制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题

刘科

制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题

刘科*

制售有毒有害非食品原料案件中适用罪名问题存在巨大争议。适用非法经营罪难以做到罪责刑相适应；适用以危险方法危害公共安全罪虽然可以做到从严惩处该类犯罪的目的，但有违反罪刑法定原则中的明确性原则的缺陷；适用生产、销售有毒、有害食品罪可以避免适用非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪的弊端，但是在认定是否共同犯罪时却具有难以克服的理论障碍。解决制售有毒有害非食品原料案件中罪名适用难题的思路是共犯行为正犯化。

制售有毒有害非食品原料 罪名适用 共犯行为正犯化

无论是“苏丹红”事件、“三聚氰胺”事件，还是“瘦肉精”事件、“地沟油”事件，近些年一系列食品安全事件都一次次地刺痛着我们这个信奉“民以食为天”国度的每个国民的神经。人们在愤怒谴责制假售假者道德沦丧的同时，也都对刑法这一“最后的制裁力量”寄予厚望。顺应民意，我国各级主管机关在大力开展综合整治的同时，也开始在司法上寻求用重刑来制裁各种各样的食品安全犯罪行为。其中，以危险方法危害公共安全罪在研发、生产、销售有毒、有害非食品原料案件中的适用可谓是这种思想最为集中的体现。然则，重典惩治处于食品生产源头的原料及非原料提供者的制假售假行为是否妥当，以危险方法危害公共安全罪的适用范围是否应有所限制，有无其他更为完善的替代方法，理论界一直存有争议，实务界也有不同看法，值得进一步探讨。

一、“瘦肉精”、“三聚氰胺”案件中制售有毒有害非食品原料行为定性之疑问

（一）研发、生产、销售“瘦肉精”行为的定性

焦作市中级人民法院一审认定：被告人刘襄、奚中杰明知国家禁止使用盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）饲养生猪，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场后会严重影响食用者的身体健康。为攫取暴利，2007年初，刘襄与奚中杰约定共同投资，研制、生产、销售盐酸克仑特罗用于生猪饲养，其中刘襄负责研制、生产，奚中杰负责销售。被告人肖兵、陈玉伟明知盐酸克仑特罗对人体有害，仍在刘襄研制出盐酸克仑特罗后联系收猪经纪人试用，并向刘襄反馈试用效果良好。随后，刘襄大规模生产盐酸克仑特罗，截至2011年3月，共生产2700余公斤，非法获利250万余元。奚中杰、肖兵、陈玉伟负责将刘襄生产的盐酸克仑特罗销售，其中奚中杰非法获利130余万元，肖兵非法获利60余万元，陈玉伟非法获利约70万元。此外，奚中杰还单独从他人处购进盐酸克仑特罗230余公斤予以销售，非法获利30余万元。刘襄之妻被告人刘鸿林明知盐酸克仑特罗的危害性，仍协助刘襄进行研制、生产、销售等活动。5名被告人生产、销售的盐酸克仑特罗经过多层销售，最终销至河南、山东等地的生猪养殖户，致使大量使用盐酸克仑特罗勾兑饲料饲养的生猪流入市场，严重影响广大消费者的身体健康，并使公私财产遭受重大损失。

一审法院审理后认为：刘襄等人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，依法判处刘襄死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林无期徒刑和15年、9年不等的有期徒刑。一审宣判后，5名被告人均不服，分别提出上诉。2011年8月10日，二审法院作出驳回上诉，维持原判的裁定。

