满树梨花绝难结出苹果——兼论苏力教授的本土资源论

周建军

满树梨花绝难结出苹果
——兼论苏力教授的本土资源论

周建军*

制度经济学的研究表明，在正式制度与传统文化（地方性知识）的冲突中，并非只有正式制度向非正式约束妥协一种进路。一方面，秋菊想要讨个说法却实现不了的困惑既是罔顾国情抑或地方性知识的一路向西的立法运动的产物，也是传统文化的“顽固”表现。另一方面，苏力教授所倡导的注重本土资源，尊重地方性知识的本土转向指出了盲目抄袭西方法律制度及其原理的不足，但是，这种提法本身也有一些问题。说到底，当代中国的法治进路应当是一种尊重地方知识背景下的制度变迁。

制度变迁 冲突 本土转向 一路向西

《秋菊打官司》早已化身成为中国社会及其法治建设的一个缩影。秋菊对“村长可以踢她的丈夫，但不能往要命的地方踢”的逻辑及其只想“讨个说法”——即使遇到的司法官员都是好的（甚至包括愿意将自己告上法庭的“公安局长”），却实现不了的困惑，引发了苏力教授对于中国法治建设的“本土”思考：“我主张对任何观点都保持一种开放的心态。然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上这种经验教训并不少见……这两部电影（另一部是《被告山杠爷》）还揭示了中国当代法治建设的另外一个问题。由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的‘法律’服务来保持这些社区的秩序。”①苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第377、378页。苏力教授的意思，主要是说中国社会的法制建设（尤其移植于西方社会的法律制度）表现差强人意，为此亟需一种转向，面向乡土，重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效、有用的地方性法律知识及其制度。

秋菊的困惑以及苏力教授对本土资源（转向）的思考，归结到一点，就是中国的法治建设向东、向西，抑或何去何从的问题。其中，是否存在普适的权利、原理和制度以及如何考量民间社会想要讨个说法却总实现不了的困境，也都是上述问题的重要体现。结合中国社会的实际情况，笔者认为中国的法治建设恰似满树梨花绝对结不出苹果，相关的立法、司法工作还需要深入研究制度冲突及其变迁的范式，进而引领法治进路的科学转向。

一、一路向西：满树梨花

新中国的法制建设，之所以问题这么严重，主要是1949年《关于废除国民党六法全书和确定解放区的司法原则的指示》造成的。王明起草的这个文件，一夜之间，导致原国民政府根据大陆法系原理，花费了三十几年时间建成的“六法全书”全都成了“伪法统”。失去了基本法律制度的中国社会，一方面，政策压倒法律成为一种常态，以致后来重拾法制的道路，也改不掉滥用政策的习惯。另一方面，立法是一门系统科学，原本也不是一件容易的事情。1978年以后，迫于改革开放和市场经济的要求，开始真正重视起法律制度的建设。然而，这个时候，我们又犯了舍近求远的毛病，置仍然适用于台湾地区的“伪法统”于不顾，全面“抄袭”西方国家的法律。

既便以抄为主，又是三十几年，民法典至今也抄不出来。然而，抄的毕竟是抄的。很多时候，抄出来的竟然还不如没有，大体而言，也只算是聊胜于无。以公司法律制度为例，公然违背市场主体平等的基本要求，长期根据公司抑或企业的所有制来进行分门别类地立法。即便2005年修订的《公司法》，仍然存在“国有独资公司的特别规定”。其他的法律，诸如高高在上、不食人间烟火的《宪法》，维护垄断的《反垄断法》，还有一些饱受诟病，至今岿然挺立的劳动教养制度、死刑制度，等等，美其名曰要建立一种全新的法律，实则都是满树梨花，绝难结出弥补原罪抑或人性不足的青苹果。

依此看来，秋菊的困惑绝不会只是乡村里的个案。当然，也不只有平头百姓才困惑。据《南方周末》报道，长沙市长张剑飞在接受《南方周末》记者采访时指出：“中国的地方政府债务还有个问题，我们银行存贷比是全世界最高的，存款利率是3，贷款利率是6，所以中国的银行全世界效益最好……假如政府举债10万亿，按平均利息7%计算，政府要付给银行7000亿。如果降低存贷差1个百分点，就是1000亿。西方一些国家允许地方政府发债，如果政府债券利率是5%，老百姓肯定很愿意购买，比银行3%的存款利息高，可以多得2个百分点的好处，而政府可减轻2个百分点的负担。现在不允许地方政府发债，甚至还要提高利率。全国人民都在给银行打工。”②鞠靖：《“市长不是城市的老板”——专访长沙市长张剑飞》，载《南方周末》2012年10月4日。需要说明的是，在中国，银行不仅是国有的，而且属于非常强势的权力单元。一方面，携垄断之地位，在堂而皇之赚取巨额利润的同时，还能做到横眉冷对千夫指；另一方面，充分利用自己制定的法律抑或规则，③在非法吸收公众存款的行为方式的界定中，存在两种典型的情况，即没有吸收公众存款的资质而吸收公众存款以及金融机构违规吸收公众存款。但是，中国人民银行自己出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》硬是将金融机构（主要是银行）违规吸收公众存款的情况排除在外，只处理没有吸收公众存款的资质而吸收公众存款的行为。极力维护垄断地位，甚至形成了一种“老虎屁股摸不得”的局面。源于这一点，还有一个很著名的案件：2006年，因银行的取款机出错，许霆“窃取”了银行资金17.5万元。在2011年修订《刑法》以前，盗窃金融机构，数额巨大的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。如此严厉的法定刑，远远地超过了对民众深恶痛绝的贪腐犯罪的惩罚。于是，民怨沸腾了，置现行法律的规定于不顾，坚决要求法院判处许霆无罪，再一次表达了民众对现行法律的不满和困惑。

