“信息化跨国犯罪”时代与《网络犯罪公约》的中国取舍——兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建<br/>

“信息化跨国犯罪”时代与《网络犯罪公约》的中国取舍——兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建

2013-04-18于志刚

法学论坛 2013年2期

于志刚

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

互联网从兴起至今不过20年时间，但是已经深刻地改变了人类社会。人们在享受网络带来的极大便利时，也面临着巨大风险。其中，网络犯罪已然开始严重危及到公共安全和公众的生命、财产安全。与飞速发展的网络技术、瞬息万变的网络环境相比，无论是国外还是国内，法律规则由于其固有的滞后性本质，在很长一段时间未能跟上网络时代的脚步，对于网络犯罪的刑事打击相对力度不足，同时，网络的无国界性导致刑事管辖权在国与国之间产生着或积极或消极的法律冲突。

作为世界第一部针对网络犯罪所制订的国际公约，《网络犯罪公约》(《Convention on Cybercrime》，以下简称《公约》)不仅对于国际社会合作打击网络犯罪起到了积极的推动作用，也对许多后发展国家的网络犯罪立法起到了重要的指导作用。《公约》面向世界各国开放，在越来越多的国家签署加入的情况下，中国法学界对《公约》进行了长期研究与讨论，但至今没有回答一个常被提起的问题:中国是否应当加入这一公约?

一、《公约》的主要内容和面临的挑战

《公约》由欧洲委员会于20世纪90年代中期发起制定，它的草案经过广泛讨论与多次修改，最终于2001年11月由欧洲理事会的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家的政府官员在布达佩斯所共同签署。2003年1月28日，欧洲理事会又通过了《公约》的附加协议，将通过计算机系统实施的种族主义和仇外性质的行为犯罪化。该《公约》于2004年7月开始生效，是目前唯一具有法律效力的专门解决与计算机相关的犯罪行为的多边文件。

(一)《公约》的主要内容

《公约》除引言外，包括“术语的使用”、“国家层面上的措施”、“国际合作”与“最后条款”四章。其中，第二章“国家层面上的措施”是《公约》的核心所在，分为“刑事实体法”、“刑事程序法”与“管辖权”三个部分。①本文从刑法学的视角对《公约》进行分析，因此仅以“刑事实体法”与“管辖权”作为思考和评价对象。在“刑事实体法”部分中，《公约》规定了四类犯罪:侵犯计算机数据和系统可信性、完整性和可用性的犯罪;计算机相关犯罪;与内容相关的犯罪;与侵犯著作权及相关权利有关的犯罪。第一类犯罪是纯粹的计算机犯罪，包括非法入侵、非法拦截、数据干扰、系统干扰、设备滥用等五种具体罪名;后三类犯罪是广义上的计算机犯罪，即可以利用计算机技术(主要是网络技术)实施的传统犯罪，包括计算机相关的伪造犯罪、计算机相关诈骗、与儿童色情相关的犯罪、与侵犯著作权及相关权利有关的犯罪。在“管辖权”部分中，《公约》的规定较为简单，确定了属地原则与属人原则，并规定在管辖权发生积极冲突时应当由各方适当磋商解决。

(二)《公约》目前面临的置疑和挑战

《公约》生效以来，虽然签署加入的国家有所增加，但是，它面临的置疑和挑战从未停止。

1、《公约》长期以来备受争议。从《公约》的整体性上来分析，《公约》形成的规则基础值得思索，至少从以下两个方面来看，《公约》存在着难以否认的先天性不足或者说时代局限性，一直是受争议的主要原因。

(1)《公约》的争议之一:公平性存疑。《公约》是由欧盟发达国家所制定的，因此必然会带有其利益主张与价值诉求，比如，《公约》所规定的儿童色情犯罪、侵犯版权犯罪、种族犯罪都是西方国家历来所最强烈关注的，最为突出的例子是侵犯版权犯罪。诚然，在网络犯罪侵害的诸多权益中，版权犯罪在发案数量上首当其冲，但是，与《公约》所规定的诈骗、儿童色情等自然犯不同，侵犯版权犯罪是由社会经济发展所决定、国家出于政策考量而规定的行政犯，它是在近几十年内才被广泛纳入刑事制裁的范围，而各国关于侵犯版权犯罪的定义与打击力度千差万别，非常明显地体现出了发达国家与发展中国家的利益对立。《公约》将侵犯版权犯罪置于如此重要之地位，毫无疑问代表了西方技术先进国家的利益，这一点对于包括我国在内的发展中国家显然是不利的。正如有联合国官员所指出的，《公约》在强化版权的国际刑事保护的同时，忽略了不同发展状况国家间的差异，有可能剥夺发展中国家合理发展的机会。②参见UNESCO信息社会部主任Philippe Quéau2001年3月在欧洲委员会咨询议会听证会上的发言，转引自周文:《欧洲委员会控制网络犯罪公约与国际刑法的新发展》，载《法学评论》2002年第3期，第87页。即便在欧洲内部，亦有学者质疑《公约》的公平性:“以欧洲法和国际条约为表现形式的国际法层面的约束，相较于内国规范——一直存在的风险在于，获取优势地位的往往是个别集团和地方部门的特殊利益，而不是更具普遍意义或及于欧洲整体的共同利益——保证了更为广泛的利益衡平。”［1］