（二）生产、销售含“三聚氰胺”的蛋白粉行为的定性

石家庄市中级人民法院一审认定:2007年7月，被告人张玉军明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用，人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下，以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，在河北省曲周县某村配制出专供往原奶中添加、以提高原奶蛋白检测含量的混合物（俗称“蛋白粉”）。后张玉军将生产场所转移至山东省济南市某村，购买了搅拌机等生产工具，陆续购进三聚氰胺192.6吨、麦芽糊精583吨，雇用工人大批量生产“蛋白粉”。至2008年8月，张玉军累计生产“蛋白粉”770余吨，并以每吨8000元至12,000余元不等的价格销售给被告人张彦章等人，累计销售600余吨，销售金额6,832,120元。2007年7月至2008年8月，被告人张彦章明知被告人张玉军生产的“蛋白粉”属“三无”产品，不能供人食用，不能用作原奶添加剂，人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下，仍每吨加价500元至2000元将张玉军生产的“蛋白粉”销售给高俊杰等人，累计销售230余吨，销售金额3,481,840元。在此期间，被告人张玉军生产、销售，被告人张彦章销售的“蛋白粉”又经赵怀玉等人分销到石家庄等地的奶厅（站），被某些奶厅（站）经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。三鹿集团等奶制品生产企业使用含有三聚氰胺的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入全国市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害，导致全国众多婴幼儿因食用含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉引发泌尿系统疾患，多名婴幼儿死亡。国家投入巨额资金用于患病婴幼儿的检查和医疗救治，众多奶制品企业和奶农的正常生产、经营受到重大影响，经济损失巨大。

一审法院审理后认为：被告人张玉军明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用，人食用后会产生危害生命、健康的严重后果；被告人张彦章明知张玉军生产的“蛋白粉”属“三无”产品，不能供人食用，不能用作原奶添加剂，人食用后会产生危害生命、健康的严重后果。两被告人均在明知生产、销售“蛋白粉”的唯一用途，是给奶厅（站）往牛奶中添加，从而增加原奶蛋白检测含量，会造成以被该物质污染的原奶为原料生产的奶制品被广大消费者所食用，危及不特定多数人的生命健康的情况下，置广大人民群众生命、财产安全于不顾，仍大量生产、销售含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，并经他人分销到石家庄等地，由不法奶厅（站）经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业，奶制品生产企业使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受了重大损失。张玉军、张彦章对此严重后果应负主要责任。两被告人的行为危害了公共安全，均已构成以危险方法危害公共安全罪。

（三）制售有毒有害非食品原料行为定性质疑

上述两个案件中，行为人从事的都是研发、生产、销售有毒、有害的非食品原料的行为，最终也都被适用了以危险方法危害公共安全罪并被处以重刑，判决出来后网络上一片叫好声，似乎表明该案定性准确、量刑适当，无可置疑。然而，揭开盲从的舆论和部分学者、官员联袂“营造”的对该案定性意见“和谐一致”的层层迷雾，仅就判决书认定的事实来看，两案的定性还是存在以下疑问：其一，既然刘襄等人明知自己生产、销售的“瘦肉精”的唯一用途是用来添加到生猪养殖的饲料中进而用于饲养生猪，张玉军等人生产、销售包含有三聚氰胺的“蛋白粉”的唯一用途是添加到原奶中，而购买瘦肉精、蛋白粉的用户对此也心知肚明，那么为什么不把刘襄、张玉军等人的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪（共犯）这一兼具破坏经济秩序和危害公共安全的罪名？其二，从认定的事实来看，刘襄等人未取得药品生产、经营许可证件和有关机关的批准，非法生产、销售瘦肉精的行为，完全符合非法经营罪的构成要件，为什么司法机关撇开这一成熟罪名而选择富有争议的以危险方法危害公共安全罪？当然，有学者提出两罪在该案中出现了竞合，应选择重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。但问题是，该案中存在竞合的不仅是此两罪，还应包括生产、销售有毒、有害食品罪这一与以危险方法危害公共安全罪同样重而又属于特殊法条的罪名，如此，在竞合的情况下应选择生产、销售有毒、有害食品罪才更符合法理。其三，以危险方法危害公共安全罪中的客观要件兼具“方法危险”与“结果危险”的双重性质，而其中的“方法危险”是指与放火、决水、爆炸等方法一样具有自身危险性。生产、销售瘦肉精、三聚氰胺等行为所得产品，如果不是经过层层流转最终被添加到食品中去，并不会对人体健康造成危险，从而单独的生产、销售瘦肉精、三聚氰胺等行为显然不具备“自身危险”的属性。因此，两案定性为以危险方法危害公共安全罪是否存在类推解释，并致使该罪日益走向无所不包的“口袋罪”？笔者认为，在目前的立法框架和重典惩治生产、销售有毒、有害非食品原料行为的思路下，以危险方法危害公共安全罪在两案中的适用大体上是妥当的，但并非完美无缺。下面笔者将结合刑法基本理论，对两案中可能适用的罪名的利弊进行分析，进而指出较为妥当的定性思路。

