论规范性要素明确性的困境与出路

2013-04-18张建军

法学论坛 2013年3期

张建军

(甘肃政法学院法学研究所，甘肃兰州 730070)

构成要件是由复数的构成要件要素所组成的。所谓构成要件要素系指立法者用以描述犯罪构成要件的基本单位和具体元素，例如行为、结果、因果关系、故意、过失、目的、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点、主体身份等等。在刑法理论上，以构成要件要素是否需要法官进行价值判断为标准，可将其划分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。①笔者认为，将规范的构成要件要素、记述的构成要件要素称为规范性的构成要件要素或记述性的构成要件要素似乎更为妥当，因为后者更加符合汉语的表达习惯。为了行文的简洁以及避免一个句子中出现两个以上结构助词“的”，本文中将规范的构成要件要素称为“规范性要素”，将记述的构成要件要素称为“记述性要素”。规范性要素系指由价值关系的概念或评价概念所表述，需要法官进行规范评价或价值补充的要素。从立法情况来看，规范性要素在我国刑法中大量存在，它们有的属于社会的评价要素，如“淫乱”、“侮辱”、“虐待”、“猥亵”、“淫秽物品”以及“严重”、“重大”、“恶劣”等;有的属于经验法则的评价要素，如“公然”、“秘密”、“危险”、“危险方法”、“公共安全”等;还有的则属于法律的评价要素，如“依法”、“非法”、“司法人员”、“国家机关工作人员”、“公私财产”、“不符合……标准”等等。而在语义学上，任何与价值或经验有关的评价标准总是具有难以消弭的模糊性和歧义性，使人们在规范性要素是否具有明确性这一问题上产生了挥之不去的困惑;同时，法官在理解和判断规范性要素时所采用的标准是“外行的平行评价”，享有较大的自由裁量权，这种裁量上的余地和空间也必然会影响到对规范性要素的公正适用。正是由于“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性，同时还有非肯定和相对不受拘束性的例子，”［1］134故而，研究规范性要素明确化这一理论问题，具有重要的学术意义和现实针对性。

一、规范性要素的开放结构对明确性原则的冲击

明确性原则首先要求构成要件具有明确性。然而，表述规范性要素的概念，都蕴含着一定的价值关系或经验认知，这些概念本身并不是单义的，具有不同价值观和经验认知的人会对其作出多种不同的解释，造成规范性要素与明确性原则之间始终存在着紧张关系，甚至表现为一种冲突。

记述性要素是对行为类型的客观的描述，其所描述的是可以凭感觉认识的经验的事实，人们通过感觉的理解就可以获得其内容，因此，法官在认定事实是否符合构成要件时，法条所描述的事实就是侵害法益的事实，并不存在价值补充或规范评价的必要。例如，我国《刑法》第232条所规定的故意杀人罪中的“杀”与“人”都是记述的要素，只要行为人实施了将匕首捅入被害人心脏的行为，法官就可以将该事实与故意杀人罪的构成要件相对照，在无需经过价值评价的情况下得出该事实是否可以被故意杀人罪的构成要件所涵摄的结论。当然，记述性要素也需要解释，但由于记述性构成要件具有封闭结构的特征，其具体内涵和指涉的对象范围相对固定，一般不会发生理解上分歧，因而符合明确性原则的要求。

规范性要素是蕴含价值关系或评价内容的构成要件要素，它们不像记述性要素那样易被感知，相反，它具有不可感知性，只有在经过规范评价和价值补充以后才能确定。所以，规范性要素和记述性要素的区别不在于表述二者的语言是日常用语还是法律用语，也不在于二者是否需要解释，二者最主要的区别在于规范性要素需要法官进行规范评价和价值补充。这种补充和评价具有主观性和个体性，不可能排除法官自己的主观认识，为了防止法官恣意，“立法者不允许法官有完全个性化的评价，而只是从现存的一般的——伦理观念出发来评价。”［2］这样一来，规范性要素便体现为一种典型的开放结构，既向法官开放，同时也向社会开放:向法官开放意味着其具体内涵的确定离不开法官的价值评判，向社会开放则意味着对其进行价值补充的依据是社会一般的价值观念。因此，法官在适用规范性要素于犯罪事实时，需要结合社会生活的具体情况，根据社会一般观念进行必要的社会文化、道德的价值补充和规范评价，从社会文化、伦理规范方面进行实质理解。如果脱离社会一般的文化、道德价值内涵以及社会的一般意义，规范性要素将无从认识与把握。

