论食品安全风险预防法律制度的构建

隋洪明

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

预防，顾名思义即预先防范，在当前食品安全“监管”及“惩处”、“打击”、“治理”等语境下，食品安全预防在我国还是一个陌生的词汇，在法律与制度层面凸显空白与缺失，囿于“惩罚式”治理模式的思维定式，人们只注重事后的惩处与索赔，致力于追究违法者的责任，“预防”制度建设则被忽略，没有受到应有的重视，市场主体大多数人心中没有预防的概念。在研究领域，亦鲜有论证者，预防理论几近空白，在立法方面，相关法律没有把预防作为根本宗旨和指导思想。国外取得成功并作为经验推广的“危害分析和关键控制点”体系(Hazard Analysis Critical Control Point 简写为Haccp)是一套成熟而严密的体系，实践中得到了验证并取得了良好的效果，但移植到我们国家，却被简单地异化，只在“关键点”控制，显然为不法者留下了一个巨大的漏洞，在我国法制不健全的环境中被放大，失去了应有的作用，因此，从我国的现实出发，借鉴先进的理论与实践，构建适合我国国情的食品安全预防法律制度尤为必要。

一、我国食品安全预防法律制度的缺失与恶果

(一)食品安全预防理念的虚无

1、对食品安全预防的重要性认识不足。预防一词最早是针对危害因素的预防措施，分别针对环境污染和机体损害防止疾病的发生。在法律领域，预防性原则主要使用在环境保护方面，已成为环境保护法的重要原则之一，并在环境保护法中发挥了良好的作用。在食品安全方面，预防原则的适用在世界范围内还存在较大的分歧，世界食品法典组织、欧盟及日本已经明确确立了基本原则的地位，而美国则存在着异议，主要是担心一旦承认此原则会被滥用成为一种非关税贸易壁垒。在我国，对于预防的认识还存在于极为肤浅的层面，其重要性没有在法律和现实生活中得到体现，理论界偏好于问题对策与弥补制度完善的研究，实务界热衷于“救火式”事件的处理，公众则更多地是受害后空有愤怒与无奈，没有人将主要精力投放于预防之中，将食品安全预防作为食品安全环境建设的重要内容。

2、食品安全预防理念的科学内涵没有得到提炼。预防一词在食品安全领域的使用仅局限于一般意义且极随意而不规范，不同的人在不同的语境下使用预防一词，往往含义不明且不统一，有人认为预防原则是“由于科学的不确定性的存在，对于一些新产品和技术的安全性不能确定，因此食品安全法律应该有选择地采取预防原则，……预防原则适用于，当危险管理者确定了危害健康的合理依据，但支持的信息及数据不足以做出全面危险评估，在这类情形下，决策者或危险管理者可基于预防原则寻找更多详细的专业及相关数据，以采取措施或行动来保证消费者健康安全。但预防原则必须伴随进一步寻找科学的确定性，并在新的证据的基础上重新评价其安全性。”［1］虽然《食品安全法》试图完善食品安全预防制度，设立了食品安全风险评估、信用档案、不实行免检、强制召回等一系列食品安全预防措施，但并没有界定食品安全预防理念的定义，抽象出食品安全预防理念的科学内涵，并成为食品安全制度的灵魂。专家学者的相关研究既没有集思广益的专题性建言，也没有从大量的食品安全事件中归纳、提炼、抽象与升华，没有形成严密并能指导具体行动的理论体系，在中国知网全文数据库中搜索，相关食品安全预防理念的论文几乎没有。

(二)食品安全预防法律规范的不足

法律规范是制度的基础与保障，为了完善我国食品安全法律制度，立法机关与行政部门制定了大量的食品安全法律法规，但仔细分析发现，无论是《食品安全法》、《产品质量法》还是《刑法修正案(八)》等没有一条直接关于食品安全预防的法律规定，使食品安全预防法律制度处于空白状态。

1、《食品安全预防法》缺位。基本法是法律体系的基石，没有预防基本法做统领的食品安全法律体系如同没有灵魂的僵体，徒有外形，而无内涵，预防法律制度的地位自然难以保证，无法在法律上得到应有的确认。为解决日益严峻的食品安全问题，我国相关部门试图通过“弥补”的方式“有针对性”地制定了大量单行的食品安全法律法规，但却一直没有将有关预防法的制定与实施当做一项重要的工作，没有制定一部专门的《食品安全预防法》，没有将食品安全预防纳入用法律规范的议事日程，既反映了我国对于食品安全预防认识的的不足，也暴露出我国食品安全治理中的问题。