二、伊甸园里的青苹果

创世纪的时候，我们的老祖宗因为诱惑吃下了伊甸园里的青苹果，犯下了必须世代救赎的罪孽。然而，亚当、夏娃吃下了苹果，不仅眼睛明亮了，知道自己是赤身裸体的，而且产生了“自我”的概念。尔今看来，伊甸园里的青苹果就是人性恶（自我）及其分权、制衡制度的根源。一路下来，人类社会经历过很多类型的治理模式、形态。其间，越是充分考虑到了人的自我本性，越是严格做到了分权制衡的制度，越能实现民众及其国家的说法，也才少有制度上的困惑。套用一个颇为流行的词汇，这一点是“普适”的。

尽管人类社会在人的存在和尊重、国家制度的分权与制衡、市场经济的基本要求、犯罪的本质及其治理的政策等方面取得了一系列的共识，但是这些共识的实现往往需要结合各国的具体情况来落实。以市场经济的基本要求为例：我们知道，多元、平等的市场主体是市场经济的基本要求。基于这一点，国家原则上不能参与微观的市场经营，国有企业只参与那些普通市场主体认为无利可图抑或投入太大，短期难以见效，而又对公共利益具有重大影响的营业，如邮政、航天、博物馆、社会保障，等等。为满足相关制度的要求，俄罗斯采取休克疗法，主要通过出售的方法将继承自原苏联的国有企业私有化，我国主要采取逐步放宽的方法，引导私营企业进入国有企业的传统领域。因此，普适的原理以及特殊的国情并非截然对立的双方。即便两者的结合，虽则没有整齐划一的路径，但也存在一些兼顾普适原理与个别情形的共识。从这个意义上讲，继续西进还是转向本土，原本不是一个非此即彼的问题。

然而，我们对西方法律制度抑或一些颇有共识的原理的移植也不是很彻底。问题甚至出现在一些关乎制度根本的环节：例如，抄他们的宪法形式，但又不愿意赋予宪法真正的适用性质；抄他们的陪审制度，但只能形成一种陪而不审的怪胎；抄他们的两极化刑事政策，但又不放弃“严打”的刑事运动……从这个意义上讲，说我们的法律制度一路向西，抑或照搬了西方社会的普适价值，未尝不是一个误会。既然如此，误会原本无关向东抑或向西。秋菊所在的村落，村长代表的是主导民间社会的行政力量。真要按照普适的制度原理来设计，至少要有一个能够真正制约相关行政力量的机构。在西方的法治国家，基层的民意机构往往承担起了相关的职责。在国内，绝大多数情况下，村长既是行政力量的代表，也是相关民意的代表（甚至是最重要的民意代表），两者重合，形成了“自己制约自己”的情况。于是，一切但凭村长发落。电影里头，村长王善堂性格倔犟，处事老成持重。庆来（秋菊的丈夫）骂他“下一辈子断子绝孙”——这是农村社会极难听的话，他发火踢人也无可厚非；“李公安”要他赔偿秋菊200块钱，他给钱，但是将钱扔到了地上。尽管如此，秋菊难产，村长赶紧召集了一帮子村民将秋菊送到了医院，算是救了秋菊母子的命。可以说，王善堂是个典型的乡村干部，工作上，中规中矩；从人性的角度来说，不算多好，也不是多坏，再普通不过。正因为如此，《秋菊打官司》所折射出来的人性与困惑才是普遍的，具有制度层面的意义。

在苏力教授看来，秋菊想要讨个说法却始终实现不了的困惑，原本是指乡村社会里正式制度与地方性知识及其制度的冲突，构成其本土资源抑或乡土转向理论的基础。众所周知，乡村社会的社会结构和思想观念存在一定的稳定性，相对来说，习俗、习惯等传统力量更加突出，因此正式制度与地方性知识的冲突才会表现得更加明显。然而，考虑到自我的人性以及相关制度原理的普适性，秋菊的困惑以及山杠爷的被捕并非乡村社会特有的问题，正式制度与地方知识的冲突也不只是发生在中国以及中国的乡村社会。将有关的制度原理与中国社会的实际情况结合起来，关于中国法治建设的进路，不难形成以下四个方面的意见。

