对为何不能请求返还了还具有所有权，为何可以脱离有无民法上的保护来论及刑法上的犯罪性的问题，肯定说并未给出令人信服的答案。另外，理由(3)中“所有权外观”、“一般的所有权”到底何指?其解说似乎过于晦涩。

3、折中说。该说也存有不同见解。一种观点认为，给付人为了赠贿而委托了财物或者为了收买选举人而委托了金钱，就不适用《日本民法典》第708条，只是因为缺乏作为违背信任关系的侵占委托物罪的成立要件，所以成立遗失物等侵占罪。还有观点认为，应该区别考虑在不法原因给付中所有权残留于给付人的情形和所有权不残留于给付人的情形，在所有权残留于给付人、只不过委托了保管财物和金钱的场合，是接受人占有他人的物，不法地领得该物时，就成立侵占罪。［3］280-281

折中说的最大问题是，并未给出一个清晰的区分何时肯定、何时否定的标准，随意性较大。比如，怎么区分所有权转移和所有权残留，事实上有可能区分清楚吗?所以，折中说始终是少数说。

4、两分说。昭和45年的最高裁民事判决使得侵占罪肯定说陷入了困境。但是，此时却出现了一个救世主——林干人教授。他认为，过去刑法中作为不法原因给付问题而讨论的事例其实都是关于不法原因委托的问题，因此不属于《日本民法典》第708条中的不法原因给付问题，所以可以肯定侵占罪的成立。也即，他明确区分“不法原因给付”与“不法原因委托”:前者的场合应否定侵占罪的成立，因为给付人丧失了返还请求权和所有权，接受人的处分不能说是针对“他人的物”的领得行为;但在后者的场合，由于没有移转目的物的所有权的意思，仅仅是占有的移转，所有权仍然归委托人，接受人有成立侵占罪的余地。［15］157两分说后来成为最有力的学说，得到了一批著名学者的支持。①具体参见曾根威彦:《刑法各论》(第1 版)，东京弘文堂1995年版，第165页;西田典之:《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第183页;大谷实:《刑法各论》(新版第2 版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第279页。但是，正如下文所要指出的那样，两分说遭到了民法学者的强烈批判。

(三)刑法理论关于不法原因给付场合是否成立诈骗罪的观点

与侵占罪中不法原因给付问题的观点林立形成鲜明对照的是，刑法理论上对基于不法原因给付时是否成立诈骗罪呈现观点“一边倒”的态势，绝大多数刑法学者都持肯定态度。理由概括如下:(1)在不法原因给付的场合，由于所交付的财物、财产性利益本身不具有不法性，所以，认定诈骗罪的成立也不是不可能的;(2)从“如果对方不受欺骗就不会交付财物”的角度看，不法原因给付是基于欺骗者的行为而作出的，故能够认定诈骗罪的成立;(3)给付者虽然没有民法上的返还请求权，但在刑法上值得保护;(4)在诈骗的场合，不法原因只是存在于受益者，所以应适用《日本民法典》第708条“但书”的规定，承认给付者的返还请求权，欺骗者当然成立诈骗罪;(5)财产损失不是诈骗罪的独立要件，财产转移本身就具有法益侵害性。既然受骗者基于认识错误转移了财产，对方的行为当然成立诈骗罪。［5］222

即便肯定说呈现压倒性的优势，但仍有学者提出了疑问:其一，如果否定返还请求权，则从财产性损害的角度讲，如何肯定存在这种损害?其二，没有返还请求权，至少从追求权说的观点看，就不能认定存在赃物性从而不成立赃物罪，这不能不说是一个疑问。［16］另外，对于上述第4条和第5条两点理由，笔者并不认可。在诈骗的场合，怎能说不法原因只是存在于受益者?的确，行骗人首创了不法，但是受害人也充分地参与了不法;“不法”是指给付目的不法，不是指给付行为本身的不法性与作为给付原因的行为的不法性，所以，将欺骗行为理解为《日本民法典》第708条“但书”中的“不法原因”是欠妥的。至于将“财产损失”解释为包括“财产转移本身”，超出了刑法所能界定的财产范围，有类推之嫌。

三、规范实像

《日本刑法》第252条第1 项的规定是:“侵占自己所占有的他人之物的，处5年以下惩役。”第246条第1、2 项的规定分别是:“欺骗他人并使之交付财物的，处10年以下惩役”，“以前项方法，取得财产性不法利益，或者使他人取得该利益的，与前项同。”在刑法解释论上，如何处理这些规定与《日本民法典》第708条的关系?是采取对第708条的完全“拿来主义”，还是按照刑法自身独具的规范目的去认定相应犯罪的成立与否?这就需要探寻刑民规范背后的实像到底为何、有无差异。而要探寻规范实像，必须在法秩序统一性视野下进行，这是不同法领域间求同存异、保持实质平衡的必然要求。