2、具体条文规定零乱。虽然《食品安全法》试图将预防的内容写入其中，并规定了一些相应的制度，但在10 章共104条的《食品安全法》条文中，没有一个预防的条文，甚至没有一个“预防”的字眼，《食品安全法》第二章关于“食品安全风险监测和评估”的规定更象是具体的操作规范。在其他相关规范中，无论是法律条文，还是行政文件，也几乎找不到食品安全预防的内容。最具代表性的是《产品质量法》以“监督——责任义务——损害赔偿——罚则”为框架的立法体例，(《产品质量法》共6 章，除第一章总则和第六章附则外，第二章产品质量的监督，第三章生产者、销售者的产品质量责任和义务，第四章 损害赔偿，第五章罚则，典型地反映出“责任——义务——处罚”的立法模式)其他相应的规范如《食品安全法实施条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年9月15日对外公布的《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》等基本都采用同一模式，大多规定监督管理和法律责任的内容，而没有将预防的内容纳入到法律体系与条文中去。

(三)食品安全预防具体应对措施的缺失

预防具体措施是在相应理念指导下根据相关法律规定对可能发生的事件采取的具体做法和对策方法，是有针对性的应对举措，是直接作用于现实对象的应对手段，是法律规定的具体化与落实。由于我国在预防制度上的无所作为，其预防措施的欠缺明显:

1、没有预防系统。由于理念的缺失和制度的不完善，我们在实务中没有建立起有效的预防系统，无信息警示制度与信息反馈机制，政府机关只有管理部门没有预防部门，经营者只有生产与销售活动没有警示预防行为，消费者只能被动接受危害或可能危害的结果，无法事前通过有效的信息对可能造成危害的食品说“不”，整个社会没有一个有机的相互联系的预防体系，导致我国的食品安全处于一种对危害完全开放的状态之下。

2、没有预防制裁措施。按照现行法律制度的设计，制裁都是在事件发生之后并且通常是造成一定后果甚至是严重后果的情况下，才会承担相应的法律责任，受到相应的制裁，而对于没有按照相应的规范进行操作、没有履行法定程序、没有采取相应的预防措施等违反预防制度的行为，则没有制裁措施。事前预防制裁的缺失使得行为人刻意逃避危害后果的责任承担，而无心采取积极的预防措施，将预防作为首要任务。

3、没有预防责任。预防责任，是指虽没有造成现实损害却存在造成侵害的危险时承担的一种责任，其目的是预防损害的继续或者损害的发生。在现行责任体系下，我国法律是一种后果或称结果责任，虽然此种责任严格恪守责任条件，可以保证对违法者的“罚当其罪”，但在食品安全领域则有些“不合时宜”，无法适应食品安全形势的要求，我国法律尚没有对预防责任做出明确的规定，无法对可能给他人的生命或人身造成损害的行为进行制裁，难以对生产销售危害人们身体健康的食品安全行为追究责任。

(四)食品安全预防法律制度缺失的后果

由于没有健全的预防制度，使得我国无法在消费者食用前筑起食品安全的“防火墙”，导致绝大多数公众只能在一种无法预防的状态下，被迫接受以受害为代价的事后处理机制。对于有害的食品，生产者与经营者只是在安全事件发生之后，对消费者身体造成危害后果的情况下才可能进行处理，而如果没有直接的危害或发生严重的后果，消费者往往不会提出异议，即使提出也因为无法证明而不能对不安全食品进行处理，这种制度带来的恶果已经在社会现实中大量出现，理应引起足够的重视。

1、食品安全事件的当事各方均受损失。从后果看，一旦出现食品安全事件，必然导致消费者、企业、政府三者全输的局面(从三聚氰胺、瘦肉精、奶粉等事件中都可以得到证明)，①三聚氰胺事件中，29.6 万消费者受害，三鹿集团破产，董事长被判无期徒刑，石家庄市分管农业生产的副市长、石家庄市委副书记、市长等政府官员也相继被撤职处，2011年中央电视台《每周质量报告》调查发现，仍有7 成中国民众不敢买国产奶。在河南“瘦肉精”事件中，双汇发展2011年一季度利润同比下降80%至90%，二季度亏损额在1.52 亿元至2.09 亿元之间，5 名制售“瘦肉精”的被告人，分别被判处死缓、无期徒刑以及有期徒刑;3 名国家公职人员因玩忽职守罪分别被判处有期徒刑6年、5年不等。消费者是直接受害者，经济上受到的损害自不必说，身体上与精神上受到的伤害亦无法逆转，甚至终生都要生活在事件影响的阴影下;对于企业而言，不但要受到法律制裁与经济制裁，还要承受事件无法估量的后续影响，尽管企业受到的惩罚罪有应得，但对于许多具有一定影响力的企业的冲击，并不是人们愿意看到的结果;作为管理者身份的政府部门不但受到公众的质疑，还将在较长的时间内逐渐让公众丧失信心，直至影响政府的公信力。