第一，人类文明发展到今天，不仅存在普适的基础、原理和制度，也存在各个国家（地区）的个别情形，制度建设既要吸收人类文明的合理因素，避免无谓的摸索，也要结合我们的具体情况，切忌一抄了之。认识到这一点，我们才有可能吸收世界文明的合理因素，协调中国与各主要国家的关系，避免灾难性的文明冲突，争取在市场经济和法治国家的对话、协商中实现两岸四地的法治统一，造福于民族和国人。与之相反，否定制度文明的共识，不仅两岸四地难以认同，不利于国家的完全统一，市场经济和法治国家的建设也将受到极大的干扰。

第二，现行的法律制度，在满足民众需求的能力方面，存在严重的不足。秋菊只想讨个说法，这也是民间社会解决矛盾的主要范式，但是，从基层“李公安”的调解到市里严局长的复议，以及后来的诉讼，竟然都置之不理。很显然，这样的法律（司法）既不符合西方法治文明的基本要求，也不符合民间社会的传统和习惯，必然会产生一系列的困惑。

第三，制度建设要以矛盾的化解为根本目的，而不是相反的情况。从乡民（熟人）社会的情况来看，拘留一个同村的人（即便不是村长），不仅会在原、被告之间产生世仇的现象，而且会让告状的人遭遇到乡民的普遍反感。从某种意义上讲，后者要比讨个说法而难以实现所带来的问题更加严重。

第四，乡村社会并非一个食古不化的存在，法治建设完全可以在基层权力的流变与传统习俗之间寻找到前进的道路。相当长的时间内，中国乡村社会的治理大致遵循着“王权止于县政”的做派，国家权力原则上不直接进入乡村。至于法律制度的作用，用费孝通先生的话说就是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”④费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第72页。。1949年以后，受土改、承包到户和各种运动的影响，中国乡村社会发生了翻天覆地的变化。其中，诸如基层党组织的建立，乡村自治以及村民会议（代表）的出现，市场经济以及民主观念的传播都是很关键的。一方面，这些情况正是费孝通先生所说的“社会结构和思想观念上的改革”，乡村法治建设具备了思想抑或观念上的可能性。另一方面，尤其村民会议的出现，只要能真正承担起制约乡村行政权力的功能，乡村社会完全可以率先形成权力制衡的局面，也就满足了法治秩序的现实条件。

三、苏力教授的本土转向

亦如前文所言，以秋菊的迷惑不解以及山杠爷的被捕为标本，苏力教授明确指出了中国法治建设的重大不足——“这两部电影都揭示出在某种意义上中国当代法律正日益西化，即强调正式法律制度，强调西方式的纠纷处理办法，强调西方的那种权利观念，强调国家对司法权的垄断性控制。”然而，“是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。通常的观点以及这两部电影所展现的司法实践中隐含的观点就是这种普适的观点。这种观点认为，存在这种普适的权利界定，特别是一些西方学者通常称之为基本性的权利上：安全、自由和财产权……但是，从秋菊的案件来看，这种观点有很大的缺陷”⑤苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第25、33页。。可见，苏力教授认为当代中国的法制建设存在大写真理（普适真理）的暴虐，在此基础上进行法治建设应当更加尊重本土的资源。

苏力教授的本土困惑，包括秋菊的困惑、山杠爷的被捕，等等，的确反映出中国法制建设普遍存在的一些问题。但是，细究起来，苏力教授的观点在是否存在普适的真理、法治转向等问题上仍有值得商榷的余地。

第一，关于普适真理的存在性，笔者以为，在“西方学者通常称之为基本性的权利”层面，迄今为止的人类文明已经形成了一些共识，包括但不仅限于安全、自由和财产权的保护。毋庸讳言，相当长的时间内，国内不仅形成了权利法定的传统，甚至连国家的出现和存在也要拜赐于某些个人。但是，人们逐渐知道，权利法定的观念不利于权力的制衡和治理的改善，以至于联合国人权委员会起草的《世界人权宣言》（《世界人权宣言》和更为著名的《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》共同构成“国际人权宪章”）第1条明确规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”此外，上述公约的其他条文还分别规定：“所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，而不损害根据基于互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。”（第1条第2款）“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”（第9条第1款）《世界人权宣言》颁布后，不仅要求所有会员国广为宣传，并且要“不分国家或领土的政治地位，主要在各级学校和其他教育机构加以传播、展示、阅读和阐述”。作为联合国常任理事国以及人权理事会的成员国不仅承认《世界人权宣言》的有关规定，而且签署了两个人权公约。因此，我国政府也承认作为基本权利的自由、安全和财产权利的保护构成了“世界自由、正义与和平的基础”。

问题的关键在于，秋菊的困惑及其折射出来的法制难题究竟是不是前述基本权利抑或意识形态的传播造成的。对此，苏力教授以秋菊“村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的说辞，秋菊想要讨得的说法以及法律制度没有将“断子绝孙”规定为伤害的情况为例，指出“绝大多数人，如果不是全部的话，都知道秋菊的‘说法’大致是什么，仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个‘说法’的制度空间，因而这个制度就无法理解‘说法’这一不合所谓的现代法制模式的请求。换言之，只有符合这一法制模式的请求才构成诉讼请求，才能进入司法程序。在这里，制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”⑥同注⑤，第26页。。笔者以为，苏力教授深谙中国社会及其法制建设的弊端，但是现行法律制度是否为秋菊“村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的说辞以及想要讨得的说法预留了制度空间的情况，有待进一步的说明。