(一)刑民立法旨趣差异

民法规定不法原因给付的旨趣是对于不法的行为不能予以司法救济。请求返还意味着请求者对先前建立的不法给付关系并不满意，如果允许其请求返还，则无异于对不法者又提供了一层实现其不法目的的保护。意图摆脱法律秩序而谋求不当利益，这是可受责难的一方面;在未获满足时又意图以自己的“丑行”为理由而寻求法律秩序的保护，这无疑构成对诉权的滥用，是其可受责难的另一方面。［17］“不法原因给付不得要求返还”还是一种消极的制裁方式，其目的在于惩罚给付人。［18］

与此形成对照的是，刑法关注的不是给付人，而是接受人。侵占罪的保护法益是所有权和委托信任关系，保护“所有权”的结论由《日本刑法》第252条第1 项“他人之物”得出。学者们的疑问可能是“民法已经不保护给付人的所有权了，刑法为何还要介入?”笔者认为，这是未正视刑民立法旨趣差异的一种片面理解。民法侧重点在不对不法给付予以请求返还的救济;刑法的侧重点在惩罚将本是他人之物的占有物据为己有的接受人的“行为”，惩罚这种行为并非意味着必须将接受人占有的财物返还给给付人，而且实务上也从来不会再返还给给付人。也就是说，给付人给付目的的“恶”并不意味着接受人据为己有为“善”。接受人如果只是维持其“占有”状态，刑法不会干预，如果一旦据为“己有”，“恶”便表露无疑，刑法当然要介入，因为“刑法是为了清算行为人的责任”。［19］从这个意义上讲，上述侵占罪肯定说的理由之“侵占罪不仅仅保护被害人具体的所有权，刑法还要通过禁止侵害具有所有权外观的行为来保护一般的所有权”还是颇有说服力的。至于侵占罪否定说提出的“不法原因给付的场合已经不能认为违背侵占委托物罪中所要求的法律意义上的委托信任关系”，笔者认为也不能成立。不能因为委托目的不法就认为委托信任关系不复存在，这种关系本身还是存在的，值得保护。当然，这涉及刑法对社会秩序维系的立法旨趣。民法是授权法，更侧重调整平等主体之间的关系，私权的保护放在第一位;刑法则是控权法，第一位的着眼点在于整个国家和社会的良好秩序，更注重整体而非个体。正如财产犯罪保护所谓“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”［20］一样，这种占有当然包括“非法”占有，其中也有维系秩序的蕴含。

(二)侵占罪中刑法解释的非依从性

既然刑民立法旨趣存在差异，为了实现刑法独特的立法目的，解释论上就必须相对独立，不能完全依从于民法规范及其解释。例如，刑法为何原则上不承认动产的间接占有?这主要与侵占罪的立法有关。在侵占委托物的场合，作为所有人的委托人不是占有人，受托人才是占有人。如果认可民法中的间接占有，势必得出委托人是占有人的结论。受托人的侵占行为同时也是侵夺占有的盗窃行为，而盗窃罪在通常情况下法定刑高于侵占罪，受托人最终只能按照盗窃罪处理，侵占罪没有成立余地。如此这般，侵占罪立法也就形同虚设。又如，按照我国现行的民法体系，1994年2月1日以后就不认可所谓事实婚姻了，而刑法在重婚罪中后一婚姻的认定上却是认可事实婚姻的。没有一位刑法学者认同如下结论:因为事实婚姻不再得到民法的承认，所以后一婚姻如果是事实婚姻就不构成重婚罪，相信民法学者也会有与刑法学者同样的观点。原因在于:刑法保护的是一夫一妻制的婚姻关系，以夫妻关系长期生活在一起，这种非法关系的存在，必然侵犯了一夫一妻制的婚姻关系;事实婚姻是否得到民法认可有效与事实婚姻是否构成重婚罪并非同一议题，任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效，不受法律保护，要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，有自相矛盾之嫌。可见，刑法解释论的展开，应以刑法自身规范目的为指针，断不可完全依从于民法。