2、事后处理的复杂性无法取得满意的效果。食品安全事件发生后，涉事各方都希望自己能够得到一个满意的处理结果，但事实上几乎是不可能的，违法者希望得到较轻的处罚甚至逃脱处罚，受害者希望维护自己的合法权益，社会公众希望对违法者严惩，但执法机关处理案件既需要严格按照法律程序，又需要“以事实为根据，以法律为准绳”，而现实的各种不确定因素、证据不足、案件本身存在的各种争议以及受各种现实条件的制约，最终的处理结果不可能让各方都满意或接受，尤其是往往不能令受害人满意，政府部门的努力不仅得不到理解，还会备受质疑，良好的愿望起不到良好的作用。

3、加剧了违法者投机的不健康心理。不安全食品的生产者、经营者对自己的行为后果都是明知的，只是普遍存在侥幸的心理，认为自己的违法行为不会被发现或不会造成严重的后果。预防制度的缺失，使违法者的主要精力用于不被发现或被发现后的逃避责任上，即使在受到应有的惩处后，不是想方设法预防事故的再次发生，而是千方百计把“损失”再“捞回来”，形成恶性循环。

4、食品安全环境恶化。从近年我国食品安全环境状况看，尽管政府部门花了很大力气，付出了很大代价对食品安全或进行专项治理或加强监管措施，但取得的成效甚微，大案要案频发，从“苏丹红”事件到“瘦肉精”事件，再到“地沟油”事件、“塑化剂”事件、“速生鸡”事件等等，恶性案件有增无减，危害人们身体健康的食品无孔不入，社会公众几乎每天都生活在恐慌中，事实证明，靠打击为主的治理方式与思路，不足以从根本上解决食品安全问题。

5、现行食品安全基本制度受到质疑。为保障食品安全，以《食品安全法》为核心的法律法规确立了一系列管理制度，如监管制度、检查制度、惩罚制度、责任追究制度等，这些都是食品安全保障的常规制度与必备制度，在国外得到了有效的证明，但在我们国家却由于种种原因难以发挥作用，监管效率低下，责任追究不能落实，违法者不能得到应有的制裁，导致公众不再相信法律，不再相信政府，更不信任商家，不仅商家受到经济损失，消费者深陷“恐慌”之中，政府备受质疑，我们的社会秩序也受到一定的影响。

二、我国食品安全预防制度缺失的原因

(一)思想认识错误

思想是行动的先导和动力，思想决定行为的方向与力度，在市场经济的大背景下，相关主体对市场经济的不正确理解反应在食品安全领域即导致诸多认识的偏差与错误，以追求所谓经济效益的名义掩盖了本应坚守的道德责任与社会责任，使得相关法律制度形同虚设，作为有效阻滞侵害人们身体健康的制度不能得到应有的重视。

1、片面追求发展经济的错误观念。我国实行市场经济体制后，市场主体(包括监管主体)并没有真正理解社会主义市场经济的内涵，大都从自身利益出发，片面追求经济增长的发展观与个人利益以及本体利益交织在一起。有的政府部门即把社会发展单纯地等同于经济发展，为了片面追求GDP 的增长放松监管，不惜以放松对违法行为的监管、破坏社会和谐乃至损害群众的生命健康为代价，换取不可持续的经济发展，严重弱化了社会其他方面的协调发展;经营者则完全抛弃了自己应承担的社会责任，一味追求经济利益，肆意制售假冒伪劣，不惜突破基本的道德底线与法律界限。如此，以危害人民身体健康为代价换取的利益作为发展经济的“遮羞布”，模糊了是非观念，忽略了良性制度的建设。

2、漠视生命健康的侥幸心理。许多食品生产者与经营者的活动以“吃不死人”为其基本底线，认为只要消费者不立即出现严重的受害症状就没有危害，不出现死亡事件就无关大局，混淆食品安全与食品安全事故的界限，没有将食品安全风险当做危害人们生命健康的大事，没有认识到生命权的价值与重要性，把预防危害的发生置于可有可无的境地。