首先，秋菊“村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的说辞，暗含了地方性知识的作用，但是，并不排斥正式法律制度的作用。很显然，“村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的说辞是当时的乡村观念的体现。在乡村里头，之所以“村长可以踢她丈夫”，主要有两个方面的原因：一个是作为乡村权力中心的村长的地位使然，另一个是庆来骂了村长“下辈子还断子绝孙”。考虑到以上两个方面的因素，尤其是“断子绝孙”的咒骂，确实很伤人，因此村长可以踢她的丈夫。在当时的情况下，这是一种很朴素，也大致平衡的要求。但是，“下辈子还断子绝孙”的咒骂毕竟不能等同于真正让人断子绝孙的行动。然而，村长往她丈夫“要命的地方”踢，破坏了前述的，大致平衡的观念，需要一个“说法”来修复这种遭到破坏的关系。从这个意义上讲，秋菊以及当地的社会观念并不“必然”排斥法律制度抑或正式制度的介入。与之相反，如果法律制度介入的方式是适当的，则既能通过适当的“说法”来修复前述已经遭到破坏的关系，也可以做到对地方知识抑或地方观念的尊重。

其次，关于秋菊想要讨得的说法，法律制度原本也预留了一定的空间。秋菊想要讨得的说法，用电影中的台词说就是“我就是不明白，村长怎么就不能给我认个错呢？”“认个错”，在法律上往往表述为赔礼道歉。按当时的法律制度，《民法通则》（1986年）第134条“承担民事责任的方式”的第1款第10项明确规定了“赔礼道歉”的方式。此外，该条第2款还规定有关承担民事责任的方式，“可以单独适用，也可以合并适用”。也就是说，在秋菊最先找到乡里，由李公安进行调解的时候，李公安完全可以依法满足秋菊的说法，要求村长作出赔偿并赔礼道歉。除民事法律中普遍规定了赔礼道歉的责任形式，当时的《刑法》（1979年）第32条（新《刑法》在第37条）在“非刑罚处罚制度”中规定了赔礼道歉的责任形式。不过，当时生效的《治安管理处罚条例》以及后来的《治安管理处罚法》都没有规定赔礼道歉的责任形式，这是一个明显的不足。由此可知，即使按照当时远不完善的法律制度，秋菊想要村长道个歉却迟迟实现不了的情况并不完全是法律制度没有为老百姓的相关要求预留空间。恰恰相反，只要当时的法律制度（尽管很不完善）得到了严格的执行，秋菊的“说法”原本在李公安调解处理的阶段就能得到实现。需要说明的是，“秋菊打官司”的时代（1992年），中国社会还处在法治建设的初期，当时的法律制度非常稚嫩，较之现今中国的法律制度（尽管问题也很严重），包括法治国家的基本原理、制度，都相差甚远。话说回来，即便当时的法律制度实现不了秋菊颇为合理的说法，那也不足以说明西方社会普适的法治原理、基本权利以及正式的法律制度的设计和安排没有“说法”的制度空间。

第二，在法治转向的问题上，苏力教授所倡导的注重本土资源，尊重地方性知识的提法指出了盲目抄袭西方法律制度及其原理的不足，但是，这种提法本身也存在一些不足。前者，用苏力教授的话说：“我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”⑦同注⑤，第36页。为了证明上述结论，苏力教授还引用了诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·C.诺思在著名的《制度、制度变迁与经济绩效》一书中的观点，进而提出：“没有任何社会是如此可塑、可以随意捏造的。如果仅仅是为了‘法制现代化’而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行（例如已经颁行试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。”⑧同注⑤，第34～35页。两者结合起来，不难得出以下的结论：在中国的法治建设（追求）中，最重要的不是正式的法律制度，而是那些并不起眼的、非正式的习惯和惯例。就此而言，因为我们的法制建设曾经出现过一路向西的运动，所带来的困扰至今还像牛皮癣一样，让人欲罢不能，因此苏力教授提倡的，对本土资源以及地方性知识的关注（不妨称之为“本土转向”）势必具有突出地位和贡献。最重要的，苏力教授称之为“并不起眼的、非正式的习惯和惯例”，在诺思的著作中，也被称为“非正式约束”，原本就属于社会治理体系的重要组成部分。