(2)《公约》的争议之二:普适性不足。具体表现为:其一，欧美国家刑事法制的一大特点是立法定性、司法定量，犯罪圈较大，中国的行政违法行为也被纳入犯罪的范畴。《公约》全面地受到这一特点的影响，对于犯罪圈的划定范围极为宽泛，尤其体现在对ISP、计算机数据等核心术语的解释上。因此，有人认为，“如果《公约》真的得以实施，只不过是打开了另一个潘多拉盒子，网络会成为另一些‘犯罪者’的天堂。”［2］其二，利用互联网实施的传统犯罪，它的犯罪本质没有改变，仅仅是采取了一种新的犯罪方式，这种“新瓶换旧酒”的情况实在没有达到改动刑法条文或规定在国际公约中的必要，《公约》要增设新罪名实现对于犯罪的全面规定几乎不可能实现。将《公约》与《联合国反腐败公约》对比可以发现:一方面，《联合国反腐败公约》规定的具体罪名仅有贿赂本国公职人员、影响力交易等10余个，数量较少，因此相对容易制定并推广，而网络犯罪所涉及的罪名数量则大得多，要将数百个罪名都写入国际协议中显然是不现实的;另一方面，《联合国反腐败公约》所规定的腐败犯罪具有一定的普适性，在世界上绝大多数国家都属于严重犯罪，因而容易达成共识。但是，在传统犯罪网络化的今天，网络犯罪实际上就是传统犯罪中加入了网络因素。因此，问题就转向了各国对于普通犯罪的犯罪圈的划定:不同国家对于犯罪的定义不同，犯罪圈划定的范围也大小各异，对于犯罪的评价是千差万别的，某些行为在部分国被认为是犯罪，而在另一部分国家却可能是合法的，因此，网络犯罪的国际协议要获得不同国家的支持也是十分困难的。因此，在普适性不足的情况下，《公约》签署加入后的实际效力会大打折扣，难以从文本走向现实。

2、《公约》目前面临多方面的挑战。尽管包括美国、欧盟、日本等在内的许多西方发达国家已经签署了《公约》，但是，《公约》依然受到来自各方的挑战。2011年11月的“伦敦网络空间国际会议”(London Conference on Cyberspace)，全球60个国家的700余名代表出席，在关于规则发展的问题上分成了互不相让的三派:“继承派”主张，应当沿用《公约》等现有国际法和规则，认为现在的问题是如何提升执法能力和水平，而不是修改法律本身;“另起炉灶派”认为，网络空间太过于特殊，原有规则无法适用，许多概念、理念均已过时，主张重新制定网络规则;“改良派”则认同现有的基本原则，但是建议，鉴于技术和社会发生了巨大的变化，建议对原有国际法律体系进行适度调整和完善。［3］上述激烈的争议反映出世界各国对于网络犯罪的规则制定权、国际话语权的激烈争夺，在本质上属于国家利益的维护与争取。值得一提地是，美国虽然签署了《公约》，但是似乎并不希望以欧盟马首是瞻，也提出了《网络空间国际战略》，而同属欧盟的英国与法国则分别举办了“伦敦网络空间国际会议”和“八国集团电子论坛”，重新提出自己的主张;在新兴国家方面，中俄两国联手推出《信息安全国际行为准则》并在联合国力推，印度、巴西、南非等亦十分活跃，多次在三国峰会声明中触及互联网治理等议题，提出了在联合国框架内建立一个新的国际组织负责监督全球互联网治理等建议。［3］不难看出，国际社会对于包括网络犯罪在内的网络规则制定权的争夺已经到了白热化的状态，因此，《公约》在签约国家中的落实、在未签约国家中的推广都存在着较大的困难。

(三)我国对于《公约》应持何种态度?