3、将食品等同于一般产品的认识偏差。食品与人们的生命健康息息相关，是生命延续的必不可少的基本物质，必须保证不存在危害身体健康的风险，但相关主体无论从思想上还是理念上都没有把食品当做特殊商品，而是混同于一般物品。反映在法律上，食品安全立法与执法均沿用一般产品质量的方法与理念，只注重事后的惩罚与监督，而没有事前预防措施，无法构建有效的食品安全预防制度。

(二)传统法律制度原因

几千年来，我国法律民刑不分的特点形成了以惩罚为主线的传统制度，自夏、商出现刑罚罪名开始，历代统治者均崇尚重刑轻民的思想，使得民事法律问题大多通过刑罚的方式处理，即使在21世纪的现代社会条件下，仍在诸多领域受到其根深蒂固的影响。反映在法律领域，立法的思路是不断制定处理违法者的法律规范，不断增加对违法者的惩罚力度，执法者的做法是强化打击的范围和力度，甚至在全国范围内进行拉网式检查，运动式治理，对于创新法律制度规范不够，忽视了预防制度的建设。

(三)社会制度原因

在实践中，由于制度的稳定性与整体性，制度的构建者面对已经固定的体制一味沿用惯性的模式，而执行者往往局限于实际事务的处理，只注重具体事件的查处与处理，忽略了制度的建设，不敢大胆探索社会管理的有效体制，拘泥于亦步亦趋地履行自己的职责，不能有效地推进改革，或者对改革没有动力。在国家没有统一规划与设计的情况下，各地方政府部门无法发挥主观能动性，不能形成有机整体的预防制度。

三、建立食品安全预防制度的必要性

预防是一项有效的治本之策，历来得到世界各国的重视。2011年1月4日，美国签署的最新《食品安全现代法案》是美国食品和药物监督局(FDA)自1938年以来最重要的一次修订，其主要目的是“拟将建立一个基于事前预防而不是事后处理的安全食品供应链，以此杜绝相关食品疾病的突然爆发”。就我国而言，预防制度的建立，有助于摆脱目前食品安全管理上消极、被动、事后、弥补的态势，转化为积极、主动、事前、预防的健康局面，我国在食品安全处于严峻的形势下，走出“监管失灵”“法律失灵”“市场失灵”的困境，彻底根治危害食品安全的不良因素，形成防患于未然的良性机制，亟需建立食品安全预防制度。

(一)食品安全问题的特殊性决定必须建立预防制度

食品不同于一般商品，与人们的生命、健康紧密相关，无论其地位和特性都具有特殊意义，这种特殊性决定了必须有特殊的制度进行保护，才可以达到安全的目的。

1、食品地位的特殊性。从食品地位的角度看，食品是维持人们生命的必备条件，人类的存在与延续都离不开食物的摄取，这就要求必须保证食物的安全，不得损害人们的身体健康;从我国的实际情况看，食品安全问题已成为公众最为关心的问题，预防食品安全事件的发生是公众内心殷切的期盼;从全球范围讲，随着科学技术的发展与经济全球化进程的加快，食品安全已成为全球性的重大战略问题，并且受到各国政府的强烈关注，可以说，食品安全预防是人心所向，大势所趋。

2、食品本身的特殊性。食品是特殊商品，在现有的科学条件下，还不可能完全保证物质绝对无害。“食品安全不存在零风险”，［2］而且在发生事故后无法象普通商品一样在质量不合格时“修理、重做”，一旦被消费者食用，对身体造成危害具有不可逆转性。“大头娃娃”事件、“三聚氰胺”事件、“苏丹红”事件、“瘦肉精”事件等大量事实足以说明，没有预防制度将造成无法挽回的灾难性后果。①2004年“大头娃娃”事件中安徽阜阳劣质奶粉事件致使上百名婴儿受害至今都无法治愈，其中十几名婴儿死亡，2008年“三聚氰胺”事件中有29.6 万人受害，严重者双肾结石导致肾衰直至死亡。面对劣质或有毒食品造成的终生残疾或死亡，即使再严厉的惩处和谴责都显得苍白无力，对违法者没收财产、高额罚款甚至判处死刑，也无法弥补对受害人造成的伤害。没有预防制度，食品安全法律注定是残缺和不完整的。

