经济法思维的宪法指向——兼论经济法学的历史命运<br/>

经济法思维的宪法指向——兼论经济法学的历史命运

2013-04-18吴越

法学论坛 2013年3期

吴越

(西南财经大学法学院，四川成都 610074)

一、问题的源起与研究现状

如今，经济奇迹掩盖下的贫富悬殊已经成为我国面临的一个十分突出的问题。根据国家统计局公布的数据，我国自2000年以来每年的基尼系数都高于0.47，而西南财经大学中国家庭金融调研中心的调查结果显示2010年我国家庭的基尼系数为0.61，大大高于全球平均值0.44，表明当前中国的家庭收入差距巨大，世所少见。①参见《国家统计局公布基尼系数，称收入差距逐年回落》，腾讯网，http://news.qq.com/a/20130118/001899.htm，访问日期2013年2月16日。导致贫富悬殊的原因，首先是经营垄断、权贵资本主义［1］和不同程度的权力寻租扭曲了市场经济的本来面目，阻碍了各市场经济主体平等和自由发展，扼杀了起点公平，导致国民财富向少数人集中，多数人相对贫困;而既得利益阶层总是以种种理由和诸多借口阻碍经济体制的深层次改革，导致任何一种实质性的经济改革都变得举步维艰。［2］垄断和权力寻租约束条件下的经济不公导致的低效率、资源浪费、环境污染和因为多数人的相对贫困所形成的内需不足，已经明显地影响到了宏观经济的可持续发展和平稳运行，过去的增长模式不能持续已经是有识之士的共识。［3］

我国经济所面临的主要问题为“结构性问题”。在迄今为止的研究“经济结构问题”或则增长方式问题的国内文献中，经济学界往往领先于法学界对经济与制度的关系问题展开研究。而国内的经济法学研究大抵只是简单地从宏观经济学的角度来进行研究，鲜有从人权和宪法的视野去探索经济与制度间的关系。［4］长期以来，经济法学将宏观调控法视为经济法的核心内容之一，与市场秩序法并列，这是目前具有代表性的经济法学教课书的编排体系②如杨紫烜主编的《经济法学》(十一五国家级规划教材，高等教育出版社2010年版)内容依次为经济法总论、经济法主体、市场规制法和宏观调控法四编;李昌麒主编的《经济法学》(高等政法院校法学主干课程教材，中国政法大学出版社2011年版)依次为经济法基本理论、市场主体规制法、市场秩序规制法与宏观调控和可持续发展法四编。(实用类的财经专业经济法教程除外)。当前的经济法学之所以如此看重宏观调控法，其原因有二。首先，宏观经济学对经济法的渗透，或者说经济法学对宏观经济学的片面追随，是造成当前的经济法学迷茫于宏观调控法之中的重要原因。在具有代表性的经济法学著述中，国家干预经济的正当性，被简单而片面地归结于“市场失灵”，因而，“凯恩斯主义”和凯恩斯式的国家干预学说也在经济法学中得以简单复制。一种被宏观经济学和凯恩斯主义屏蔽了法学的根本使命的经济法学，其找不到人权和宪法的坐标也就成为必然。其次，源自于由计划经济向市场经济过渡的“经济法学”带着其历史必然性不幸地倒向了“国家利益”和“国家干预”一边，因为计划经济的实质也即“国家本位”①除“国家本位”外，在某些经济法学者述中，也使用了“社会本位”、“公共利益”等概念来为国家干预辩护。限于篇幅，本文不探讨这些术语之间的异同。而非“市场经济主体本位”，尽管“国家干预说”在经济法学著述中的表述不断翻新，但始终没有跳出藩篱，也没有能够举起市场经济主体本位的大旗。客观上，我国的经济法学自诞生之日起即将国家干预和宏观调控作为其学科的研究重点。