我国政府虽然没有签署《公约》，但是国内一直有声音在呼吁政府加入。对于中国政府而言，尽管有着所谓“世界潮流”的外在压力，然而，真正应当考量的是内在动因:加入《公约》是否有现实必要性?加入《公约》能否更好地保护国家利益?此外，签署《公约》的成本是巨大的，意味着我国有责任将《公约》的规则体现于国内法之中，导致包括刑法在内的多部法律按照《公约》规定进行修改。因此，在考虑合理性之外，还必须考虑加入《公约》的经济性。当然，如果将政治因素排除在外，单纯地从刑法学的角度出发，则更为实际的问题就是，加入《公约》能否完善网络犯罪的刑事立法?能否更为有力地打击网络犯罪?能否解决司法实践尤其是刑事司法协助中所遇到的现实问题?笔者从刑事实体法与刑事管辖权两个方面出发，既对于《公约》的基本内容予以评析，同时也对于网络犯罪的相关问题加以梳理与再思考。

二、质疑之一:《公约》在刑事实体法一侧的时代性

尽管《公约》在刑事实体法方面的规定曾经是世界上关于网络犯罪刑法的最先进的智慧结晶，但是，伴随着互联网的代际演变，《公约》的时代性脱节日益明显，它的生命力由此也显得令人怀疑。

(一)互联网的代际演变:网络犯罪内涵的质的变化

《公约》制定于2001年，10余年来，互联网发生了质的变化，在“互联网1．0”向“互联网2．0”的过渡过程中，网络的代际变化对于犯罪类型、犯罪趋势的影响是极为深刻的:

1、从以“联”为主到以“互”为主的过渡。2000年左右的互联网还是第一代互联网，它的本质特点是“联”字当头，今天的互联网则是“互”字当头，这一变化的影响极为深远:“点对点”的犯罪行为成为主流。“点”指代的是单个网络参与者，在网络上则代表着独立的个人计算机终端。在“互联网1．0”时代，网络的主导力量是商业机构和门户网站，个人是网络信息的接收者而非网络活动的主动参与者，网络利益集中于或大或小的计算机信息系统。这一时期的网络犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击，在形式上表现为“弱者”(个人)对于“强者”(机构)的挑战，因此，无论是各国的国内法，还是《公约》的主要内容，都是以打击此类攻击系统的“技术犯罪”为主要指向。但是，在“互联网2．0”时代，网络成为了人们的基本生活平台，普通网民成为网络的主要参与者，网络犯罪也迅速改变了攻击方向，开始以攻击普通公众为主要选择。因此，在“互联网1．0”时代，网络犯罪人被公众誉为“技术天才”、“网络英雄”，而在“互联网2．0”时代，它们就是犯罪人。“互联网 2．0”时代“点对点”的“互动”特征表明，个人与个人之间的一一对应关系开始在网络上得以复制和实施，犯罪行为不再主要地针对“计算机信息系统和网络”本身，而是开始指向网络另一端的普通个人。

2、“三网融合”、“三屏合一”成为一个世界性的趋势。“三网融合”，更多地是一个中国术语，通常是指以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络通过技术改造，使三者的技术功能趋于一致、业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供语音、数据、图像等综合性的多媒体业务，这是我国自2001年通过的“十·五计划纲要”提出的目标要求。但是，“三屏合一”，则是一个世界性的规律和趋势，指的是大屏(电视)、中屏(电脑)和小屏(手机)的功能合一和实现网络终端化。在不久的将来，我们可能会快速进入一个“多屏合一”的时代，电脑、电视、手机、座机，甚至是一般的家用电器，功能逐渐趋同，全部成为能够通过网络相互连接的一个终端，不管是办公、生活还是娱乐，每个人可能需要的只是一个液晶显示器。

三网融合将典型地体现为“三屏合一”与“三屏联动”，这样就形成了跨平台的网络互动。随着智能手机的普及，移动网络逐渐成为“三网融合”的焦点，因而在“三屏合一”的进程中，电信运营商拥有独特的机遇来夺取“第一屏”(用户进行数字体验的主要屏幕)即手机屏，用户也随之形成了以“小屏”即第一屏实现上网、通讯的工作和生活习惯。实际上，目前大部分用户尤其是“24小时开机”用户，在手机屏上所花的时间远高于在电脑和电视上花费的时间，手机屏将成为三网融合后的主要操作平台，作为主要移动通信终端设备的手机已经成为人们生活和工作过程中不可或缺的电子产品，三网融合之后的手机将不再是传统意义上的手机，而是一种可以供人们享受所言类型数字服务的移动智能终端。

从这个角度来看，如果说计算机及互联网的问世使得传统犯罪能够从现实社会“位移”至网络空间，那么，三网融合也将促进传统网络犯罪的空间“漂移”，手机恶意扣费、手机病毒的日益泛滥，正反映了盗窃、诈骗等传统犯罪从“现实社会”向“网络空间”再到“移动网络”的“犯罪漂移”过程，即“传统犯罪→计算机犯罪→传统网络犯罪→移动网络犯罪”，由此，犯罪人可以借助廉价的智能手机等移动上网终端，随时随地的实施犯罪行为，犯罪行为不再受制于固定的IP地址和固定的终端，犯罪的门槛几乎不再存在，传统犯罪的网络化时代彻底到来。

(二)《公约》的基础性局限:时代性脱节

网络犯罪实际上包括两类犯罪:一是，在信息时代出现的新技术犯罪，例如，以攻击系统为手段的犯罪;二是，传统犯罪的网络化。国内外网络法学界对于此种分类基本认同。例如，意大利学者劳伦佐·彼高狄从法益的角度出发，也将网络犯罪分为两类，一类是侵害全新的法益，一类是以新的行为手段或方式侵害传统法益。［1］