在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中，一方面，诺思教授明确指出了非正式约束的普遍存在和重要性：“正式的法律与产权为生活和经济提供了秩序。然而正式规则，即便是在那些最发达的经济中，也只是型塑选择的约束的很小一部分（尽管很重要）。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在。”“我们通常用常规（routines）、习俗（customs）、传统（traditions）或惯例（conventions）等词汇来提到这些非正式约束的存在。并且，正式规则与非正式约束之间的复杂互动，与实施方式一起，型塑着我们的日常生活，指引着我们生活中的大部分现世活动。虽然规则与规范的组合变幻无常，但正如我们已经讨论过的，不管怎样，它们的结合总能带给我们那种知道自己正在做什么以及正在往哪里去的舒适感觉。”⑨［美］道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第50、115页。另一方面，诺思教授着重对正式制度和非正式约束的关系作出了说明：“在当代西方世界里，我们认为：是正式的法律与产权为生活和经济提供了秩序。”“正式约束与非正式约束之间，只存在程度上的差异。”“正式规则能够补充和强化非正式约束的有效性。它们能降低信息、监督以及实施的成本，并因而使非正式约束成为了解决复杂交换问题的可能方式。同时，正式制度也可能修改、修正或替代非正式约束。双方谈判能力的改变，将产生出对于不同的交换制度框架的有效需求，而其成败，则取决于非正式约束。有时（但不总是），新的正式规则可能取代现存的非正式约束。”“产生稳定性的是一系列的复杂组合，其中包括嵌套在科层结构中的各种正式规则。在这种科层结构中，任何一种改变都只会产生比其原先状态更高的成本。这其中也包含非正式约束，他们是规则的延伸，是对规则的详尽阐述，是规则的先决条件。由于非正式约束已经成为人们习惯行为的一个组成部分，因而它们具有顽强的生存能力。这些约束使人们在日常的交换过程中不再需要随时随地地、费尽心机地思考每次交换的条件。”⑩同注⑨，第50、65、114～115页。概括起来，诺思教授非常重视非正式约束的作用，认为普遍存在的非正式约束是正式规则的延伸和阐述，是正式规则发挥作用的先决条件。正式规则和非正式约束共同组成的制度体系，结合得很好的时候，能为民众提供良好的指引作用，使其感觉到舒适。一旦正式规则与非正式约束发生冲突，不仅正式规则极难发生作用，民众也会产生不知所措的困惑。由于非正式约束更多地受到人们的习惯行为、文化特征的影响，具有突出的持续性质，因此容易和正式规则、政治状态的变化发生不同步（冲突）的现象。冲突的结果不外乎以下三种：1.修改、修正或替代非正式约束；2.倒逼正式规则；3.重构一套更高层面的规则。也就是说，正式规则与非正式约束的冲突，未必意味着正式规则有错，也不只有正式规则退让这一种结果。很显然，秋菊所遭遇到的困惑就是正式规则与非正式约束发生冲突的表现。至于国内现今普遍存在的正式规则与非正式约束激烈冲突的结果，是修改非正式约束、倒逼正式规则还是重构一套更高层面的规则，还需要结合有关规则抑或约束的正当性、重要性及其冲突的具体情况来进行分析。

从制度经济学的角度来讲，秋菊的困惑以及苏力教授的本土转向都是制度冲突的表现抑或结果。只不过，苏力教授认为，秋菊的困惑源于我们受到西方普适原理影响的正式规则与本土（尤其乡村）习惯发生了冲突，冲突的结果就是“最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度”。然而，根据制度经济学的原理，上述提法也存在两个方面的问题。

首先，非正式约束并非当代中国法治追求中最重要的制度。尽管诺思认为非正式约束构成规则的先决条件，一定条件下，甚至可以成为决定性的力量，但是诺思并不认为非正式约束是最重要的制度，相反，诺思指出“正式的法律与产权为生活和经济提供了秩序”。正式的法律抑或规则（包括产权制度），属于最基本的制度，较之于制度的冲突、变迁具有更加重要的意义。为此，诺思教授的另一篇作品《第一次经济革命》（与罗伯特·保尔·托马斯合著）对产权制度的重要性作了专门的说明：“关键问题是，资源排他性产权的发展促成了这一变迁，即排他性产权对于谷物耕种和动物驯化进行了激励。……当存在的是资源的公共产权时，对于获得高水平的技术和知识几乎就没有激励。与之相反，排他性的产权将激励所有者去提高效率和生产率抑或在更根本的意义上，去获得更多的知识和新技术。正是这种激励的变化解释了人类在过去的一万年中所取得的巨大进步，而不再像是在原始狩猎、采集时代那样缓慢的发展。”⑪DouglassC.North&RobertPaulThomas，TheFirstEconomicRevolution,TheEconomicHistoryReviewVol.XXX,No.2（1977）,p.230,241.需要说明的是，在制度经济学界，诺思教授算不得彻底坚持产权理论的学者。关于产权制度的优越性，波斯纳教授的论述更有说服力：“基本激励来自于分配给社会成员的对于特定资源的排他性使用的排他性权利。如果每一片土地都分别为某个个人所有，在此意义上个人总是能排斥其他所有的人进入任何一片给定的土地，那么个人就将会通过种植或其他方法使土地价值最大化。”⑫RichardA.Posner，EconomicAnalysisofLaw（2nded.）,Boston:LittleBrown,1977,p.10.当然，产权只是正式规则的一部分，却是构成市场经济和法治建设的基础。申言之，没有良好的产权保护，不可能出现真正意义上的市场经济，法治建设也就成了无源之水、无本之木。这一点，无关资本主义抑或社会主义，是从人性的自利情感出发，基于分工、交换（私有产权的保护是以分工、交换为核心的市场机制的基础），促进全体福利的基本规律。