当前，大多数的经济学法学著述中依然找不到“职业自由”、“营业自由”等宪法性权利关键词，这除了《宪法》自身需要完善之外，同时也与一些经济法学者长期以来沉迷于旧有的“经济法思维”，同时与缺乏宪法视野不无关系。某些经济法学者即使意识到经济法学的危机，感知到了经济法学朝着宪法的方向转型的历史必然性，也不愿意改弦更张，依然在客观上扮演着经济改革的阻碍者或消极应对者角色。一言以蔽之，当前的经济法学还缺乏“权利”的清新空气，缺乏宪法的根本坐标。客观地说，与民商法学和行政法学等其他部门法相比，改革开放以来经济法学(尤其是经济法基础理论研究)对推动经济转型和体制改革的贡献少得多，理由仍然在于经济法学在基础理论上没有及时地朝着人权和宪法的方向转型。在上述两种原因和其他因素的影响之下，经济法学一度处于比较尴尬的境地

那么，经济与制度的关系到底如何?其实，经济学者对此早已展开研究。在经济学界，研究经济与制度关系的学问，称为制度经济学。［5］遗憾的是，这毕竟是经济学著述而非法学著述，法学研究不可简单复制，理由在于，经济学大抵是研究稀缺资源的有效配置的学问，而法学大抵则是权利与自由的学问，二者虽然关联很大，但出发点则有根本不同。

由法学的视野以观，经济与宪法的关系究竟如何?经济法与宪法的关系究竟如何?进一步追问，何谓“经济宪法学”?就其本质而言，经济法究竟是保障市场经济主体经济权利的法，抑或是固守“国家干预”或“社会本位”的法?哪一种经济法学观才反映了当前中国经济所面临的诸多矛盾的主要方面?换言之，哪一种经济法学观才能顺应历史潮流，服务于中国改革开放的事业?哪一种经济法学观终将会被历史抛弃?这正是下文将探讨的。

二、宪法:经济权利的基本法

(一)职业自由与营业自由的宪法意义

在宪法学著述中，宪法乃“权利法案”可谓“常识”，无须论证，原因即在于宪法是保障基本人权的根本大法。根据我国于1997年加入的《经济、社会、文化权利国际公约》以及1998年签署的《公民权利和政治权利公约》，基本人权包括公民权(人格与身份权)、政治权、经济权、社会权和文化权五个大类。在上述权利中，经济权利无疑是人权的核心内容之一。与此相应地，人的基本经济权利在当代宪法中更具有时代意义。公民经济权利的实现制约着公民的人身权利、政治权利、社会权利和文化权利的实现。对转型经济国家而言，弘扬宪法所确认的公民基本经济权利就意味着打破过去那种由政府主导的经济机会分配方式和对个体经济自由的过度限制，还原市场主导的经济机会平等和经济自主权。对发展中国家而言，强调宪法所确认的基本经济权利对于公民其他各项权利实现的意义不言而喻。

首先，公民的经济权利在一定程度上制约着公民人身权的实现。“无财产即无人格尊严”。公民的财富多少，除继承之外，主要在于其是否有致富的经济机会。弱势群体之所以看病难，并非是宪法上剥夺了其生命健康权，而是其不具备看病就医的经济基础。其次，如今的低收入群体仍然很难实现除义务教育之外的教育权，考上大学却不得不放弃的事例时有发生;反之，某些靠不公平竞争捞取财富的群体却能让子女享受最好的教育。第三，为何如今的弱势群体对于政治权利漠不关心?其实没有理由责怪弱势群体不关注政治权利，不关注选举，对一个吃饭都成问题的人而言，关心民主与政治无异于纸上谈兵。至于文化权，低收入群体更没有能力和闲暇去消费电影院、歌剧院、博物馆和高档俱乐部。最后，为何存在着贫困的“代际遗传”现象?除人的能力天生有差异之外，更为重要的是贫困群体所掌握的经济资源和经济机会的缺失。可见，实现经济机会的起点平等和起点公平，是保障人的尊严，保障其社会权利和文化权利的先决条件。而经济机会的平等，正是个体的基本经济权利之一。