1、《公约》制裁的犯罪类型及其时代滞后性。正如前文所述，《公约》规定了两类共9种犯罪，非法入侵、非法拦截、数据干扰、系统干扰、设备滥用这前5种属于第一类，即纯技术性的网络犯罪;而《公约》所规定的利用计算机进行伪造、诈骗、儿童色情、侵犯著作权等4种犯罪属于第二类网络犯罪，即通过网络实施的刑法已经规定的传统犯罪。应当说，《公约》制定之初显示出来的重心与亮点是前5种犯罪，而后4种犯罪在一定程度上处于配角状态，《公约》导言中“直接损害计算机系统、网络和计算机数据的保密性、完整性和可用性以及滥用此系统、网络和数据的行为”的表述也表明了这一态度。应当说，此种关注视角与当时网络犯罪的时代特征有关:《公约》成文、定稿的时间在2000年前后，一方面，该时期的网络犯罪处于初始的发展阶段，网络犯罪的主体主要是计算机专业人员，“黑客”们的犯罪行为意在技术炫耀以及向强大的政治或经济集团进行示威，并不带有其他复杂的犯罪目的，因此第一类网络犯罪在当时占据主要地位;另一方面，世界各国对于网络犯罪并没有一个系统、深入的认识，导致对于网络犯罪的打击普遍滞后，因此，《公约》将非法入侵、非法拦截、数据干扰、系统干扰、设备滥用5种行为加以定义并入罪化，在那个时代具有开创性与现实迫切性。即使到现在，我国也还有部分学者通过与《公约》的对比来提出对刑法的计算机犯罪罪名设置的批判与完善意见。［4］但是，《公约》毕竟制定于10多年之前，而这期间，网络技术发展迅猛，网络环境变化巨大，网络犯罪的数量、形态与特征与当时不可同日而语。一方面，网络犯罪的数量发生了爆炸式增长——全球网络用户数量由2000年的3．61亿跃升至2010年的近20亿，而65%的网民遭遇过网络犯罪;［5］另一方面，网络犯罪的性质发生了显著的变化，计算机信息系统和网络开始由犯罪对象演变为犯罪平台，犯罪主体从专业技术人员演变为任何计算机使用者，犯罪目的也从单纯的技术展示演变为以谋取利益为主的多种目的，犯罪性质从个人行为演变为团伙作案甚至形成了犯罪产业链。正如迈克菲实验室(Mcafee Labs)安全研究总监Dave Marcus所言:“网络犯罪是我们这个时代增长最快的一个行业。从2000年的‘I Love You’蠕虫到如今社交媒体网站中不断演化的各类威胁，我们已经看到，网络犯罪分子及其采用的犯罪伎俩正变得日益狡猾。那些为了纯粹炫耀技术而实施破坏的犯罪时代已经一去不复返了。如今，谋财而又不被抓获才是网络犯罪分子关心的头等大事。”［6］总之，第二类网络犯罪的数量急速增长，尤其是伴随着移动互联网的发展，它已经成为了危害社会的最大因素之一，是世界各国关注的首要犯罪类型，而第一类网络犯罪在不断减少，在当前网络犯罪中的比例已经微乎其微，甚至都不再是新闻媒体关心的问题，而且各国都已经在10年前将此类犯罪写入刑法予以打击，形成了较为完备的刑法制裁体系，因此《公约》所着重强调的内容已经不再是目前人们所关注的问题。

2、中国自成一体的制裁网络犯罪的法律体系。应当承认的是，《公约》关于罪名的设置，尤其是关于第一类网络犯罪的规定，曾经对各国的网络犯罪立法起到了很大的指导作用，但是，随着网络犯罪被各国国内法所规定，其现实意义已经不再那么明显。因此，对于我国而言，现在加入《公约》根本没有现实必要性，况且早在《公约》出台之前，我国政府就已经对于网络犯罪有了较为清晰的认识与较为全面的规定。早在1997年，我国新《刑法》在第285、286条规定了狭义计算机犯罪后，在第287条就作了提示性规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”同年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(以下简称《办法》)也对于网络危害行为进行了区分，它的第4、5条规定，任何单位和个人不得利用国际联网危害国家安全、泄露国家秘密，不得侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法权益，不得从事违法犯罪活动，不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播反动、色情等违反法律法规的信息，属于利用网络实施传统犯罪;第6条规定，任何单位和个人不得从事非法进入网络、删除网络功能、传播病毒等危害计算机信息网络安全的活动。这一《办法》构建了我国打击网络犯罪规范的雏形，而2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)，使得我国自己打击网络犯罪的规范体系初步成型。该《决定》除第1条规定纯技术性网络犯罪外，它的第2、3、4、5条分别规定，利用互联网实施危害国家安全和社会稳定犯罪、危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序犯罪、侵害个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利犯罪、其他构成犯罪的行为的，应当依照刑法追究刑事责任。从以上内容可以看出，我国对于网络犯罪的认识是比较清楚的，通过提示性的列举明确了网络犯罪与传统犯罪并无本质区别，规定的内容与我国刑法的结构设置相匹配，规定的重心和在整个立法体系中、司法实务中关注的重点，早已经转移到第二类网络犯罪上。