二、非法经营罪在制售有毒有害非食品原料案件中适用的利弊分析

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由于部分生产、销售有毒、有害非食品原料行为并没有有关的国家规定进行规范，谈不上违反国家规定的问题，因而并非所有的生产、销售有毒、有害非食品原料行为都属于非法经营罪中的非法经营行为。在此仅以“瘦肉精”案件为例，对非法经营罪在生产、销售“瘦肉精”案件中适用的利弊进行分析。

在“瘦肉精”案件中，关于非法经营罪的适用问题主要有以下观点：（1）行为人的行为不构成非法经营罪。①参见孟庆华：《河南首起“瘦肉精”案件定性的理论根据评析》，载《法治研究》2011年第9期。（2）行为人的行为同时构成非法经营罪与以危险方法危害公共安全罪，在竞合的情况下适用以危险方法危害公共安全罪。②参见冀天福：《研制、生产、销售“瘦肉精”构成以危险方法危害公共安全罪》，载《人民法院报》2011年9月8日。（3）行为人的行为仅构成非法经营罪，而不构成以危险方法危害公共安全罪。③该案辩护律师的辩护意见。

认为行为人的行为不构成非法经营罪观点的理由有两点：其一，不符合非法经营罪的客观构成要件。在研发、生产、销售“瘦肉精”三行为中，研发具有首要的作用。如果从研发、生产、销售三行为能成立吸收犯的角度而言，研发是其中最重的行为，生产、销售相对研发而言则是比较轻的行为，因此，研发能够吸收生产、销售成立吸收犯，却非生产、销售吸收研发而成立吸收犯。据此，在刘襄等人研发、生产、销售“瘦肉精”三行为中，虽然生产、销售“瘦肉精”行为可以列入非法经营罪的行为方式，但研发“瘦肉精”行为却不属于非法经营罪的行为方式，因而无法予以制裁。其二，不符合司法解释中以非法经营罪定罪的有关规定。

笔者认为，否定生产、销售“瘦肉精”行为可以构成非法经营罪的观点是不正确的：其一，关于该论者所提第一点理由，即使认定研发、生产、销售行为能够成立吸收犯（重行为吸收轻行为），也应该是销售行为吸收生产行为，生产行为吸收研发行为，而不是相反。判断具有递进关系的各危害行为的危害性大小（轻或者重），应以该行为给社会带来的危险的紧迫性大小为依据。而在研发、生产、销售“瘦肉精”行为中，销售行为才是给社会带来危险的最紧迫的形式，至于研发行为、生产行为，如果不是为了销售给不法用户，其甚至都是合法行为。毕竟，“瘦肉精”是合法药品，其只有在被用于非法用途后才产生了危险性，而不是研发、生产行为本身就具有危险性；即使认定行为人研发、生产的目的具有非法性，那么，其各递进行为的社会危险性的大小也应该是越接近于流向社会，其社会危险性才越大。这正如研发、制造、销售毒品行为一样，在同等条件下，销售毒品行为危害大于制造毒品，而制造毒品行为危害又大于研发毒品的危害。进而，即使研发“瘦肉精”行为不能被评价为非法经营行为，也无碍于生产、销售“瘦肉精”行为被评价为非法经营行为并按照该罪处理。其二，关于该论者所提的第二点理由，由于笔者看不出为什么不符合原有司法解释中以非法经营罪定罪的有关规定，因此无从反驳。对此，下文将从正面对该问题进行回应。

笔者认为，生产、销售“瘦肉精”行为符合非法经营罪的构成要件。最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高《办理“瘦肉精”案件应用法律解释》）第1条与第2条分别规定了两种生产、销售“瘦肉精”行为可以定性为非法经营罪：一是“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的”行为，可以依照《刑法》第225条第（1）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定，以非法经营罪追究刑事责任。二是“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的”行为，可以依照《刑法》第225条第（4）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，以非法经营罪追究刑事责任。在“瘦肉精”案件中，被告人刘襄等人未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗这种禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，显然构成非法经营罪。