那么，作为人权构成要素的经济权利主要包括哪些具体的权利?个人从事经济活动，大体可以分为两类:一是从事受雇佣的工作，也即职业;二是自主创业，也即从事营业。相应地，职业自由和营业自由也就构成了个人的两大基本经济权利。个人的这两项最基本的经济权利首先受到宪法的确认的保护。如战后德国《基本法》和日本《宪法》均确认了国民的职业自由权和营业自由权。

何为法律意义上的职业?德国学者认为，德国《基本法》第12条1 款规定的职业自由中所指的职业是任何长期性的、法律许可的并且旨在建立或者维持个人的生存基础的活动。［6］S.26从法律上看，职业具有长期性、合法性以及维持个体生存三大特征。职业大致可以分为受雇用的职业和自由职业两大类。不过在实践中，自由职业与营业或者说企业概念有时很难以区分。例如，德国联邦宪法法院认为，个体医生属于自由职业，但是对于个体货物运输，则很难笼统的归入自由职业一类。①参见联邦德国宪法法院判决:BVerfGE 11，30/41.笔者认为，从我国法律的有关规定来看，区分自由职业与营业的标准应当为是否雇用他人从事生产或经营。例如，按照我国的规定，雇工8 人以上的有组织的生产经营活动被视为私营企业，反之个体工商户则是个体及其家属所从事的一种“自由职业”。职业的合法性特征表明职业必须是法律不禁止的职业，例如毒品交易和惯偷就不是法律意义上的职业，并且不受宪法和法律的保护。

职业自由的要义在于，国民有依法选择职业和终止职业的自由，也即积极的职业自由。国民也有权拒绝从事自己不愿意从事的任何职业的自由，任何人没有法律的依据不得强迫他人从事任何职业，也不得强迫他人在法律规定的限度之外从事职业活动(例如，强迫他人在正常的工作时间之外“加班”)。即使一个国民本来有职业能力却自愿地放弃从事任何职业，也是法律所不禁止的，例如在一些高福利国家，就存在“自愿失业”现象。此为消极意义上的职业自由。

何为法律意义上的营业?对此并没有统一的定义。总的来说，法律意义上的营业与职业一样应具备长期性和合法性特征。除此之外，营业还具有盈利性特征。因此，德国学者在探讨营业自由时，也使用“企业自由”概念。［6］S.35-36

营业自由的基本含义是指国民有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由或者拒绝从事自己不愿意的营业的自由。其中，国民设立企业的自由(开业自由或设立自由)是国民经营企业或者从事自由职业的前提，而经营企业或者从事自由职业则是其主要内容。

强调职业自由与营业自由对于经济转型国家而言尤其具有特殊的意义。在计划经济时代，国民作为“劳动者”被国家“分配”从事不同的工作，而且国民也没有营业自由，不仅城市的个体工商业者的正当的经济活动被视为“资本主义的尾巴”被取缔，就连农民在农村中空闲的集体土地(例如田埂、荒山、荒地)上所种植的农作物也被视为“资本主义的草”被铲除。到1978年改革开放以后，城市和农村的个体工商业者作为一个职业群体才逐步恢复。但是，一直到上个世纪90年代初期，私人开办企业仍然受到很大的限制，那个时代的一个典型现象是政府不允许开办私营企业。然而，地方政府出于发展地方经济和增加地方税收的需要，要求私人以当地政府的开办集体企业的名义开办企业，或者让私人的企业挂靠在集体企业名下，集体企业为此可以收取一定的“管理费”，也就是让私营企业向地方政府的集体企业“进贡”。由此可见，我国改革开放的过程，也即恢复国民应有的职业自由与营业自由的过程。

(二)当代中国的职业不自由与营业不自由

在一次研讨会上，某学者针对笔者的观点认为，中国不存在德国历史上那种强迫劳动现象，因此认为在我国探讨职业自由和营业自由没有实际意义。笔者认为，这是对当代中国职业不自由和营业不自由的误读。