3、食品安全问题的特殊性。食品安全问题是当前民众社会生活中的主要关注问题之一。随着持续频发的一起起事件和治理成效甚微的状况加剧，食品安全问题的特性越来越明显:一是食品安全问题的涉及面越来越广。由原来的奶、油、肉等传统主副食品逐步扩展到水果、蔬菜、调味品等各种食品，呈立体式、全方位态势。二是问题食品的危害程度越来越深。市场经济之初只注意食品卫生状况是否符合要求，危害方法与规范操作相对单一，现在已深入到食品内部的添加剂、农药残留以及化学物质等。三是食品安全呈现出复杂不确定的趋势。从中国近年发生的食品安全事件看，出现了许多与以前不同的新特征，即科技含量上升，人为不确定因素增多，与国际市场联系亲密等，使得常规的治理方式无法应对多变的状况。四是违法严重。违法手段越来越多样，手法越来越隐蔽，危害程度之深，危害范围之广，难以在短期内发现和消除。为此，必须从源头上预防和杜绝，才能从根本上解决食品安全问题。

(二)食品安全监管难题的无解性要求构建预防制度

尽管许多专家学者都把加强监管作为解决我国食品安全问题的主要途径，［3］但取得的效果却微乎其微，这从我国越来越严重的食品安全形势中可以得到确凿的验证，事实上，将食品安全问题寄希望于监管仅仅是一种美好的假想而已，既没有科学的严密论证，也不可能得到实现，“安全的食品是生产出来的，不是靠监管出来的，更不是检测出来的。”［4］因为，监管本身存在的难题只能从理论上进行分析逐步克服，事实上不可能真正实现。

1、监管职责划分之难。大多监管不力的案件都归结为职责不清，并希冀国家有关部门将各监管机构的职责界定清楚，以使监管机构在明确的职责范围内做好自己的“分内”工作，改变监管不力的局面，但这种良好的愿望只能是一种美好的设想，其实是无法真正实现的。一方面，由于权力本身并不是有形的“楚河汉界”，本身具有无准确边沿界定的立体交叉性，从不同的角度可以做不同的划分，并存在弹性，因此，存在职责交叉和权力真空的地带不可避免;另一方面，被监管的对象也成千上万并千变万化，将难以计数的各种食品划归有限的几个监管机构进行监管几乎是无法做到的事情，即使一时可以做到，又会出现新的食品种类，同时，一种食品可能会有几种特性，所以，虽然笼统地划分监管职责并非难事，但要在事件中界定清楚并成为监管机构的行动依据几乎是不可能的。

2、加强监管力量之难。我国实行分头监管制度，行使监管权力的部门有发改委、科技部、工业和信息化部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家粮食局、国家食品药品监督管理局等，2010年设立的国务院食品安全委员会作为国务院食品安全工作的高层次议事协调机构，进一步完善了食品安全监管体制。然而，在艰巨的食品安全监管任务面前，上述机构仍显得监管力量薄弱，人员不足，经费没有保障，监管机关在备受非议的的同时，也承载了难以明言的超工作负荷。因此，在现有条件下，受国家机构编制的限制，我国不可能大幅增强监管力量，只能靠改变体制实现监管目标。

3、科学界定之难。监管的前提是首先确定合法与非法的界限，我国作为一个发展中国家，伴随着经济的腾飞，食品工业发展迅速，到2010年中国的食品工业总产值已经突破了6 万亿元，2011年达到了7.8 万亿元，30 多年增长了100 多倍。与此同时，不可避免地带来各种各样的问题，这些问题不能用简单的对或错进行回答。比如最为典型的添加剂问题，有人说“没有食品添加剂就没有现代食品工业”，但“苏丹红”、“瘦肉精”、“三聚氰胺”等危害人体事件无不与添加剂有关，食品添加剂的这种两面性成为监管难以逾越的难题。一方面，不可能禁止食品添加剂的使用;另一方面，又要严防食品添加剂的危害成分对人体造成损害，这就必须既要对不同添加剂制定大量标准，又要加强对危害成分的查处。根据卫生部2010年《食品安全国家标准管理办法》第2条规定:“制定食品安全国家标准应当以保障公众健康为宗旨，以食品安全风险评估结果为依据，做到科学合理、公开透明、安全可靠。”可见，食品本身没有绝对的安全，任何食品都有有益物质也有有害物质，关键是如何规定得“科学合理”。尽管我国制定了大量的食品安全标准，但存在争议的事情仍时有发生，从牛奶标准被指全球最低，到面粉增白剂由允许到禁止使用，都说明科学界定的复杂性，同时，科学本身具有局限性、阶段性和争议性，对事物的认识有一个不断深化的过程。例如，转基因食品对人体的影响还需要科学的进一步研究并在实践中经过长时间的验证，以美国为代表的赞同派和以欧盟、日本为代表的反对派都没有足够的科学依据令对方信服并让社会公众信服。