对规范性要素的认识与理解，需要以一定的价值观念和规范作为逻辑前提，虽然同一社会阶层及社会群体的人们对规范性要素会有大致相同的理解与认知，但是，作为一种开放结构，规范性要素具有类型化特征，难以穷尽其具体内容并确定其适用范围。随着社会的发展与时代的变迁，文化价值呈现为复杂多元的格局，怎样在一个价值取向多元、价值观念不断变化的社会中捕捉与理解社会一般人的认识与观念，如何调查与评估一般民众文化、道德价值观念无疑会面临巨大考验和实际困难。在此情况下，理解和把握规范性要素的内涵和适用范围便充满着不确定性。正是由于规范性要素并没有将法官的价值评判及主观要素排除在构成要件之外，而是要求法官按照一般人价值观念与经验认知的为判定标准对其进行理解和判断，从而赋予了法官较大的自由裁量权，使得规范性要素的内容缺乏客观性，难以对每一个人唤起同样的观念。比如“淫秽物品”就是一个典型的以价值判断为逻辑前提的构成要件要素。尽管我国《刑法》第367条对所谓“淫秽物品”作了解释，①我国《刑法》第367条规定:“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”但是，“有关猥亵品之认定，本来就应该属于具体个案之价值判断，而并不是裸露了身体哪一部位的图画就一定属于猥亵物品，也不是身体哪一部位没有裸露的图画就一定不是猥亵物品。”［3］因此，不同的人对“淫秽物品”的理解存在很大差异。2002年曾轰动一时的延安“黄碟案”，以及随后引起的热烈讨论，就足以说明无论理论界还是实务界对于何谓淫秽物品以及如何理解其本质属性、判断标准、是否具有法益侵害性的理解并未形成一致意见。

总之，规范性要素的价值填充性，使其内涵和范围总是处于一种不稳定的状态并呈现出模糊性和歧义性的特征，导致其与明确性原则之间的冲突难以弥合。

二、规范性要素的流变对明确性原则的背离

规范性要素的含义需要法官以社会一般的价值观念和经验认知为逻辑前提进行理解和判断，即便法官可以把握特定时间人们关于某一事物的社会一般观念，但这种一般观念不可能固定地滞留不变，相反的，它是随着社会的发展而不断变化的，因而具有变动不居的特性。譬如，上世纪80年代，电影《庐山恋》上映时，剧情里有男女主人公周筠与耿桦之间的接吻镜头，由于该场景系新中国建国以来影视剧中第一个接吻镜头，是一般民众在影剧院见所未见的，这让当时思想禁闭、观念极为保守的观众觉得在公共场所难以接受，有人将其批评为不健康的、毒害人的精神污染。时至当下甚至前推10 余年，随着人们性观念的变化，人们对谈情说爱的青年男女在公共场所的接吻、搂抱的行为已见怪不怪、熟视无睹了。人们性观念的开化和宽容无疑会引起刑法中“猥亵”这一规范性要素的含义的变化。日本有学者就指出:“与某个社会相适应的规范性评价的内容，从大的方面讲，虽然长时间内并无变化，但是也能看出其显著的流动性，战后35年间，在我国‘猥亵’概念表现出极大的变貌，可以想象今后还是会发生一些变化的。”［4］还有学者则直截了当地指出:“强制猥亵罪的猥亵概念，猥亵文书罪的猥亵概念一样，不免随着时代的变化而变化，M.E.迈耶曾经认为，行为人用手挽着身穿紧身上衣的妇女腰部的行为构成强制猥亵罪，但现在的日本已经没有人这样认为了。”［5］还比如，对于毒品犯罪中的“毒品”这一规范性要素，在30年前，其内涵所指涉的主要是人们从天然植物中所直接获取或分离出来的能使人成瘾的麻醉药品或精神药品，种类以鸦片、吗啡、大麻、可卡因为主。现在随着科技的发展和化学工业的进步，人们可以用有机合成的方法制造毒品，于是冰毒、摇头丸、K 粉、麻古等各种新型毒品大量出现，并成为毒品市场的主要品种，而且，将来新的毒品还会不断出现。显然，毒品的种类明显地经历了一个从少到多、从天然毒品到化学合成毒品的变化过程，当今“毒品”一词的内涵已有别于30年前。从以上人们对何谓“猥亵”行为的评价以及对“毒品”外延不断扩大的理解中可以看出，这些规范性要素的含义的确给人以变幻不定、难以把握之感，似乎与刑法的明确性对此含义明白清楚、确定不疑的要求存在着冲突。