因此，以第一代互联网时代犯罪类型为主要制裁对象制定的《公约》，在第二代互联网的背景下，已经脱节于现实的犯罪趋势、犯罪规律和犯罪背景，更无法与移动互联网时代的犯罪趋势、犯罪规律和犯罪背景相吻合，它的价值和意义都已经不大。如果说我国需要《公约》之类的制裁网络犯罪的国际公约的话，那么，需要的是国际公约确定的、能够协调和实现各缔约国之间恰当行使刑事管辖权的规则，而这一点，公约是否有其独有价值和贡献呢?

三、质疑之二:《公约》关于网络犯罪的刑事管辖权

在网络犯罪问题上，世界各国在刑事实体法上达成全面的协议是困难且无必要的，而真正需要国际社会达成共识的是刑事管辖权的确定规则。网络无国界而主权有国界，网络犯罪在全球范围内的兴起对于各国传统的刑事管辖原则提出了巨大的挑战。国际社会之所以迫切地需要合作，通过协约确定刑事管辖权以防止积极冲突与消极冲突才应当是一个最为重要的动因。但是，在管辖权问题上，《公约》仅在第22条规定了传统的属地原则与属人原则，这样简单的规定并没有考虑网络犯罪的时空特性以及其对传统管辖原则的强烈冲击，难以解决现实中存在的疑难问题。

(一)网络犯罪对于传统刑事管辖原则的冲击

传统的刑事管辖原则包括属地原则、属人原则、保护原则与普遍原则。以我国《刑法》为例，第6条规定了属地原则:凡在我国领域内(包括我国船舶或者航空器内)犯罪的，即只要犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内，除法律有特别规定的以外，都适用本法。第7条规定了属人原则:我国公民在国外犯罪的，适用本法，但按本法规定的最高刑为2年以下有期徒刑的，可以不予追究。第8条规定了保护原则:外国人在我国境外对我国国家或者公民犯罪的，而按本法规定的最低刑为2年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第9条规定了普遍原则:对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

在国际范围内，与我国类似的这种以属地原则为主，属人原则、保护原则与普遍原则为辅的刑事管辖规则也是较为普遍的。在网络犯罪进入人们视野之前，这样的管辖权设置能够较好地实现打击犯罪、保护人权、维护国家利益、防止国际冲突等诸多目的统一。但是，随着网络时代的来临与网络犯罪的兴起，由于虚拟空间瞬时性、无界性的特点，这些过去具有合理性的管辖原则受到了强烈地冲击。一方面，由于网络数据在国与国之间瞬时传输，犯罪的行为地、结果地能够遍布数个国家，因此管辖权的积极冲突加剧，即两个以上的国家同时主张管辖权的可能大为增加;另一方面，网络的无界性使得犯罪的危害范围扩大至国界以外，但由于各国刑法存在差异，一国认定为犯罪的行为在另一国中不被认为是犯罪，因此最终没有国家能够对该行为进行追诉，管辖权的消极冲突日益增多，以至于一些犯罪分子将此作为规避刑事制裁的挡箭牌，这一点，甚至成为网络社会中的常态现象，尤其是色情犯罪、煽动型犯罪，等等。

(二)世界各国扩张刑事管辖权的冲动

在国际社会达成管辖权共同规则之前，各国为了惩罚危害本国国家和公民利益的跨国网络犯罪，扩张自身刑事管辖权的冲动不断显现。20世纪90年代德国的Felix案中，储存有儿童色情图文的服务器位于美国CompuServe总公司，但德国法院认为，德国网络使用者透过网络取得有关儿童色情图片，该侵害行为发生于德国，因而德国有管辖权，进而逮捕CompuServe的德国分公司的负责人 Felix Somm。［7］1998 年，德国慕尼黑地方法院判处Felix Somm入狱2年。［8］与之类似的还有法国的Yahoo案，2000年，雅虎美国的在线拍卖网站曾收录了一个拍卖纳粹纪念品的网站的网址，拍卖过纪念纳粹的物品，引起法国多个非政府组织抗议并在美法两国法院分别提起诉讼，2000年5月法国巴黎地区法院命令雅虎公司采取一切可能的和必要的措施杜绝法国公民通过雅虎网站访问涉及纳粹物品的网页、购买所陈列的纳粹物品。［9］此外，法国组织同时在法国对雅虎公司及其前任首席执行长蒂姆·库格尔提起刑事诉讼，尽管最终库格尔因为行为未达到法国刑法所要求的犯罪构成要件而被判决无罪，［10］但是，法国法院对于此案加以审理和做出判决，就已经确认自己拥有了刑事管辖权。美国也通过立法扩大了自己的网络犯罪刑事管辖权，包括《网上禁赌法令》、《儿童在线保护法案》，甚至是美国的一些州，都相继立法扩展刑法的适用范围，例如，明尼苏达州在一个备忘录中宣称，对于影响到明尼苏达州的任何网络行为，该州均具有管辖权。备忘录还特别声明，对于明知信息可能在明尼苏达州内传播而通过网络传播信息的任何人，明州均具有属人管辖权。［7］