行为人的行为符合非法经营罪的构成要件，那么是否意味着本案就一定按照该罪定罪处罚呢？这涉及刑法中的罪数理论，也是第二种观点和第三种观点争议的焦点之一。如果认为行为人的行为仅仅构成非法经营罪，自然也只能按照该罪定罪处罚；如果认为还可能触犯其他罪名，则需要对这些罪名之间的关系进行鉴别并最终选择合适的罪名。从判决书认定的事实来看，刘襄等人明知他们生产的“瘦肉精”将会被用于添加到动物的饲料中进而被动物食用，而食用该饲料的动物被人食用后又会对人的身体健康造成巨大危害，在对这一流程和因果关系非常清楚的情况下，仍然进行生产、销售行为，实质上既构成生产、销售有毒、有害食品罪，也有可能触犯以危险方法危害公共安全罪。这也正是本案在刑事诉讼中有的被告人被以生产、销售有毒、有害食品罪拘留、逮捕而最终被定以以危险方法危害公共安全罪的原因。因此，在本案中，如果适用非法经营罪，其优点就是完全符合司法解释的规定，可以完全评价其未取得药品生产、经营许可证件和批准文号而非法生产、销售“瘦肉精”，扰乱药品市场秩序的行为，缺点是无法评价更为严重的对于公共安全的危害。这是因为，非法经营罪是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的兜底条款，其本质上是惩罚各种各样的破坏经济秩序的行为，至于在各种破坏市场秩序之外还侵犯其他法益的情形，非法经营罪显然难以担当。尤其是在本案中，对于公共安全的危害显然大于对于经济秩序的破坏，如果选择非法经营罪，则难以做到罪责刑相适应。

三、以危险方法危害公共安全罪在制售有毒有害非食品原料案件中适用的利弊分析

我国《刑法》第115条规定的以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。在上述两案中，行为人均被以该罪定罪并适用重刑。“瘦肉精”案件中适用该罪的主要理由是：从主观方面来看，被告人刘襄等人明知用盐酸克仑特罗饲养的生猪食用后对人体健康有害，为牟取暴利，置社会公众的生命、健康和重大公私财产的安全于不顾，仍生产、销售用于生猪养殖的盐酸克仑特罗，具有危害公共安全的间接故意。从客观方面来看，被告人刘襄等人使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法危害公共安全的行为。在国家明令禁止的情况下，将这样一种严重危害人民群众身体健康的化学制品作为饲料添加剂用于生猪养殖，波及我国8个省市的广大地区，对不特定多数人的生命健康的危害丝毫不亚于使用放火、决水、爆炸、投放危险物质等几种刑法明确列举的方法。同时，被告人的犯罪行为直接导致700多头生猪被扑杀销毁，造成直接损失110多万元。间接造成焦作市辖区生猪养殖户收入损失和济源双汇公司为处理该类猪肉及其制品的损失达上亿元。④同注②，第7版。而在三聚氰胺案件中，适用该罪的理由也大体上相同。对于张玉军的辩护人所提张玉军的行为方式与法条列举的危险方法不具有相当性的辩护意见，法院认为，虽然生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”的行为方式与刑法明文列举的放火、爆炸等危险方法的行为方式具体表现形式不同，但均具有危及不特定多数人人身和财产安全的特点，客观上造成了众多婴幼儿患病、多名婴幼儿死亡和公私财产重大损失等严重后果，应认定为是该罪中的“其他危险方法”。

适用该罪，在从严惩处类似行为上显然具有较大优点：一方面，该类行为确实危害了公共安全，并造成了巨大的损失，而且该罪法定最高有死刑，因此无论情节多么严重的生产、销售行为，都可以做到罪刑相适应；另一方面，该罪作为最严重形式的危害公共安全罪的兜底罪名，用来惩治公众深恶痛绝的食品安全犯罪，符合公众的心理期待。然而，以危险方法危害公共安全罪不仅要求在结果上危害了公共安全，还要求在方法上具有危害公共安全的危险，即要兼具“方法危险”与“结果危险”，研发、生产、销售有毒、有害的非食品原料的行为具备“结果危险”是没有争议的，而且造成了实害，那么是否具备“方法危险”的要求呢？