毫无疑问，中国社会的发展也需要基于产权的提倡、确定和保护，注重基本制度的建设，完善我们的市场制度，形成市场经济与法治建设的协调发展。实际上，发端于1979年的改革开放，走过的正是一个“家庭联产承包，变相承认农村土地产权——逐步放开国有垄断，鼓励私人进入其他经济领域”，倡导多元市场主体，自由、平等竞争的过程。时至今日，我们确立了市场经济和法治国家的目标，两者之间的天然关系显而易见，因此基于市场原理配置、完善相关经济、法律制度就成为当下以及今后相当长一段时间的核心任务。任何时候，我们遵循了上述基本规律，我们的经济、法治建设就能取得较好的发展；一旦违背（包括局部的违背，如2009年前后的“国进民退”），不仅经济发展会遭遇困难，法治建设也绝难独善其身。从这个意义上讲，当代中国的制度建设，尽管出现了正式制度与非正式制度的剧烈冲突，但是，正式制度的缺乏以及自身的完善仍然是制度建设最为重要，也最为紧迫的任务。因此，中国共产党的十八大报告不仅首次将全面建成小康社会和全面深化改革开放两个目标相提并论，而且在加快转变发展方式前面增加了一个“加快完善社会主义市场经济体制”的提法。党和国家的领导人李克强同志也在2012年11月21日召开的“全国综合配套改革试点工作座谈会”上明确指出：改革开放30年来，中国取得了举世瞩目的经济建设和社会发展成就，这个甜头我们已经尝到。我们只能往前走，没有退路。我国当前的问题首先是发展不平衡，城乡不平衡，收入分配体制也与之密切相关。这里既涉及到户籍制度改革，又涉及到土地管理制度和公共服务体系改革等一系列问题。眼下我国又碰到各种瓶颈制约，如能源、资源、环境等问题，抓住什么才能破解这种制约，实现可持续发展，转变经济发展方式？这就需要抓住牵一发动全身的改革突破口，像党的十八大报告中所讲的那样：处理好政府与市场的关系。经济领域要更多发挥市场配置资源的基础性作用，社会领域要更好地利用社会的力量，包括社会组织的力量，把应该由市场和社会发挥作用的交给市场和社会，这也是改革的方向。因此，“改革要既有顶层设计，又尊重基层的首创精神”“改革还是最大的红利”⑬杜涌涛、付雁南等：《李克强强调：改革是中国最大的红利》，http://finance.people.com.cn/n/2012/1122/c1004-19667962.html，2012年11月22日访问。，从十八大的报告以及李克强同志的讲话不难看出，包括社会主义市场经济体制、户籍制度、土地管理、公共服务体系在内的基本制度仍然需要通过全面深化的改革开放来完善，再一次印证了我们对于基本制度缺乏的判断——尽管正式制度与非正式约束发生了严重的冲突，但是中国的制度建设，最紧要并不是非正式的约束，而是正式的制度（基本制度）。

其次，正式制度与非正式制度的冲突，并非只有向非正式约束妥协一种进路。根据诺思教授的介绍，制度冲突、变迁的过程可以表述为：“一种相对价格的变化使交换的一方或双方（不论是政治的还是经济的）感知到：改变协定（agreement）或契约将能使一方甚至双方的处境得到改善，因此，就契约进行再次协商的企图就出现了。然而，契约是嵌套于规则的科层结构之中的，如果不能重构一套更高层面的规则（或违反一些行为规则），再协商或许就无法进行。在此情况下，有希望改进自身谈判地位的一方就极有可能投入资源去重构更高层面的规则。就行为规范而言，相对价格的变化或偏好的改变将使其逐渐被削弱，甚或被其他规范替代。长此以往，规则就有可能被改变，或被弃之不顾，或不被实施。同样地，一种习俗或传统也可能会被逐渐侵蚀或替代。当考虑到议程权，或考虑到搭便车问题，或考虑到行为规则的韧性等种种因素时，上面这个简单的模式还可以变得更复杂。”⑭同注⑨，第119页。也就是说，诺思教授认为，制度变迁的过程主要取决于制度的相对价格变化。根据希望改进自身谈判地位的主体所投入的资源与收益的情况，可能会出现正式规则的重构、替代，习俗或传统被逐渐侵蚀或替代等结果。其中，正式规则的变迁往往需要动用大量的资源，非正式约束的变迁往往不需要个人抑或组织实施特别的活动。此外，考虑到文化、习惯的滞后性质，非正式约束与正式规则的变化往往也是不同步的，这也加剧了正式制度与非正式约束的冲突情形。