对于各国政府网络犯罪刑事管辖权的盲目扩张，实务界与学术界都表达了自己的质疑与担忧。正如Yahoo案中的美国法官在判决书中所言，“我们生活的世界是一个文化及价值观相差极大而同时又共同存在的一个地球村，宽容和多元应当是这个时代的主流。毫无疑问，美国的互联网用户每天都在发表、接受、制造和传送可能与许多国家的道德、文化法律相佐的言论和信息……如果这些国家的法律执行机关都像法国法院那样寻求对雅虎公司或其它的美国互联网服务提供商予以限制、处罚，那么什么样的原则应当成为这些法院作出判决时必须遵守的参考和准绳呢?”［9］我国法学界多年来一直认为，过度扩张的无限管辖，会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，不仅是对犯罪人权益的过度侵害，也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响。［11］

(三)关于网络犯罪刑事管辖权的中外争议

为了解决网络犯罪所导致的管辖权难题，中外学术界提出了多种理论。有的理论颇为极端，比如，新主权理论主张网络空间应当脱离现实世界的政府而拥有自治权，因而网络中的冲突应建立一套独立的司法制度;网络管辖权相对论主张，网络空间应当成为继南极洲、外层空间、公海之后的“第四国际空间”，建立一套新的管辖权原则;还有人主张，对于网络犯罪，应当采取普遍管辖原则，即无论犯罪人是何国人，无论在何处犯罪，也不管侵害了何国的利益，任何国家都可适用本国法。［12］还有其他管辖权理论，比如，网址来源国管辖理论、服务器所在国理论，等等。此类学说在现实中往往存在较大的弊端或漏洞:如果单纯以网址来源国或者服务器所在国作为管辖依据，那么犯罪分子必然以此规避法律责任、逍遥法外，而受害国却丧失了追究其刑事责任的权力。

国外近年来的新学说日益增加，德国刑法学界就有结果地限制说、双重可罚说等学说，前者已经在司法实践中有所体现。《德国刑法》第9条对犯罪行为地的认定较宽泛，“属于构成要件的结果发生地、或者根据正犯的想象应当发生结果的地点，皆为行为地”，德国法院据此大幅扩张其属地管辖权。因此，结果地限制说提出了对于网络犯罪限缩解释结果地的观点，即只有国外的网络行为者企图发生犯罪结果于某一国，或者行为者在充分认识到完全有可能发生危险结果而仍然实施时，才可以适用空间效力原则。［13］日本学界则有特别连接点说、放弃普遍管辖原则说、空间效力原则与犯罪论整合说。［14］在我国，较为受到支持的学说包括有限管辖原则以及在其基础上修正的实害联系原则。有限管辖原则认为，“在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。”［15］实害联系原则认为，仅仅发生联系还不足以享有管辖权，“某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一。”［11］

尽管网络犯罪的管辖权之争极为激烈，但是，《公约》的规定却是较为简单的，仅仅确定了属地原则与属人原则，并规定在管辖权发生积极冲突时应当由各方通过磋商加以解决。从这个意义上讲，《公约》没有充分考虑到网络犯罪的无国界性和不受时空限制的特性，仍然以传统的刑事管辖权为基础规则，导致《公约》的实际操作和运行仍然是依据各国国内法的管辖权在运行，无法充分实现对于跨国网络犯罪的制裁和刑事司法协助，在当前的网络犯罪背景和趋势下它的价值和意义都已经不大。客观地讲，国际公约中的刑事管辖权问题是个核心问题，它是国际社会需要携手合作并需要学术界重点研究的方面，而《公约》却实质采取了一种回避的态度，只是简单地照搬传统的刑事管辖规则，建议各缔约方在具体案件中通过磋商解决，实际上等于放弃了建立网络犯罪全新刑事管辖权规则的探索。这可能也是未能推动各国在这一问题上达成一致的一种表现。

四、“信息化跨国犯罪”时代与全新国际公约的客观需求

仅仅从刑事实体法的角度来看，《公约》的实用性、未来生命力都是值得质疑的，对于一个日薄西山型的国际公约，确实没有加入的必要。以此为基点，中国应认清网络犯罪的发展趋势和传统犯罪的跨国化特点，尽早另起炉灶，牵头建立制裁跨国网络犯罪的国际法律体系，这是当前应对网络犯罪的应有态度。