4、监管之难。食品安全监管与一般监管不同，使得食品安全监管有别于一般监管。首先，被监管主体——食品安全生产经营主体成分复杂:既有规模化生产经营的大企业，也有难以数计的小作坊;既有正规的生产经营者，也有非正常经营者。同时，从业人员也极为复杂，既有掌握专业技术知识的技术人员，也有素质较低的普通劳动者，其经营时间不固定、经营地点不固定，监管部门难以及时发现，及时处理，无法对每一个被监管主体进行有效监管。其次，被监管对象——食品本身复杂，食品种类繁多，所含成分复杂，监管部门不可能对每一项食品都进行检查检验，免检制度的废除弥补了一度存在的制度漏洞，但抽检制度仍然无法做到全程无漏洞监管。最后，违法者往往采取各种不正当手段逃避监管，应付检查，隐瞒真相，甚至贿赂监管者，导致监管形同虚设。

(三)经济学成本理论对预防制度的建立提供规律性指导

英国古典经济学家D·李嘉图的比较成本理论揭示，当两种成本相较存在不同的优劣效果时，应该各自发挥自己的优势以实现各自的最佳效果，最终共同受益。食品安全预防制度与惩罚制度都对食品安全产生作用，但预防制度显然成本更低，因为当风险发生时，企业就已深深地伤害了消费者和自身，结果必然是“双输”，治理所付出的成本与代价无法估量，所以，食品企业的风险预防远比危机应对重要得多，经济得多。预防的目的在于防患于未然，以最小的成本获得最大的价值，树起抵御不法行为侵袭的保护墙。在市场经济条件下，无论是政府还是社会都没有理由忽视低成本预防制度的建设。面对现实必须做出理性的选择，虽然我国的预防制度还处于萌芽阶段，惩罚制度仍然是处理问题的主要手段，但随着认识的进一步深化，建立预防制度必定成为各界的共识，所以，建立预防制度是经济理论在实践中运用的必然要求。

(四)市场经济的秩序性对食品安全预防制度的建立提出内在要求

良好的市场秩序是市场经济的必然要求，食品安全问题实际是市场秩序混乱的一种表现。我国社会主义市场经济体制经历了一个从不自觉到自觉、从比较被动到主动、从分头探索到系统化的研究设计，形成全方位的社会变化、制度变革的过程。与此相适应，食品安全制度也处于不断完善之中:从《食品卫生法》过渡到《食品安全法》;《刑法修正案(八)》将“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”最高刑提高到死刑。在用尽最严厉的惩治手段后，改变原来的思维定式，将责任与义务嵌入市场活动过程中，创新制度机制，要求市场主体在进入市场之前就严格按照法律规范的要求尽到自己最大的注意义务，就成为食品安全环境建设的必然要求。

与制裁制度相比，预防更适应市场经济的需要。在食品安全风险遍布的状况下，严刑峻法可以起到威慑作用，使违法者受到制裁，知不可为而不为，但以牙还牙式的报复性惩罚只能止于一时，而无法长治久安。由于制裁的局限性，必然受到不同主体的抵制而削弱其效果，执法主体囿于自身利益与各种关系的限制，无法做到“执法必严”(影响严格执法的因素很多，有地方保护的因素，有责任心不强的因素，有不愿得罪人的因素，有思想认识因素等);违法主体出于逃避制裁的本能，千方百计使自己不被处罚(其手段多种多样，有的掩盖违法事实，有的贿赂执法人员，有的寻找各种借口，有的毁灭证据等等)。由此得出结论:严刑峻法只能是在非常时期的权宜之计，而不可能成为百试不爽的治世良方。况且，真的如人们设想的那样，不惜一切手段和代价进行“严打”，也必须以事实为根据，以法律为准绳，否则，难免有矫枉过正之嫌。“严打”虽然可以乘一时之快，但是取得的效果却难以预料，或许还会产生不可知的负面作用。以事后弥补为导向的制裁制度只能迎合公众对现实不满的憎恶心理，不能达到彻底根除违法行为，塑造良好食品安全环境的目的。

四、食品安全预防制度的主要内容

(一)经营者预防制度

经营者是食品安全的第一责任人，在食品安全链条中是最关键的一环，一定程度上起着决定作用。经营者对自己生产销售的食品状况最了解，食品所含的成分、是否添加危害人体的化学成分、原材料的质量等关键信息只有经营者最清楚。在信息不对称的市场环境下，消费者和监管者都难以获得真实有效的信息，所以，经营者是食品安全的第一道防护网，经营者必须切实履行预防义务。