一般说来,以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”包括两层含义:其一，其他危险方法,是指放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法；其二，其他危险方法应理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的方法,即这种危险方法一经实施就可能造成不特定或者多数人的伤亡或重大公私财产的毁损。换言之,本法规定的其他危险方法是有限制的,而不是无所不包的。只有行为人实施危害公共安全的行为所采用的危险方法与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当,才属于以危险方法危害公共安全罪中的危险方法。因此，与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有“危险的相当性”是判断某一行为能否构成以危险方法危害公共安全罪中的危险方法的关键。如何判断“危险的相当性”？国内学者先后提出了多种观点。例如，有学者指出，危险方法的特征包括方法本身的危险性（广泛的杀伤性、破坏性）、方法的独立性（不需要借助外部的条件即可危害公共安全）、危害程度的相当性（与放火、决水、爆炸等行为的危害相当）⑤参见邓思清等：《刑事案例诉辩审评——交通肇事罪》，中国检察出版社2006年版，第137页。。也有学者指出，危险方法同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在自身属性上，危险方法必须相当于放火、决水、爆炸、投放危险物质，即行为本身一经实施己具备了难以控制、难以预料的高度危险性；在危害程度上，其他危险方法又必须达到放火、决水、爆炸、投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定的多数人的生命健康和财产安全。⑥参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。

有学者进一步对危险的自身属性进行了总结，认为放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有以下共同特点：危险的高感知性，即人们基于自己的生活常识都能感知到这几种行为的危害后果；危险的高密度性，即无论是利用自然力还是化学原理，行为能量高度集聚，具有高度的破坏性；危险的难控性，即危险一旦发生，其后果难以预料和控制；危险的瞬时性，即行为一经发生，危险立即出现，行为与危险之间具有时间上和空间上的紧密联系。如果行为后果是以比较舒缓的方式逐渐展开的，虽然后果可能非常严重，但很难说与放火、决水、爆炸等危害行为具有相当性。⑦参见于志刚、李怀胜：《提供有毒、有害产品原料案件的定性思路》，载《法学》2012年第3期。

笔者赞同上述学者的观点。危险方法并不是泛指所有危害公共安全的方法，只有那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法才是危险方法，所谓相当不仅包括行为后果相当，也包括行为性质相当。如果仅仅以行为后果的相当来论及危险方法的相当，则会无限制扩大该罪的行为方式，从而失去该罪构成要件的定型化机能。正如张明楷教授所说：以危险方法危害公共安全罪仅是同一条款的放火罪等的兜底性规定，而不是危害公共安全罪整章的兜底性规定，否则第二章中的其他罪名都没有存在的必要了。⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版。在这一点上，两案的审判机关也是认可的，都论证了被告人的行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有“危险的相当性”。然而，从论证的方法来看，却回避了危险行为性质的相当性或者直接从危险的结果相当直接断定危险的相当性。例如，在刘襄案件中，法院用了很大篇幅来论述生产、销售“瘦肉精”行为的危害后果的相当性，却对该危害行为性质是否相当避而不谈。笔者认为，就危险行为的性质而言，无论是研发，还是生产、销售“瘦肉精”、三聚氰胺这类非食品原料，既不具备危险的难控性也不具备危险的瞬时性，因而不具备危险方法的相当性。虽然在“瘦肉精”案件中，“人类食用超过盐酸克仑特罗残留限量的肉及其制品后，会发生急性中毒，出现的中毒症状包括面红、口渴、皮肤过敏性红色丘疹、心情烦躁不安、失眠、手指震颤、足有沉感等。长期食用可致染色体畸变诱发恶性肿瘤。但由于人的体质、免疫力、食用量上的差异，上述症状的出现也有严重与轻微之别，对心律失常、高血压、青光眼、糖尿病、甲状腺机能亢进、前列腺肥大等疾病的患者更容易产生急性中毒症状，严重者可致人死亡”。但是，该后果并非研发、生产、销售“瘦肉精”行为直接导致的后果，即使行为人实施了研发、生产、销售“瘦肉精”的行为，对社会的危害仍然是可以控制的，而不像火险一样一旦发生就不可控制；生产、销售“瘦肉精”行为只能导致后续的生产、销售有毒、有害食品的行为，而不能直接导致人类食用“瘦肉精”的危害后果，因而缺乏危险的瞬时性特征。因而，无论是生产销售“瘦肉精”，还是含有三聚氰胺成分的蛋白粉，都不具备危险方法的相当性，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，在法理上难以自圆其说。