(一)信息时代跨国犯罪的趋势:传统犯罪的跨国化

制定一个国际犯罪公约，意在世界各国共同致力于打击、制裁一项特殊的跨国犯罪类型。信息时代到来加速了本来就在进行中的全球化进程，犯罪的跨国化趋势发生重大变化，跨国犯罪的犯罪类型、组织形式、犯罪结构、行为方式都呈现出全新的态势。过去的国际刑事法律，主要致力于制裁恐怖主义、毒品、贩卖妇女儿童、组织偷渡等传统的、固定的几类跨国犯罪类型，但是，伴随着全球信息化的浪潮，国际交流的日益频繁和网络的无国界性特点，信息化的技术特色与跨国犯罪的复杂性相结合，跨国犯罪迎来了新的发展高峰，除了跨国犯罪数量激增、组织形式更加隐蔽、犯罪方式更加多样化之外，跨国犯罪出现了无法回避的根本性变化，这也是一种全新的发展趋势:

1、跨国犯罪的“质”的变化。从“质”上讲，跨国犯罪出现了两个方面的变化:其一，借助于信息技术，几乎所有犯罪行为都在向着跨国的方向发展，进而由于国内外的勾连而出现了有组织化的倾向和趋势;其二，传统的贩毒、走私、偷渡等犯罪在行为方式、组织结构等方面也逐步实现了“信息化的革新”，呈现出明显的异化趋势。这两点变化对于新的国际公约的制定思路和关注重点的影响是颠覆性的:过去的跨国犯罪，意在制裁一类特定的犯罪类型，因此，过去的国际刑事法律实际上都在形式上呈现出“单行刑法”的性质和特点;而信息时代的网络犯罪，则使几乎所有的传统犯罪都出现了普遍性的“跨国性”倾向或者说可能，再希望通过制定一个“单行刑法”型的多边条约或者国际公约来建立制裁一类犯罪的国际协作体系，已经不太可能。未来的制裁网络犯罪的国际公约，实际上解决的是国家之间普通刑事犯罪的司法协助问题，因为这些犯罪在技术抽象意义上跨越了国界。从这个意义上讲，《公约》目前的制定思路和技术路线，根本不可能解决《公约》意图解决的网络犯罪的跨国化或者说国际化问题。

2、跨国犯罪的“量”的变化。从“量”上讲，跨国犯罪出现了两个方面的变化:其一，犯罪数量激增。网络加强了犯意联系和犯罪协作的力度，信息化增加了犯罪的隐蔽性，犯罪分子之间实施跨国犯罪的可能呈几何式上升，尤其全球化使犯罪组织达到了谋取不法利益的最大化，跨国犯罪从少数几类典型犯罪行为迅速扩展到几乎所有犯罪行为，同时，国内外跨国犯罪和有组织犯罪的数量倍增，世界范围内几乎普遍面临着跨国犯罪的浪潮。其二，单一犯罪中跨越的国家数量增加。跨国犯罪的危害和影响不再局限于两个国家或少数几个国家，信息化使跨国犯罪的危害性可以扩散到世界范围，一个跨国犯罪往往会涉及多个甚至十数个国家，例如，一次大规模的网络攻击往往由黑客控制十多个国家的主机同时实施攻击，犯罪的破坏性和参与人员的数量大大增加，而这同时也带来了管辖权冲突、调查取证困难等一系列法律难题。换句话说，网络的虚拟性、技术性、交互性与无限延展性实质上不仅仅打破了现实社会牢不可破的“国界”，而且使跨国犯罪由传统的“跨越两国”向“跨越全球”发展。

(二)“信息化跨国犯罪”时代的到来:一个无法回避的演进趋势

犯罪是一个动态发展过程，在特定的社会变革时期，特定类型的犯罪会获得发展的契机，产生巨大的变化，释放前所未有的破坏能量。在整个人类社会向着全球信息化时代迈进的时期，一方面，“跨国犯罪”与“全球化”密不可分，“网络犯罪”与“信息化”无法割裂;另一方面，“信息化”加速了“全球化”的速度，二者密不可分的另一个侧面，实际上就是“跨国犯罪”和“网络犯罪”的相互结合，二者的快速融合趋势是极为明显的，跨国犯罪采取了网络化的形式，进而实现了更大范围内的跨国化。因此，跨国犯罪已经进入全新的阶段——“信息化跨国犯罪”阶段，它与传统的跨国犯罪已经存在着巨大的差异性，二者之间横亘着时代的鸿沟，而这一切都是伴随着国际化深入和网络的普及在短短十几年期间实现的。