诚然，尽管“劳改”在我国已成为历史，也尽管强制劳动(如雇佣童工、限制职业者人身自由等)现象尚未绝迹，但这并非是我国面临的首要问题。在当代中国，之所以仍然有必要呼唤职业自由，仍然在于当今中国依然存在着众多的职业不自由，阻却了择业自主权的实现。在这当中，高级公务员和国企高管依然是普通民众无法通过公平竞争企及的职业。随着法治的进步，报考公务员较之过去已经具有较大的透明度和公正性，但依然存在着内幕交易现象。尤其要指出的是，高级公务员和国企高管仍然主要是靠行政“任命”，而不是靠竞争上岗，这不但阻碍了职业自由的实现，更是滋生“跑官要官”、“买官卖官”等权力寻租现象的症结所在。同时，行政权力过分集中而又得不到制约，是滋生腐败的根源。［7］

再论营业的不自由。诚然，自主创业和自主营业的自由在改革开放30 余年来已经取得了长足的进步。在当代中国，“平民窟里的百万富翁”也可谓屡见不鲜，这是中国法治文明的体现，不可否认。但同样不可否认的是，在当代中国依然存在着众多的“营业不自由”、“商机不平等”现象。一方面，民营企业很难进入最赚钱的行业，如金融、石油、电力、通讯、航空等，与这些行业的国企公平竞争更难，导致一些民企进入该行业之后即陷入亏损，甚至破产。另一方面，长期以来，我国盛行政府管制，其表现形式就是名目繁多的行政许可，尽管近10年来取消了半数以上的不必要的行政许可，①参见温家宝:《取消调整314 项部门行政审批项目》，网易财经，http://money.163.com/12/0822/17/89HG2GVN00253B0H.html。访问日期2013.2/.6.但是行政许可仍然过多。况且，由于行政许可以及政府采购的不透明和暗箱操作，导致很多“商机”或营业许可并非是依靠公平竞争取得;诸多工程、项目的背后都能挖掘出腐败，有的甚至演变为“豆腐渣”工程。从经济学的角度来看，政府过多地通过许可的方式取代了本来应该由市场进行自我调节经济的功能，而由于信息不对称这一因素的阻隔，政府自身的决策失误与管制失灵反而可能加剧市场的扭曲和市场失灵。加之对行政权力拥有者的制度约束不力，在道德风险的作用下，过多的政府管制和行政许可必然会引发权力寻租和裙带资本主义，同时腐败与“豆腐渣”工程也始终难以避免。

由此可见，呼唤职业自由与平等，捍卫营业自由和商机均等，也即从人权的角度反对经济垄断和过多的政府管制，主张职业开放和商机开放，在当代中国非但没有失去意义，反而是当代中国法治建设和经济建设的关键所在，同时也是我国确立的改革目标，②2013年2月28日，习近平总书记在中共中央举办的民主协商会上指出:“按照建立中国特色社会主义行政体制目标，深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。”(参见2013年3月1日《人民日报海外版》)。中共十八大报告也指出:要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”它不但有助于中国走向法治国家，有助于基本人权的实现，同样有助于消除择业和营业中的权力寻租，真正实现自由、平等和公正的经济秩序，因为唯有公平竞争才是公正的且是有效的经济秩序。为此，罗尔斯认为必须对所有人平等地开放职业，才能实现公正。［8］

笔者认为，应当适时地将职业自由和营业自由权写入我国《宪法》，并将《宪法》中源自于计划经济时代的区分不同所有制形式的“劳动”③参见《宪法》第42条:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。”字眼删除具有重大的历史意义，因为《宪法》是国家的根本大法，彰显个体经济权利需要首先应在《宪法》中正名，宪法首先应当跟上时代步伐。［9］