近现代以来的中国社会，正式制度变迁频繁，因此引发的制度冲突也非常普遍。20世纪初期，中国的男人还要剃发垂辫，拖着个长辫子，女人要裹着脚，三寸金莲才好看。然而，革命党一声令下，辫子没了，裹脚布也不见了。绝大多数情况下，正式制度与非正式约束的冲突，终究是以非正式约束的逐渐被削弱、侵蚀，甚至被替代为结果的。也有例外的情况，例如乡村的土地产权制度，建国以后实施的土地公有的制度就遭遇到了水土不服的情况。很显然，土地公有（包括集体所有）的制度与千百年来的土地私有，并以家庭为单位组织耕种的传统不尽一致。建国初期，广大农村通过公社的方式来组织集体土地的耕种，俗称“吃大锅饭”，干多干少一个样。从制度经济学的角度，“吃大锅饭”的管理模式非但不能减少制度实施的成本，反而极大增加了“搭便车”的现象，广大的农业工作人员报之以磨洋工、虚报浮夸的方式，生产效率低下，造成了一系列的严重灾难。1978年，安徽凤阳的小岗村18位农民斗胆挑战当时的公社制度，以“大包干”的方式促成了“家庭联产承包责任制”的复活。2002年，国家直接以法律的形式（《农村土地承包法》）规定了“30年的耕地承包期”，并允许“其依法进行土地承包经营权流转”，极大程度接近了土地私有的性质。从这个意义上讲，我国农村土地的产权制度走过的正是一条正式制度不断屈服于土地私有，以家庭为单位组织耕种的传统的过程。实际上，这种发生于乡村土地产权制度上的冲突——土地公有的正式制度与农村土地私有并以家庭为单位组织耕种的传统的冲突，势必导致基本土地产权制度的重构。重构的结果，必然是土地私有的产权制度的确立，但是，冲突的过程往往意味着土地公有的正式制度与土地私有的传统的妥协。类似的情况还有很多，诸如我们的金融垄断制度与民间的草根金融传统之间的冲突。以2012年发生在浙江温州的吴英案件为例：民众一知悉浙江高院维持了一审对吴英的死刑判决，当即发出了一系列愤怒的声讨。民间的愤怒，不仅包括了对该案背后的腐败问题的声讨，也包含了对吴英的支持，对普遍存在的民间借贷方式的认可。一方面，对普遍存在的民间借贷方式的认可，意味着草根金融的传统对他们是有利的，相反，垄断的金融制度侵犯了他们的传统利益。另一方面，对吴英的支持，不仅代表了民众的吁求，用诺思教授的话说，民众的支持也意味着有希望改进自身谈判地位的一方为重构更高层面的规则所投入的资源。

综上可知，无论是制度经济的理论还是制度变迁的实际，无不表明正式制度与非正式制度的冲突并非只有向非正式约束妥协一种进路。具体到制度冲突的进路，结合相关制度研究的成果，源起于可能通过制度变迁获利的社会力量的诉求，为了改善自身的规则地位，他们往往会投入一定的社会资源，通过协商、再次协商，甚至革命的方式，重构一种更高层面的规则。冲突的结果，取决于相对价格的变化，也就是所投入的资源的具体情况。一般说来，越是有利于社会的，越能获得更多的支持，所投入的资源也就越多。最终的情况，既有可能是新引入的制度的确立，往往意味着正式规则的确立，非正式约束的退让；也有可能因为主张制度变革的一方所投入的资源有限，从而出现一种倒逼正式规则的局面，也意味着习俗、传统的维系。需要说明的是，治理（区别于革命）意义上的制度冲突，根据多元利益妥协的公共政策原理，不是一种你消灭我抑或我消灭你的范式，而是一种你中有我，我中有你的局面。应用于正式规则与非正式约束的冲突，重构的更高层面的规则，应该是吸收了传统因素的正式规则的确立，同时也意味着包含了正式规则内容的传统抑或习俗的形成。

四、法治的进路：“漂”向何方

在中国，正式制度的建立以及法治的本土转向还有一个难以逾越的注脚——“文革”的余毒。1979年9月，浙江人民出版社组织审读、出版了美国女作家马格丽泰·密西尔的小说《飘》，当即掀起了轩然大波。据浙江省当时主要负责出版工作的马守良先生回忆：“在这个会上（1979年12月在长沙召开的‘全国出版工作座谈会’，笔者注），就有人以出版《飘》为例批评浙江人民出版社，说是‘孙悟空大闹天宫’，要天下大乱了。”这还不过是暴风雨的先声：1980年1月27日和29日，一家地方党报连续发表《〈飘〉热和〈根〉热》、《飘到哪里去？》两篇文章，拉开了批判出版西方名著《飘》的序幕……“几乎与此同时，内部通报批评，大小会议批评，来信批评，更是接连不断。”1980年5月，在北京召开的全国出版局长会议，有位著名人士甚至言辞激烈地说：“《飘》要让我们‘飘’到哪里去？”⑮韩晓军：《要“飘”到哪里去》，载《三十年，思想这样松绑——中国改革开放民间叙事》，浙江文艺出版社2008年版，第177～179页。现在看起来，作为西方文化代表的《飘》早已在中华大地生根发芽，成为我们的传统读物。然而，同样来自于西方的法律制度，又将飘向何方？