三、对规范性要素的不同认识所引发的模糊与歧义

尽管规范性要素被刑法学家普遍承认，但在一些基本问题上，诸如规范性要素的内涵、存在范围、与违法性的关联性、分类等基础性问题上，学者们仍存在较大的分歧意见。而这些分歧意见，在一定程度上影响了规范性要素的明确性。

(一)在规范性要素的存在范围及其与违法性的关联上，观点殊异

有学者否认规范性要素的存在，认为构成要件是客观的、纯记述的、中性无色的行为类型，不像违法性那样包含着评价的规范性要素，主张不得将构成要件要素与违法要素相混淆，而应当将两者相分离。例如，贝林认为，“构成要件的本质是单纯的不具有任何实体内容的犯罪类型的轮廓，是纯粹的记述，它与规范要件相连，但其自身并没有包含任何法律效果。”［6］所以，构成要件仅仅表明一个行为可能是违法的，并不等于符合构成要件的判断已经包含了对行为违法性的评判。有学者认为构成要件要素基本上都是描述性的，通过感性的知觉便可理解。但在有些情况下，规范性要素需要经过法官的规范评价和价值补充方能确定其含义。例如，迈耶认为，诸如“危险性”、“他人的财物”等不只是显示违法性的要素，而是为违法性提供根据的要素，因而属于违法性领域。但是，这种规范的要素同时也是(不真正的)构成要件要素，因为法律将其规定为故意的认识对象。［7］因此，尽管这种观点笼统承认规范性要素，但又在整体上将这些规范性要素排除出构成要件范畴，从而在根本上维持了构成要件的客观中立的记述性立场。多数学者认为，规范性要素是普遍存在的，构成要件与违法性之间的关系不仅仅是认识根据，而且是存在根据，即行为符合构成要件，原则上就成为违法性的根据。因此，构成要件可以说是违法行为的类型。例如，麦兹格认为，规范性要素要比迈耶所预想的更多更广，因为要求构成要件本身能够被客观外在的事物进行纯粹的描述是不可能的。所以，有相当多的构成要件要素是规范性的，因为“立法者设置构成要件的行为……直接包含了对违法性的宣告，包含了对作为特殊类型化的不法提供不法的基础。立法者通过形成构成要件创设了特殊化的违法性。”［8］还有的学者则指出，即便是记述的构成要件要素，法官在适用时也需要进行一定的评价。所以，一切构成要件要素都是规范性的，该观点可以说将规范性要素的观念推向了极致。例如，沃尔夫认为纯粹描述性的概念是不存在的，这种想法是自我臆想的产物。即使如“事物”、“人”这类在我们看来似乎是很纯粹的描述性概念，也不能不伴以法官的审查而加以确定。因此，可以说所有的构成要件特征都是规范性的。［9］