三、“经济宪法”:宪法视野下的经济权利法学

(一)“经济宪法”溯源

在我国，无论是法学界还是民众，大多是随着《反垄断法》的出台才知晓“经济宪法”这一名词，因为反垄断法被誉为市场经济的“宪法”或“宪章”。其实，经济宪法一词最早系由德国著名的秩序自由主义学派，也即著名的弗莱堡学派所提出。［10］41937年，欧肯、伯姆和多尔特三位学者在其主编的《经济的秩序》丛书首卷的发刊词中强调“应将经济宪法理解为国民经济生活秩序的整体抉择”，因此也应“将法律秩序作为经济宪法来塑造”。［11］此为“经济宪法”之源。弗莱堡学派的创始人之一、法学家伯姆本人也是市场竞争秩序的坚定捍卫者。早在1933年，伯姆就出版了题为《竞争与反垄断》的专著。［12］伯姆本人还参与了德国的“经济宪法”即德国的《反限制竞争法》(《卡特尔法》)的起草工作，为德国的竞争性市场经济秩序的建立作出了不可磨灭的贡献。

这种被称为“新自由主义”的秩序自由主义经济学说与古典自由主义经济学的共同点在于，二者都主张国家对经济的“有限”作用，即国家的职能仅限于保障国家的对外安全和内部秩序的建立;而在(私人)经济领域，该学说则主张国家应让位于市场力量的自我角逐。为此，秩序自由主义学派的另一创始人欧肯认为“国家的政治性的经济活动应局限于对经济的秩序形式的塑造，而不在于对经济过程的调控”。［13］

显然，上述学说也存在偏颇，因为它完全抹杀了国家宏观调控经济的正当性。为此，奥地利学者哈耶克在有限地承认国家调控经济职权的同时，又划清了“调控”与“干预”之间的红线。哈耶克认为，承认国家对经济的“调控”职能并非是承认国家对经济的“干预”。在哈耶克眼中，调控与干预之间存在着天壤之别:“在亚当·斯密和他的直接后继者眼中，执行共同法律的一般规则，肯定不是作为政府干预而存在的，只要这种规则的用意是要在无限期的时间之内一视同仁地适用于所有的人…… 但是在他们(即干预论者，笔者注)看来，干预是政府行使强制权力，而不是例行地执行一般性的法律，而且旨在达到某种具体的目的”。［14］换言之，哈耶克在事实上已经局部地修正了秩序自由主义的国家职能观，并明确区分了有限的、正当的国家“干预”与非法的和不正当的“干预”之间的界限。弗莱堡学派所提出的“秩序自由主义”和经济宪法理念经由在战后德国长期担任经济部长，后又担任联邦德国总理的艾哈德大力贯彻，为战后德国的经济复苏作出了巨大贡献。［10］序言4-5当代秩序自由主义在国家调控经济方面的核心主张就是放松管制。［7］S.11这对我国而言，其启示作用也是不言而喻的:我国应进行适度的宏观经济调控，而避免对经济进行不当地干预。

(二)经济宪法学的研究内容

尽管德国的经济学者和法律学者共同首创了“经济宪法”概念，但首先从法学的角度来系统性论述经济宪法学的，则是德国的法学家。由于经济宪法最初是一个经济学概念而非法学概念，因此即使在德国，“经济宪法”概念也并非为法学界所普遍接受，从而有必要从法学的角度进行重构，甚至重新命名。在当代德国法学界，有关的著述通常称为“经济宪法与经济行政法学”或者“经济公法学”。

德国学者傅霍切尔所著的《经济宪法与经济行政法学》依次论述了国家与经济、经济活动的宪法保护(职业自由、所有权保障、结社自由)、经济稳定法(宏观调控法)与货币政策法，营业法(营业自由、特殊营业法)、国有化法、排放保护(环境法)以及商会法等。［6］S.15而另一德国学者施利斯基所著《经济公法》则分别论述了经济公法的体系(相关概念、历史源流、经济宪法尤其是基本自由与基本权利、经济公法的目标与任务)、经济行政(组织、手段)、竞争公法(与竞争有关的国家活动、竞争公法体系、公共采购法)、经济行政法的特别法(营业法、手工业法、餐饮业法、商店打烊法、电信法等)。［15］