有学者认为上述对危险方法的理解是限制解释，曲解了立法原意：其一，《刑法》第114条、115条规定中并没有任何限制性条件，如果加入“暴力性”、“破坏性与杀伤力”作为“以其他危险方法”的限定，无疑会缩小“以其他危险方法”的构成范围，这显然属于有违立法精神的“限制解释”。其二，判断“以其他危险方法”就是要看是否具有“危害公共安全”的性质，即是否侵害到“不特定多数的人身、财产及社会利益”。“危害公共安全”具体表现在法条中，就是《刑法》第114条中的“足以造成严重后果”与《刑法》第115条中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。⑨同注①。笔者不认同这种看法。一方面，刑法典条文中没有加入限制性条件并不表明在解释时不能进行限制解释。例如，强奸罪中并没有明确写明行为主体必须是男性，而我国一致的看法是该罪主体是男性。事实上，基于立法技术简约性的要求，有相当一部分条款中的术语都被省略，这并不影响对之进行正确适用。另一方面，判断“其他危险方法”就是要看是否具有“危害公共安全”的性质，即是否侵害到“不特定多数的人身、财产及社会利益”的观点对危险行为的性质与危险后果的关系作了不正确的分析。事实上，判断“其他危险方法”时必须考虑“危害公共安全”的性质，这是衡量“其他危险方法”的必要条件，但是仅仅性质上具备“危害公共安全”，显然还不能认定就是危险方法，即这不是充分条件。至于判断危险方法的充分条件，前已述及，既包括危险行为性质的相当性，也包括危险结果的相当性。如果仅仅注重危险结果的相当性，则第二章、第三章中的很多犯罪都具有结果上的危险性，这样以危险方法危害公共安全罪就会变得毫无节制地扩张，违反罪刑法定原则中的明确性原则。

四、生产、销售有毒、有害食品罪在制售有毒有害非食品原料案件中适用的利弊分析

根据《刑法》第144条规定：生产、销售有毒、有害食品罪，是指故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。此罪的成立，应重点把握两个主要构成要件：一是主观方面必须是故意，即在生产食品过程中明知是有毒、有害的非食品原料而掺入食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售；二是客观方面必须具备在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。两高《办理“瘦肉精”案件应用法律解释》第3条与第4条规定，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。而在“瘦肉精”案件中，生产、销售对象仅仅是“瘦肉精”，行为人并未将“瘦肉精”掺入食品中或者销售该掺入“瘦肉精”的食品，这就不符合“生产、销售有毒、有害食品罪”的客观要件，因而不宜定“生产、销售有毒、有害食品罪”。同样的道理，在“三聚氰胺”事件中，张玉军等人也没有实施在原料奶中直接加入三聚氰胺的行为，其实施的全部行为仅仅是生产、销售含有三聚氰胺的蛋白粉这种原料，也不宜定生产、销售有毒、有害食品罪。

行为人的行为孤立地看不构成生产、销售有毒、有害食品罪，但是从法院认定的事实来看，上述行为人都是明知自己生产、销售的产品是用来添加到食品中或者食品原料中的，“瘦肉精”案件中行为人还多次做测试看自己的产品是否“效果良好”（即猪食用后是否变成健美猪），可以说这些产品被添加到食品及其原料中是这些产品的唯一用途。因此，这些行为能否构成生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪？结论显然是可以的。这是因为，从理论上说，明知他人从事生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，而为其提供重要的原料，显然构成帮助犯，我国刑法典对类似情形也有明确规定⑩《刑法》第350条：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。；从司法实务来看，我国一系列规范市场经济秩序的司法解释都有类似规定，司法实务中也是如此处理的。最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。因此，对于研发、生产、销售有毒、有害非食品原料而且该原料的唯一用途是用来添加于食品或者食品原料中的行为，按照生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪处理是没有问题的。