必须承认，在财产领域，民法都有完整、全面、系统的规定，形成了一定的财产秩序。就财产犯罪而言，应当承认刑法中的许多专业术语源自民法，如刑法上的所有权与占有概念。这些概念并非刑法先创、专有的，而是以民法为基础的。刑法不可能完全脱离民法的相关规定，另起炉灶，重新构建全新的财产体系。刑法只能以民法为依据，对刑法中的财产法益保护作出基本框定。即便如此，民法于刑法的意义仍是参考、借鉴价值，而非刑法解释完全依从于民法规范，侵占罪中“所有权”的解释就是如此。

林干人教授区分“不法原因给付”与“不法原因委托”的所谓“两分说”得到了刑法学界的广泛认同。他的出发点在于维持刑民规范的一致性，即由“委托不是给付”的思考方法出发，既然“委托不是给付”，当然不必适用《日本民法典》第708条，自然回避了与民法规范的冲突。但是，他误读了我妻荣先生的学说。我妻荣先生所谓“必须赋予受益人以事实上的终局性的利益”，指的是不需要借助对方当事人与裁判所的进一步帮助即可确定转移利益，在民法学者看来，“委托不是给付”的思考方法成为民法学的主流观点的可能性是零。［2］48，57所以，在A 将行贿的金钱交给B 并委托其转交给C 时，刑法学者的理解是并非赋予B 终局性的利益，所以这不是“给付”而是“委托”，民法学者则认为此时当然存在给付，因为金钱是不需要借助对方当事人与裁判所的进一步帮助即可确保获得利益的。所以，林干人教授自以为消除了规范矛盾，实际上民法学者从不认为“委托并非给付”，规范冲突依然存在。但是，林教授的上述区分从刑法解释论的角度讲，是相当有见地的。如果将上例改为A 直接将行贿的金钱交付给C，则当然是利益的终局给予即不法原因给付，刑民均认可所有权的移转，当C拒不归还金钱时，刑法解释论也不会认为C 将“他人之物”据为己有。但是，在有中间人B 的场合，民法学者的立场是“占有人享有所有权，占有的所在与所有权的所在不分离”，这是为了保护有关金钱流通的动态安全;而刑法学者为了保护委托人与受托人之间的委托信任关系，认可仍由委托人享有所有权。在刑法学者的意识中，刑法较之于民法更为注重保护合同的宗旨，“所有权”的保护与“委托信任关系”的保护须臾不可分，这与侵占罪的立法旨趣是完全契合的。由此，此时刑法对“所有权”的解释也就超脱于民法了。最终的结论便是，只要是非基于委托信任关系的终局给付，无论是否存在对待给付，基于物权无因性理论，物权转移并不受原因行为不法的影响，刑民均认为所有权已移转，刑法认为没有成立侵占罪的余地;相反，只要存在委托信任关系，在“保管”的意义上，无论民法是否认为所有权已经移转，刑法都持所有权并未移转的立场，认可有成立侵占罪的可能。例如，对于保管意义上的金钱给付，刑法认为并非终局性的移转;民法则认识相反。对于保管意义上的存折给付，刑民均认为是非终局性移转。刑民解释论上的差异表现在对于部分保管意义上的财物是否属于终局性给付上。以民法上的所谓“终局性”移转为区分点，列出上述结论示意图(图2)。

图2:民法上“终局性”移转与侵占罪关系示意图

最后，需要解释的是，在规定用途而委托金钱的场合，受托人随意使用金钱的行为难以被认定为侵占，这是由金钱的特殊性决定的。只有当受托人拒不归还或无等额金钱归还时才能论之以侵占。那么，此时刑法所保护的就不是“金钱的所有权”，而是所谓“金额的所有权”。［12］352可见，刑法对所有权的解释是相当灵活的。

(三)诈骗罪中刑法解释的非依从性

诈骗罪与侵占罪的构造完全不同，诈骗罪中并无“代为保管”这一中介，行为人通过使对方陷入认识错误而直接交付财产。如果说侵占罪是为了保护一种基于只是转移“占有”的“残存所有权”并进而维护委托信任关系，那么在诈骗罪的场合，无论是否存在对待给付，受骗人并不期待有财产返还，在给付原因不法的情况下，刑法保护的是何种“所有权”?既然根据民法已经否定了被害者一方的返还请求权，那么，给付的财产就不再是民法上值得保护的财产了，刑法的保护必要性何在?或者说，从民法角度讲，受骗人已经不存在“财产损失”，而诈骗罪要求有财产损失，那么，如何成立诈骗罪?