从以上德国著述不难看出，无论是经济宪法与经济行政法学还是经济公法学的研究内容都存在下述共同点:首先，其论述都是从人权和宪法的角度来论述经济法，如职业自由、营业自由，也即从公法的角度来捍卫私权，并且从编排体例上被放在最突出的位置，此为德国经济法学的人权与宪政特色。其次，有关经济增长与经济稳定的法(宏观调控法)则被编排在个人的自由权利之后。这样的编排体例的逻辑在于:国家的宏观调控措施始终是在尊重和捍卫个体职业自由、营业自由权和财产权的前提之下进行的，并且也是为个体的权利和自由服务的。换言之，即使是宏观调控，也必须遵守宪法和法律，并且国家的宏观调控措施同样要受到议会和宪法法院或最高法院的审查和监督。［16］第三，被誉为“经济宪法”的反垄断法(竞争公法)的有关内容也被同样安排在个人的自由权利之后，因为反垄断法同样是为捍卫个人的自由和公平竞争服务的。第四，国家对经济的直接干预措施(如征地、企业国有化、环境保护等措施)同样是在尊重私权的前提之下，基于严格意义上的十分有限的公共利益的干预。

从这里不难看出，所谓经济宪法学，不外乎是以人权为本的，以宪法秩序为旨归的经济法学。德国的经济宪法学也是以史为镜的产物，它捍卫的是市场经济主体的经济自由权，它防止的是国家对市场经济主体经济自由的不正当的干预和历史悲剧的重演。这与国内的经济法学著述形成十分鲜明的对照。

四、经济法学的危机与命运

(一)“经济法”概念的历史背景

何谓“经济法”?这是一个饶有兴味的名词。首先，从法学专业课程的设置来看，中外对待“经济法”有着天壤之别。在我国，“经济法”仍然是法学本科专业设置的必修课或者说“核心课程”、“主干课程”，但是在大多数国家，“经济法”并非法学专业必修课。不过，与我国一样，许多国家的财经类专业则将经济法列为必修课程。例如，德国高校的财经专业中即设置有经济法课程，而德国的法学院并未将“经济法”作为专业必修课，仅仅是将“经济宪法与经济行政法”或“经济公法”等纳入选修课(通常是研讨课)。在英美法系国家的法学院，“经济法”同样不是专业必修课。以上差异的存在，导致中外法学交往中往往对“经济法”的概念存在着误解，需要进行专门解释才能沟通。①每当出国进修或访问，如果外国同行问及:“你研究什么法?”笔者回答:“经济法(economic law)”。怕外国同行不懂，笔者还解释道:在我们中国不但有经济法学科，而且有经济法系甚至经济法学院，总之，经济法在中国法学界乃至各界是个家喻户晓的名词。外国同行一时竟反应不过来，因为在他的国度里，经济法这个词的使用频率并不高。在国外很少有专门性的政法大学，而综合性的大学里面就只有一个法学院(law school)或者法学系(faculty of law)，不可能有诸如“经济法学院”、“民商法学院”、“行政法学院”、“知识产权法学院”、“国际经济法学院”这样细致入微的设置。外国同行进一步问:“那么，经济法属于公法，还是私法?”按照国内流行的经济法理论，笔者这样答道:“经济法既包括了公法，又包括了私法，甚至包括了刑法，因为经济法中既有民事责任，行政责任，还有刑事责任。”这样的回答多少算是与国际接轨了:因为在市场经济国家，公法(public law)和私法(private law)是法律的基本划分标准。即使一部法律或者一个法学学科涵盖了公法与私法两大领域，按照公法与私法的基本划分，也应当可以区分为公法与私法，分别进行学习与研究，因为公法与私法的划分对于法学而言太重要了。不过，外国同行并不罢休，再问:“那么，你们所指的经济法具体包括那些内容?”按照目前流行的经济法理论体系，笔者的回答是这样的:“经济法的内容非常广泛，除总论外，还宏观调控法、竞争法、消费者法、环境法、税法与社会保障法等”。这样的回答将立即遭到外国同行的反驳:“在我们这里，竞争法就是竞争法，消费者法是民法的特别法，环境法就是环境法，税法就是税法，社会保障法就是社会保障法，这很明显。为什么非要纳入你们所说的经济法呢?你们的经济法观念是否是太大了?”这充分说明了学科经济法与实用主义意义上的经济法概念的根本差异所在。那么，中外的经济法概念之间到底存在着何种异同?