1、生产前预防。生产前环节是食品安全链条的首要环节，产前预防不足或无预防，即使后面的环节做得再好，问题也无可避免。为保证食品安全符合法律规定，企业必须在投产前对自己生产的食品进行风险评估，提出预防或者减轻对他人造成不良影响的对策和措施，并对可能造成的影响进行跟踪监测。《食品安全法》第二章“食品安全风险监测和评估”只从全局的角度对政府管理部门的食品安全风险和评估作了规定，但忽略了对企业个体的规范，没有把预防作为企业的重要义务，造成食品安全保障的先天不足。生产前预防要求企业根据评价分析对原材料采购、原材料保管建立严格的鉴定验收制度，从生产的第一个环节严把质量关，将食品安全风险消灭在萌芽之中，防患于未然。

2、生产环节预防。在生产过程中，食品企业必须严格执行相应的法律法规，根据《食品安全法》、《产品质量法》、国务院《工业产品生产许可证试行条例》、国家质检总局《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》等规定，加强食品生产管理、卫生质量控制、一般性问题、现场品控管理等环节的预防与控制，有条件的企业严格按照ISO 质量体系标准，规范生产经营，引入HACCP体系，保障食品安全生产硬件(厂房、设备、设施等)和软件(制度、人员、管理等)两个方面达到规定标准，控制食品安全危害在产品或产品加工环境中的扩散，确保生产环节的食品安全风险降到最低。

3、销售环节预防。销售环节是食品交付消费者的最后一环，经营者必须在进货渠道检查验收，妥善保管，承担严格的控制责任:一方面，对生产者的违规行为进行制约;另一方面，成为消费者的安全屏障，防止食品在脱离生产企业的控制后，造成预防责任的真空地带与模糊区域，杜绝不安全食品流入消费者手中的路径。

(二)管理机构预防制度

保障食品安全是政府的当然职责，政府作为管理机构应该运用法律赋予的权力构建食品安全预防体系，保障人民群众获得放心、健康的食品安全环境。在具体路径的探索中，相应管理部门必须走出单一监管的管理模式，通过事前审查、事中监督和事后处罚建立预防体系，积极探索提高管理效率的途径，优化管理体制，从传统的事中监督转为事前预防，建立相应的预防制度，构筑食品安全防线。

1、市场准入制度。市场准入是政府对食品安全预防的首要环节，管理部门应将工作重点放在食品市场准入控制上，制定严格的市场准入条件，实行严密的市场准入审查，对于申请从事食品生产经营的企业，实行特别食品安全生产许可证制度，除具备一般企业设置条件外，还必须对食品安全风险作出科学的评估，提供有效的有说服力的证据，保证食品市场经营主体进入时的规范。

2、主体审查制度。食品安全的特殊性决定必须对食品安全经营主体进行严格的资格限制，提高行业进入门槛，政府部门应严格按照法律规定对经营者的生产经营条件、质量保证制度、从业人员的从业资格等进行审查，确保符合法律规定的主体依法经营，对于有故意危害社会公众的食品安全事件行为者，实行前科否认制度，不得再从事食品安全生产经营活动，将不合格主体排除在食品经营领域之外。

3、信息公开制度。信息公开是博弈与预防的前提，信息不充分或信息不准确必然误导公众，实际上损害了消费者的选择权，真实的信息可以帮助公众有效选择，加强预防。由于经营者的趋利本能，他们往往只公布那些对自己有利的信息或掩盖真实信息，消费者在无法获得有效信息的情况下，不可能有效地预防可能受到的伤害。政府部门必须承担起信息收集、分析、公布的责任，运用计算机技术建立预防食品安全技术预防系统，及时公开相关真实有效的信息，规范警示信息、提示信息、成分信息、生产厂家信息、生产环节(流程)信息等，使食品安全运行在公开、透明、完整的信息状态下。

4、风险评估和监测制度。风险评估和监测是已经得到证明的行之有效的食品安全预防制度。《食品安全法》要求对食品中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估，对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。政府部门应将日常的常规检查向风险评估和检测转变，将被动的、亡羊补牢、事后处理的旧思路转变为主动的、源头治理、预防为主的新思路，建立与完善食品安全风险评估和监测制度。