(二)在如何界定规范性要素问题上，未取得共识

有的学者从立法的角度来认识和把握规范性要素。例如，张明楷教授认为，规范性要素系由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素;［10］有的学者侧重于从法官判断的角度对规范性要素加以界定。例如，麦兹格认为，规范性要素是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据刑法条文的表述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素。这种判断与评价，既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范;［11］有的学者则强调从行为人认识的角度得出结论。例如，在韦尔泽尔看来，规范性要素是“只有通过精神的理解才能获得其内容的要素”，而记述的构成要件要素，则是“只要通过感觉的理解就可以获得其内容的要素”;［12］还有的学者仅仅提供了区分规范性要素的标准。例如，恩吉施认为，记述的要素所描述的是可以感觉到的经验的事实，而规范的要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存。规范的要素与记述的要素的区别不在于是否与价值有涉，而在于对其认识与理解，是否以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。［1］134

(三)在划分规范性要素的种类问题上，缺乏定论

有的学者持两类型说，例如，意大利刑法学家帕多瓦尼将规范性要素分为法律的规范性因素与非法律的规范性因素，前者如“他人的财产”，后者如“猥亵”等。［13］持基本相同观点的学者还有日本的野村稔。他认为，规范性要素应划分为法的评价的因素(如“配偶者的直系尊属”)和经一般的社会文化评价的因素(如“猥亵”)两种类型。［14］有的学者认同三类型说。例如，日本刑法学家大塚仁认为，根据刑法对有关规范构成要件要素规定的不同情况，可将其划分为需要法的评价的情况，如“他人的财物”;需要认识性判断的情况，如“欺骗他人”以及需要期待一般的文化评价的东西，如“侮辱”等三种。［15］131我国学者张明楷教授也持相似的观点。他指出，规范性要素可分为三类:(1)法律的评价要素，诸如我国《刑法》中的“依法”、“辩护人”、“滥伐”等;(2)经验法则的评价要素，如“危险方法”、“危害”、“降低”等;(3)社会的评价要素，诸如“淫秽物品”、“猥亵”、“住宅”等。［10］还有的学者则采四类型说。譬如，日本学者平野龙一将规范性要素分为四类:(1)纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”;(2)具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”等;(3)与价值有关的概念，如“虐待”、“猥亵”等;(4)伴随事实判断的概念，如“危险”等。［16］

通过上述梳理不难看出，规范性要素从不被承认到被发现提出，再到当前获得普遍性承认，反映了人们对构成要件理论研究的深入和精细化。不过，从本质上来说，规范性要素是学者们所作的一种理论上的概括和分类。由于学者所持的立场和选取的视角不尽相同，导致在规范性要素的内涵是什么，其存在的具体样态有哪些，如何对其进行分类等基本问题上众说纷纭、莫衷一是，未能形成基本的共识和较为一致的看法。这就使得规范性要素的内涵、外延处于一种驳杂混乱、模糊不清的状态，使人们对规范性要素似乎有“一物百面”之感，其结果是造成规范性要素与明确性原则之间始终存在一种紧张的关系，甚至产生冲突，并从根本上影响和制约了规范性要素的明确性。这也导致了研究者常常对某一要素究竟是规范性要素还是记述的构成要件要素意见相左。以我国《刑法》第347条贩卖毒品罪中的“毒品”这一犯罪构成要件要素为例，有学者认为，对“毒品”的理解，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出是否侵害法益的结论，故属于记述的构成要件要素。［10］而有人则认为《刑法》第347条“毒品”并不是一种具有客观标准的物质，对其理解和判断需要凭借价值评判和规范认识，因而属于规范性要素。［17］

四、规范性要素如何体现明确性原则的要求

明确性原则被有的学者认为是罪刑法定原则的灵魂，［18］要求刑法规范所划定的犯罪行为的边界是清晰的、法定刑幅度是确定的，以便使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。所以，刑法的明确性首要之义是构成要件的明确性，这就要求立法者在使用规范性要素时必须坚持一定的原则并在操作层面采取具体的举措，保证明确性原则的实现。