按照德国学者的理解，所谓经济法就是“与经济有关的法律规范的总称”，②德国知网，http://www.wissen.de/lexikon/wirtschaftsrecht?keyword=Wirtschaftsrecht，访问日期2013年2月16日。显然是一个实用主义的大概念，类似于我国的“商经法”(即商法和经济法)概念。经济法也因此是一个集合概念，并非是指某个具体的法律、法规，更不是一个严格意义上的法学学科，而应当是一个由若干法律、法规组成的法群。这样的概念对于法学的专业课程设置而言显然过大，因此德国的法学专业必修课设置中并没有经济法这门课。即使是对追求实用主义的财经专业课程设置而言，“经济法”的概念仍然偏大，因此德国的财经专业课通常将经济法区分为“经济公法”与“经济私法”两门子课设置，前者大致包括法学专业课程设置中行政法的部分内容(如税收、行政许可等)，后者则是单纯的民商法内容(如合同、代理、公司等)，与我国财经类专业的经济法教材相似。其目的是让财经专业的学生了解财经类法律的基本内容，而在法学专业中，由于经济私法本身就是民商法的内容，因此需要分成民法、商法等多门必修课来讲授。

反之，我国的“经济法”概念则明显地打上了历史的烙印。新中国成立之后，实行严格的计划经济制度。自1978年改革开放以来，我国逐步地向市场经济转型。从最初的“有计划的商品经济”到“社会主义市场经济”在《宪法》中的确立，经济制度的转型经历了漫长的过程，而这种转型，至今也未彻底完成。我国的“经济法”概念和经济法学正是在这种特殊的历史背景下诞生的。最初的“经济法”也因此被定义为“国家管理经济关系的法”，后来逐步地演变为“纵横统一说”、“管理和协调经济关系的法”、“国家干预经济的法”(“需要干预说”)、“宏观调控经济的法”等五花八门的定义或学说。［17］由此可见，我国的“经济法”概念始终伴随着由计划经济向市场经济转型的特殊历史背景，也即它始终没有彻底摆脱计划经济思想的影响，而如今依然流行的“国家干预说”或“宏观调控说”即是其见证。由于经济体制改革是这一时期主旋律，因此“经济法”在我国法学学科和专业设置中被赋予了极高的地位，不仅法学院校的专业课程设置中将其列为必修课，而且在研究生、博士生阶段仍然开设经济法学专业，与宪法、民法、刑法、行政法等专业并列。

梳理经济法概念的中外差别，不仅对于法学专业课程的合理设置具有特殊意义，而且对于彻底根除计划经济的流毒，防止历史悲剧的重演都具有重要的作用。其理由在于:从我国“经济法”的诞生历史来看，它始终没有彻底摆脱过去的那种计划经济思维模式的束缚，也即，我国的法学学者的眼中“经济法”概念(也即经济法学学科意义上的经济法概念)，始终是站在在国家干预经济和国家宏观调控经济的立场来诠释经济法的。反之，国外的经济法概念，则是一种实用主义式的集合概念，它一开始就区分了经济公法和经济私法，而私法的重要性得以彰显，个人的经济权利得以放大。而我国经济法片面强调“国家干预”、“宏观调控”，非但抹杀了公法与私法的根本区别，而且缺乏权利和自由的主旋律。对经济法的这种解读不但不利于法治建设，反而客观上在一定程度上无意识地阻碍着法治的进步。