关于法治的进路，苏力教授不仅提出了“最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度”的论断，而且对此做了进一步的解释：“我对中国的法治建设持一种比较‘消极的’态度：应当尊重人们的原创性。这并不意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维也必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来，除了一个全知全能的上帝。”⑯同注⑤，第36页。一席话，惊醒了睡眼朦胧中，长期摸着石头过河的国人。很显然，一路向西的立法运动绝难抄出中国的法治社会，更何况我们往往断章取义，抄其法制的外观，罔顾其自我人性以及权力制衡的本质，甚至于抄其法典形式而又舍弃更为重要的司法实际。因此，苏力教授以本土转向为旨趣直指该类立法运动的不足，登高一呼，起到了唤醒国人，再寻法治道路的作用。

一般说来，中国的法治道路存在两个主要的进路——向东抑或向西。向东，是指从习俗、习惯及其本土制度出发，多以尊重文化抑或传统的名义，逐步寻求制度的改善。这个方面，英国曾有君主立宪的先例；国内亦有摸着石头过河，以联产承包、三十年不变逐步落实农村土地产权，以国企依然巍峨挺立，同时放宽民营企业准入的口径，逐步实现多元市场主体平等竞争的做派。向西，是指学习、借鉴西方法治国家的成功经验，仿照他们的制度，改造我们的立法和司法。就此而言，亦有成功的案例，诸如新加坡、澳大利亚等国的法治路径，就是参照他们曾经的宗主国改造而来的。即便现已成为法治范本的美国，也不过是一些欧洲人，打败了印第安人以后，仿照各自国家的制度建立起来的殖民地的联合体⑰这一点还可以从曾经属于西班牙、法国殖民地的路易斯安那州仍然沿用大陆法系的立法体例得到说明。。包括中国，曾经的泱泱帝国，我们的制度也影响过许多的国家，不仅扩大了各国之间的交流，也促进了有关国家的发展。然而，我们在向其他先进国家学习制度的时候，不管是清末的洋务运动，还是现今的改革开放，总会出现一些严重的问题，以至于钱钟书先生喟叹：“不知怎么，外国一切好东西到中国没有不走样的。”“想中国真厉害，天下无敌手，外国东西来一件，毁一件。”⑱钱钟书：《围城》，人民文学出版社1991年版，第208页。细说起来，前者将“中学为体，西学为用”作为指导思想，坚守着封建体制和文化的本位，妄图师夷长技以制夷，最终只学到了先进制度的一些皮毛，落得一个帝后仓惶西逃的后果。后者颇为果敢，为了撇开姓资姓社的争议，总设计师邓小平同志不仅提出了“摸着石头过河”的理论，而且喊出了“不管是白猫还是黑猫，抓到老鼠就是好猫”的口号——也就是说，谁为体、谁为用不再是最重要的问题，这才为全面推进改革开放奠定了良好的思想基础，也才有了30年改革开放的中兴局面。两相对照，后者的改革力度远甚于前者，尤其在引入的正式规则（主要是经济规则）与文化传统的冲突方面，义无反顾地支持了正式规则的引入，相应地也取得了远甚于前者的经济成就。由此可见，在中国社会的制度变迁中，传统文化（制度）的地位和作用非常突出，有时甚至非常顽固，不考虑到这一点，甚至会出现制度改革功败垂成的后果。即便是“摸着石头过河”的改革开放，其经济制度的改革也充分考虑到了传统文化抑或地方性知识的作用。前文提到的农村土地产权制度的逐步回归，民营企业在国有经济一统天下的夹缝中崛起的事例，都存在现代制度与传统文化抑或地方性知识的冲突——妥协。亦如前文所言，农村土地产权制度的回归，走的是一条回归传统，再寻突破的道路；在企业制度的改革中，作为最适应现代市场的民营经济，走的也是一条尊重现实（国有经济一统天下），在国有经济的夹缝中经由非法——合法——崛起的道路。以上两个方面的情况，再一次证明了，正式制度与地方性知识的冲突并非只有向非正式约束妥协一种进路。

概而言之，秋菊的“困惑”反映了我们的法治建设存在严重的问题。用卢建平教授的说法：“虽然不正义比比皆是，但只要它在可以容忍的限度内，大家也就忍了，如果不正义超出了正常的范围（踢人家下身后还不道歉），那就要起而诉之！如果制度不能伸张正义的诉求，那就是制度的不正义了，制度的改革也就成为必然！”具体到制度改革的进路，一路向西肯定是不行的，一个很重要的原因就是强大的本土资源的存在。但是，强大的本土资源既可能是法治的源泉，也可能是阻碍法治的力量。与此同时，本土资源的存在亦不能否认法治原理的普适性，更不能否认制度经济的研究抑或制度建设的经验早就表明了的——在正式制度与传统文化（地方性知识）的冲突中，并非只有正式制度向非正式约束妥协一种进路。申言之，只要能充分地考虑到正式制度与非正式约束的冲突，正式制度亦能投入相当数量的资源，对非正式约束（地方性知识）加以因势利导，让引进的正式制度演变成为“经人们反复博弈而证明有效的法律制度”抑或地方性知识也是有可能的。

周建军，昆明理工大学法学院教授，法学博士。