相对于非法经营罪，按照生产、销售有毒、有害食品罪共同犯罪处理的优点是可以全面评价研发、生产、销售有毒、有害非食品原料行为破坏市场经济秩序和危害公共安全的双重性质，而且该罪法定刑更重，完全可以做到罪责刑相适应。相对于以危险方法危害公共安全罪，按照生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪处理也更符合法条竞合情形下特殊法优先的原理，同时也更为符合行为人的心理状态（在三聚氰胺案件中，张玉军及其辩护律师一再辩解其不具有危害公共安全的故意）。

但是，按照生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪处理也存在以下缺陷：其一，共同犯罪的成立以实行犯构成犯罪为前提，生产、销售有毒、有害非食品原料行为的定性要受生产、销售有毒、有害食品行为的制约。如果后者不具有生产、销售有毒、有害食品的故意或者虽有故意但情节显著轻微而不构成犯罪的情况下，前者的定罪量刑就无法解决。其二，即使最终的生产、销售有毒、有害食品行为人实施了相应的危害行为，但要查明其与最初的原料提供者的犯意联系也非常困难。从实践来看，原料提供者与最终用户之间链条纵横交错，下家成千上万，想要查实犯意联络极为困难。如果适用生产、销售有毒、有害食品罪，势必会形成巨大的犯罪黑数。其三，帮助犯的功能定位不足以完全评价上述行为的社会危害。实际上，生产、销售的有毒、有害非食品原料的用途几乎是唯一的，均被用来生产有毒、有害的食品及其原料；同时，上述产品也是国家严加管控的，没有一定的资质和技术也难以得到，某种意义上来说正是有了生产、销售“瘦肉精”、三聚氰胺原料的行为，才使得下游的生产、销售有毒、有害食品的犯罪成为可能。从生产、销售有毒、有害食品罪共同犯罪的整个链条来看，生产、销售瘦肉精、三聚氰胺等非食品原料的行为往往起着主要的作用，按照作用进行分类，他们应属于主犯。但这显然与帮助犯的功能定位不相符合。

五、共犯行为正犯化：罪名适用困境的解决思路

当前，在生产、销售的食品中加入有毒、有害的非食品原料仍是食品安全犯罪中危害最大的一类行为，而为该行为提供有毒、有害非食品原料的行为无疑又是在助纣为虐。但是，依据现有刑法规范，在对提供有毒、有害非食品原料的行为适用非法经营罪不足以完全评价其危害公共安全的性质，适用以危险方法危害公共安全罪面临着危害行为性质的不相当性的难题，适用生产、销售有毒、有害食品罪的共犯则面临着共犯范围受限和评价不足的情况下，有必要转化思路，运用现有的刑法理论，参考实践中的有益经验，遵循共犯行为正犯化的思路来处理更为合适。

运用共犯行为正犯化的思路处理这类案件具有坚实的事实基础。帮助犯在传统的共同犯罪理论框架中居于从属的位置。但是，在食品安全犯罪中，研发、生产、销售有毒、有害的非食品原料这种帮助行为产生的社会危害往往超过了正犯的社会危害性。研发、生产、销售有毒、有害的非食品原料行为人往往拥有众多的下家，这些下家可能遍布全国，从而形成一对多的关系。就某一次独立的犯罪行为而言，原料提供者的危害可能不如原料使用者的危害大，但是整体来看，相对于分散的原料使用者，集中的原料提供者可能会同时提供给数量众多的使用者，从而累积巨大的社会危害性；同时，由于有毒、有害原材料管理的日益严格，普通食品生产者即使想使用有毒、有害的产品原料恐怕也没有渠道和技术，而原料提供者的行为正好投其所好，“正瞌睡的时候送给一个枕头”，可以说，正是有毒、有害的原料提供者的行为催生了无数的使用者的行为。生产、销售有毒、有害的非食品原料者应当为众多使用者的实施行为承担相应的责任。因此，在生产、销售有毒、有害的非食品原料的危害性不断加大的情况下，如果仍然按照共同犯罪的传统思路，让他依附于正犯进行处罚恐怕已经不合时宜。共犯行为正犯化有助于我们摆脱共同犯罪理论的羁绊，全面、充分地评价这种行为的社会危害性。⑪同注⑦。