(一)在宏观上，立法者采用规范性要素时应当秉持的原则

1、记述性要素优先的原则。与规范性要素相比较，记述性要素具有更强的明确性，不仅可以充分保障一般民众对构成要件的理解可能性和预测可能性，还有助于限制和规束法官的自由裁量权，因而更加符合罪刑法定主义限制国家司法权、保障民众自由的价值诉求。所以，立法者在表述构成要件时，要优先选择使用记述性构成要件要素。诚如大塚仁教授强调的，“为了贯彻保障自由的机能，尽可能以客观的和记述的要素为中心规定构成要件是期望所在。”［15］131

2、规范性要素补充性原则。“构成要件的明确性是人们所期望的，因而要求尽可能采用记述的构成要件要素。”［19］也就是说，使用记述性构成要件要素足以使特定的违法行为类型化时，立法者就无需使用规范性要素。只有当采取记述的要素无法恰当地表述特定的违法类型或不能准确地反映法条的特定目的，亦即有可能将不值得科处刑罚的行为囊括在某一犯罪的构成要件当中或者可能将值得处罚的侵害法益行为遗漏于构成要件之外时，立法者始得采用规范性要素。

3、规范性要素内部严格的顺位性。虽然学者们在规范性要素的种类划分上有不同的主张，但是，将规范性要素划分为法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素还是比较恰当的。由于这三种要素所依凭的评价标准依次呈现出由具体到抽象的渐变趋势，遂使得人们对这三种要素的理解和把握处于由易到难、由模糊到清晰的状态。所以，为了保证刑法的安定性，立法者在使用规范性要素时，首先应考虑使用法律的评价要素，只有在法律的评价要素无法恰当地表述特定的违法要素，方可使用经验法则的评价要素;同样道理，当在经验法则的评价要素不能准确地表述特定的违法要素，始得采用社会的评价要素。

(二)具体操作层面上，立法者采用规范性要素时应注意的几个方面

1、立法者在采用规范性要素时，要保证一个完整独立的构成要件不能够完全由规范性要素构成，而应当在记述性要素的基础上使用规范的要素，以便使记述的要素能够对规范的要素有必要的限制。例如，对妨害公务罪来说，并非任何方式的妨害国家机关工作人员依法执行职务的行为，诸如躲避、谩骂等均可构成该罪。根据我国《刑法》第277条的规定，只有采取暴力、威胁才可能构成该罪，在这里“暴力”、“威胁”这一客观构成要件要素便是对所有妨害公务行为的限定。

2、立法者在采用规范性要素时，可以在刑法中对规范性要素作出解释性规定，以明确其具体含义。例如，我国《刑法》在总则第五章“其他规定”中对一些规范性要素，诸如“公共财产”、“私人财产”、“国家工作人员”、“司法人员”、“首要分子”等作了界定，使这些概念和语词的含义更明确、外延更确定;在分则当中对“淫秽物品”、“毒品”、“战时”等概念也进行了解释，通过解释使这些规范概念进一步明确化。

3、立法者在采用规范性要素时，可以在刑法中作出例示性规定，使规范性概念明确化。例示性规定是立法者在对行为的方式、方法作了详细列举的基础上，以“其他方法”防止刑法描述存在遗漏罪行的一种立法模式。如我国《刑法》第224条合同诈骗罪在列举了4 种具体的合同诈骗方法后，又规定“以其他方法骗取对方当事人财物”也构成该罪。于是，立法者未能详细列举的其他骗取合同相对人财物的行为，便无可争议地成立合同诈骗罪。与列举性规定相比较，例示性规定不仅可以很好地克服列举性规定的不周延性，避免将值得科处刑罚的行为遗漏于刑法之外，而且，在例示法模式下，法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断案件是否与法条例示的行为相类似，这样可有效地限制法官的权力，符合明确性原则的要求。

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