(二)经济法学的危机与历史命运

毫无疑问，如今经济法学面临着巨大的危机，尽管某些学者持不同的看法。而这种危机，自2000年最高人民法院决定取消“经济审判庭”的设置起就开始了。这是因为“经济审判庭”本来就是一个历史的产物，正如经济法的概念过大一样，经济审判庭的业务范围也管得过宽，与其他审判庭的业务出现冲突。经济审判庭与其他审判庭的冲突演变在法学学科设置中，即是过去甚至现在经济法老是与民商法“争地盘”。尽管如此，自经济庭取消以来经济法学依然存在，经济法依然是法学专业的必修课，并且经济法硕士点、博士点依然在不断增加。

进一步说，倘若在不远的将来经济法作为法学专业必修课被真的取消而非是被排版时“遗漏”，仅列为选修课，那么，现有的经济法学硕士点、博士点被调整其他法学学科、被重新命名甚至取消也不是没有可能。当前的经济法学届时无疑又将面临一次空前的危机与挑战。依据笔者之见，是否将经济法列为法学专业必修课或“主干课”，其实并非问题的关键所在。经济法学能否真正朝着人权和宪法的方向转型，才是关乎经济法学兴衰的大事。

从学科设置来看，正如“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名谚所昭示，是否将经济法学列为专业必修课并没有绝对的“正确”与“错误”，也即经济法学在将来一定时期内保留其必修课地位和硕士点博士点仍然有可能，尽管大多数国家并没有将经济法列为法学专业必修课。可以预料，即使经济法失去了专业必修课的光环，甚至也失去了硕士点和博士点的支撑，但有三点是肯定的:一是，经济法作为财经专业的必修课程将继续保留，因为实用主义的经济法观始终没有失去市场;二是，被视为经济法学核心内容，享有“经济宪法”美誉的反垄断法等内容将继续被司法考试所保留;三是，经济与宪法的关系问题在我国依然没有理顺，仍然有待有识之士去研究，去呼吁。从德国的经验来看，德国的司法考试中也曾经单列“经济法卷”，但后来取消了，不过有关的考试内容被分散到其他的试卷之中。不过，尽管没有设置经济法必修课，也没有专门的经济法硕士、博士点，但德国的经济法研究所还是不少，因为这方面的问题依然存在。

因此，倘若我国出现这种情况，经济法学者也不必担忧，但应当及时做好分流和或转向的准备。依笔者之见，目前经济法学科的学者，尤其是关注经济法学总论的学者，可以分流一部分到宪法学、行政法学学科中去。过去，经济法学为了捍卫其独立的部门法地位，一直不肯承认经济法其实部分地就是经济行政法，也即宪法学与行政法学的一个分支学科。其实，旗帜鲜明地承认这一点对于经济法学的转型与重构非但有必要，而且并不与宪法学行政法学“争地盘”，因为很多的经济法学者长期关注中国经济问题，倘若加盟宪法学或者行政法学研究，势必相得益彰。宪法与行政法学者通常主要关注行政法原理和行政法的基础性问题，也即一般行政法，但行政特别法的研究范围十分庞大，从西方国家发达的行政特别法来看，行政特别法学研究在我国仍然有巨大的发展空间，而这当中，不少都是经济行政法的内容。那些主要从事实务法律的教学与研究的学者，则可以分别加盟商法、劳动法、社会法、环境法等新兴法律部门。但凡做法律学问或实务研究，总有栖身之所，即使经济法学科被取消了，但竞争法依然是重要的法律，它至少可以部分纳入民法的特别法(私法部分)以及行政法(公法部分)中。同样，经济稳定与增长法(宏观调控法)仍将是重要的法学研究领域，有待学者去研究，它并不因为经济法学科的存在或不存在而受到丝毫影响。

总之，即令经济法学科被官方取消，经济法学依然可以不辱使命，继续以新的面目和新的思维出现在学术研究中，而这种新思维，必将为经济法学的发展开发一片新天地。

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