运用共犯行为正犯化的思路处理这类案件具有充分的法律依据。从刑事立法来看，分则中的教唆性犯罪和帮助性犯罪都是适例。例如，协助组织卖淫本来是组织卖淫的帮助行为，即使不将其作为单独的犯罪，依然可以依照共同犯罪的理论解决其刑事责任。但《刑法》第358条直接规定了协助组织卖淫罪，将这种帮助行为实行化。此外，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪也是如此。在司法解释中，这种做法也大量存在。例如，2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照伪造货币罪的规定定罪处罚。为他人伪造货币提供货币版样是伪造货币中的帮助行为，按照伪造货币罪定罪处罚符合帮助犯的理论。而行为人制造货币版样的行为则存在多种可能，既可能是为他人伪造货币提供帮助，也可能是自己伪造货币的前期准备，当然，更多的情形是制造货币版样的行为具有独立性，即追求独立的经济利益，制造之前并没有明确的销售对象，而在制造以后随机销售给下家，这种情形按照共同犯罪理论就难以处理。考虑到货币版样是从事伪造货币行为的基础工具，没有货币版样伪造货币行为就不可能进行；制造货币版样行为的几乎唯一的用途就是伪造货币，因此司法解释规定，对于没有事前通谋的伪造货币版样行为也一律按照伪造货币罪追究责任（如果纯粹是自娱自乐，当然不构成犯罪），即在不构成共同犯罪的情况下直接按照正犯进行处理。2009年最高人民法院《关于审理非法制造、运输、买卖枪支、弹药、爆炸物等案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每30件为一成套枪支散件计。可见，对于买卖枪支散件的行为直接按照买卖枪支定罪处罚，也属于共犯行为正犯化的适例。

按照共犯行为正犯化这种思路解决生产、销售有毒、有害非食品原料行为的定性问题，可以分为以下三种情况进行处理：（1）生产者、销售者确实不知道自己生产、销售的有毒、有害的非食品原料的确切用途，而且该原料本身确实有多种用途的，则不构成犯罪；如果确系伪劣产品，应以《刑法》第140条的普通伪劣产品罪定罪处罚。（2）生产者、销售者明确知道自己生产、销售的有毒、有害的非食品原料的确切用途，也就是说，明确地知道自己生产、销售的有毒、有害的原料将被用于生产食品，则按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（3）有些有毒、有害的非食品原料的用途几乎是唯一的，被使用者购买之后将添加到食品中也是可预测的，应当视为明确知道该原料的用途。例如，在“瘦肉精”事件中，生产、销售“瘦肉精”原材料的行为完全是合法行为，因为该原材料具有多种用途，除了用于生产“瘦肉精”以外，还可以生产其他物品，生产、销售“瘦肉精”原材料的生产者、销售者对购买该原材料的用户的真正意图也不知情，而且无法证明用于生产“瘦肉精”的原料成分是伪劣产品（实际上也不是伪劣产品），因此不能定生产、销售有毒、有害食品罪，也不能定其他伪劣产品罪。而刘襄等人的行为就不同了。他们明知自己生产、销售的“瘦肉精”将会被用来饲养生猪，即用于生产有毒、有害食品，而仍然进行生产、销售行为，应当按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同样的道理，在三聚氰胺事件中，生产、销售三聚氰胺的上游厂商并未被追究刑事责任，原因就在于三聚氰胺本身是一种化工原料，具有多种合法的用途，上游厂商并不知道其会被添加到牛奶中去。而张玉军在明知自己生产、销售的蛋白粉的唯一用途就是添加到牛奶中去，即用于生产有毒、有害食品的情况下，仍决意为之，从而严重危害公共安全，显然应当按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。