在笔者看来，公法与私法的功能有别，应分别考察其中的违法性。这里不得不提到德国1910年一个具有划时代意义的判例。行为人将原价0.3至0.4 马克的无效堕胎药谎称有效，以0.1 马克的价钱卖给孕妇，德国法院认定诈欺罪成立。理由是，损害的有无是事实上的问题，财产概念也是经济生活的概念，是通过经济生活表现的价值。从纯粹经济的见地来看，孕妇作为被害者损失了0.1 马克。孕妇发生损害是事实，刑法不能否定这一点。民法只是规定由谁负担损害的法律效果，但在刑法上损害发生后就已经既遂，损害的回复与损害的发生没有关系。Bruns 认为，刑法是有固有目的和使命的独立的法律，侵害法益由民法决定的思考方法应该否定，刑法的概念应该考虑刑法的目的，直接从生活事实中形成。［15］117

山口厚教授将财产损失解释为“所交付的物或者利益本身就属于诈骗罪中的不法侵害”，［12］320虽然与“财产”的范围有所偏离，但为刑法的独立解释指明了方向。“即便应否定被害者一方的返还请求权，这也是被害人的本权已经受到侵害之后的问题”，［21］被害者交付的财物、财产性利益本身不是不法的物资，［22］在交付之前，也是值得保护的利益。所以，在不法原因给付与欺诈的场合，不法原因给付具有双重意义:既是不法原因给付，同时也是欺诈中被害人的交付行为，不法原因给付是欺诈的结果，所以当然有成立诈骗罪的余地;与侵占的区别在于:侵占罪中是先有不法原因给付，再有对物的领得;诈骗罪中的领得与不法原因给付同时进行。

不仅如此，对于采用欺骗手段使人卖淫，而后不付钱的行为是否构成利益诈骗罪的问题，在不受欺骗就不会有违反公序良俗的卖淫行为这一点上，和前面的财物诈骗相同，那么，肯定行骗者构成诈骗罪就应是妥当的结论。笔者认为，这种情况下，利益诈骗罪的对象是提供作为卖淫行为的劳务，这一点在卖淫合法化、契约化的国家尤其如此。否定行骗者构成诈骗罪的观点忽视了“合同在民事上是否无效与刑事上是否有责任，在本质上并不相同”。［23］换言之，不能因为被害人所处民事关系的不法而否认行为人诈骗行为的刑事违法性。

四、余论

认为刑法上的所有权与民法上的所有权分离、刑法上的概念只需从刑法独立性的观点而确定的见解，与从法秩序的统一性出发，不将民法的所有权概念与刑法的所有权概念进行区分的见解，呈现互相对立的态势。

法秩序的统一性并不能逻辑地推导出违法一元论。所谓“法秩序统一性”并不是各个法领域间形式上的一致或逻辑学上演绎的一致，而应该是评价上、实质上一致性。刑法本身目的性的考量与谦抑原则的要求其实就是在与其他法领域求取平衡，求取彼此之间的实质一致。所谓“以各自理念各管一方”即是此意。所以，为了在整体向度上实现共同体内部共同的公理或价值，刑民规范在各自具体向度上承担的社会职责显然是存在差异的，这就决定了刑民规范在价值设定、规制对象、调整手段、评价标准等方面存在诸多不同。唯有刑民规范各司其职方能守护法秩序实质上的一致性，不能为了求同而混为一炉。

以侵占罪、诈骗二罪为例，研究不法原因给付问题的刑民规范实像，为我们把握违法性判断在不同法领域中应为相对判断提供了很好的切入点。当然，受篇幅所限，对法秩序统一性与违法判断的相对性这一宏大议题，只能另行撰文。

［1］周光权.侵占罪疑难问题研究［J］.法学研究，2002，(3).

［2］［日］佐伯仁志，道垣内弘人.刑法与民法的对话［M］.于改之，张小宁，译.北京：北京大学出版社，2012.

［3］［日］大塚仁.刑法概说(各论) (第三版) ［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

［4］［日］我妻荣.我妻荣民法讲义V4 债权各论(下卷一)［M］.冷罗生，等译.北京：中国法制出版社，2008.

［5］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［6］［日］泷川幸辰.刑法各论［M］.东京：世界思想社，1951：157.

［7］童伟华.日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评［J］.河北法学，2009，(11).

［8］王泽鉴.不当得利［M］.北京：北京大学出版社，2009：96-97.

［9］［日］谷口知平.不法原因给付的研究(第3 版)［M］.东京：有斐阁，1970：213，199，215.

［10］［日］四宫和夫.事务管理·不当得利·不法行为(上卷)［M］.东京：青林书院，1981：170.

［11］许泽天.论侵占罪——德国法的启发［J］.法令月刊，2007，(5).