(三)消费者预防

在食品安全事件中，消费者承担多重角色，既是受害者又是购买者，还是不法行为的监督者。消费者的广泛性使得其具有巨大的力量，这种力量形成合力将使食品安全危害者无处遁形，反之，一味扮演被动受害者的角色，则使违法者无所顾及。《消费者权益保护法》只规定了消费者的权利而没有为消费者设置义务，并不意味着消费者不承担责任就可以得到来自外力的各种呵护，因为任何权利的取得与落实都需要经过不懈的争取与努力。早在1872年，德国法学家耶林就在著名的《为权利而斗争》的演讲中昭告天下“不得姑息不法”，“一切法权的获得都必须通过斗争”，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”。［5］虽然政府与司法机关有维护消费者权利的责任与义务，经营者也必须承担不损害消费者利益的责任，但没有任何一种力量比自力的救济更有效。消费者预防是自力救济从而达到抑制不法行为的重要手段，在购买、使用食品过程中，消费者应该从以下方面预防受害后果的发生。

1、主动掌握食品安全基本知识，了解相关信息。在信息爆炸的时代，食品安全信息充斥各种渠道，普通公众无法对各种信息做到全面掌握，尤其是面对各种专业信息，如食品安全标准、化学成分、科技术语等一般消费者往往不知所云，但这不能作为消费者排斥信息基本接收的理由，更不能以“不懂”或“不知道”作为可以轻易受害的借口。对于政府部门通过公开渠道发布的要求公众了解的信息或可能对人身造成伤害的基本常识，公众必须掌握，在购买自己所需要的食品时，也必须搞清其基本状况，做到明白消费、警惕消费，不使明显有害的食品轻易摆上自己的餐桌。

2、抵制假冒伪劣食品。假冒伪劣食品、垃圾食品已成为危害人们健康安全的毒瘤，这样的食品之所以能够存在甚至泛滥，原因是多方面的，但“消费需求”的旺盛是重要因素，人们往往为了贪图便宜或呈一时口快忽视了对自己身体的伤害，只要不立即生病，就对那些“味美价廉”的食品情有独钟，为“劣币驱良币”创造了条件，为假冒伪劣的盛行提供了土壤。作为消费者既要对自己的健康负责，也要对食品安全环境负责，对于明显对身体有害的食品必须坚决抵制，使其无法获得存在的空间，受到消费者的摒弃。

3、参与预防监督。监管部门监管的前提是获得违法信息，而违法信息的获得除依据职权主动获取外，另一重要渠道是消费者的举报。当前，许多监管部门为获取“珍贵”的信息而采取了有奖举报制度，但效果并不令人满意。消费者通常在第一时间接触食品，也是违法食品的直接受害人，最了解不法食品对自己的危害情况，如果不及时反映，有关部门不了解就无法及时惩处。面对不法食品，许多消费者选择“沉默”或“事不关己”的态度，助长了违法者的侥幸心理，使其长期存在，肆无忌惮，规模越来越大，最终一发不可收拾。作为消费者面对不安全食品的肆虐不能成为“沉默的羔羊”，要么拿起法律的武器主动与违法者斗争;要么向公权力提供有价值信息，借助公权力打击不法行为，从而维护自己的合法权益，“实现充分的公众参与，健全消费者权利救济机制”。［6］

五、结语

在风险社会背景下，预防制度的缺失和被漠视所带来的食品安全风险以及对人类安康的损害是难以估量的。因此，预防法律制度的构建是必须而迫切的课题，虽然无法以预防制度取代其他食品安全制度，也不能期望预防制度解决食品安全的所有问题，处理食品安全范畴的一切潜在风险;同时，正如一直被视作“世界法律的实验室”的欧盟一样，不可能一朝一夕完成所有法律的制定，但无可否认的是，在一定程度上，避免损害的发作比任何严峻的惩罚措施有效。2011年1月4日奥巴马总统签署的《食品安全现代化法》以及2012年7月美国FDA 网站发布《食品安全现代化法》年度进展总结(FSMA One-Year Progress Report)为我们提供了样本和借鉴，因此，尽快构建并完善食品安全预防制度是食品安全制度建设的大事，应引起全社会及各界的重视，不仅在理论层面形成完备的体系并达成共识，而且落实到实务层面并取得积极效果。

［1］张涛.食品安全法律规制研究［M］.厦门：厦门大学出版社，2006：120.

［2］陈君石.食品安全零风险，这是误区［N］.华西都市报，2011-09-18.

［3］苏号朋.我国食品安全监管之检讨［J］.政法论丛，2010，(2) .

［4］食品安全零风险不可能［EB/OL］.http：//www.sina.com.cn 2006-09-17.

［5］［德］耶林.为权利而斗争［M］.郑永流，译.北京：法律出版社，2007：2.

［6］李长建，张锋.社会性监管：中国食品安全监管模式研究［J］.广西大学学报，2006，(5) .