“信息化跨国犯罪”时代的到来，意味着传统的国际刑事法律呈现出“抓点放面”的尴尬局面，因此，国际社会制裁“信息化跨国犯罪”的新一轮国际公约、条约的客观需求日益增大，有关于此的国际公约的起草、制定可能会渐次铺开，中国法律界应当抓住这一时代机遇，及时提出中国自己在信息时代制裁跨国犯罪的国际规则和主张，以“中国规则”形成制裁跨国犯罪的国际公约的草案意见，维护国家利益和民族利益。

五、“信息化跨国犯罪”时代与刑事管辖权“中国规则”的基本思路

与“信息化跨国犯罪”的时代背景相适应，未来中国牵头制定的《关于网络犯罪的国际公约》(暂建议名，以下简称《国际公约》)要解决的问题很多，例如，它不是针对一类或者几类罪名的单行刑法文本，而应当是一个意在制裁所有信息化跨国犯罪的刑事立法，等等。但是，《国际公约》的核心是建立网络跨国犯罪刑事管辖权的全新规则，这一全新规则不在于明确《国际公约》要管辖和能管辖哪些犯罪类型，而是要一揽子解决信息时代所有刑事犯罪“信息化”、“跨国化”后的管辖权问题，建立一套成体系的全新规则。

(一)目前受到广泛认可的刑事管辖权规则:主客观相一致的实害联系原则

互联网不能成为犯罪分子规避法律制裁的工具，虚拟空间更不是国家管辖的真空地带。网络管辖权问题的争议在本质上是安全与自由两种价值之间的博弈，但是，正如这两种价值在其他刑法问题中的平衡一样，网络犯罪管辖权也应当兼顾二者而绝不能偏废其一。既不能让一国的司法主权无限伸展至他国境内，又不能放任犯罪分子利用国与国之间的立法差别和由此形成的“观念”上的法律真空地带实现法律规避，因此，确立一种合理且适度的刑事管辖权具有迫切性。

笔者10年前充分梳理国内外的立法、司法实践和理论研究，提出了“实害联系原则”，具体意见是:仅仅发生联系还不足以享有管辖权，“某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一。”［11］多年来这一学说得到了较为广泛的认可。笔者提出的“实害联系原则”与德国学界主张的“限制结果地原则”在相关的管辖权规则学说中是最为可取的，其实二者在本质上相同，只是由于两国的刑法规定有异而方向相反——立足于中国的“实害联系原则”意在扩张有所“不足”的中国刑事管辖权的规定，而德国的“限制结果地原则”则意在限制稍有“过分”的德国刑事管辖权的规定，二者的目的都在于达到靠“中”的法律后果。

1、“实害联系标准”的具体内容和考量。“实害联系标准”有助于在大多数情况下解决网络跨国犯罪的刑事管辖权问题。具体而言，根据“实害联系标准”，一国法院确定自身具有刑事管辖权，应当从两个方面进行考量:一是在客观上，该行为在本国国内发生了实害;二是在主观上，行为人具有希望该结果发生在该国国内的主观上的直接故意。(1)客观上的实害。行为必须对于本国造成客观上的实质性危害，这种危害应当符合该国刑法中具体罪名的犯罪构成所要求的要件。对于“实害”的要求，实际上排除了信号抽象越境国的刑事管辖权，也避免了犯罪受害国无法追诉犯罪人的尴尬境地。(2)主观上的直接故意。仅仅认定行为人的行为对于本国造成实质性危害并不能直接确认本国的刑事管辖权，还需要证明行为人具有希望该结果发生在该国国内的主观故意。德国的“限制结果地原则”，正是通过要求行为人的主观故意来限制犯罪结果地的泛化，但是，这一原则受到的批评是，行为人的主观心态在司法实践中难以证明。［14］笔者认为，这种批评站不住脚，行为人的主观心态在司法实践中是完全可以根据其客观行为的情况而得以证明的:行为人的认罪口供并非确定其主观心态的唯一因素或者主要因素，司法工作人员更多情形下是依据行为时的其他客观因素对于其主观心态进行综合认定。较之现实世界中的犯罪，网络犯罪留下的痕迹更加难以泯灭，因此留给司法工作人员更多的证据来认定行为人在实施行为时的种种客观特征，进而判断其主观心态。应当明确的一点是，对于其主观心态的认定应当非常谨慎，否则用户在互联网上将毫无安定感可言。因此，对于行为人主观的认定有两个限制条件:一是必须认定为直接故意，而排除间接故意的心态;二是要有足够充分的理由，对于其直接故意的认定达到高度盖然性标准，一般应当依赖于以下几个明显的特征:其一，宣传。要认定行为人具备直接故意，广告与宣传是最为有力的证据。以色情网站为例，网民不会无缘无故输入色情网站的网址，而必然是由于在其他网站上看到该网站的宣传广告或超链接才进行点击的。在我国，政府对大多数淫秽网站的IP地址采取了屏蔽措施，因此一些以中国作为主要点击来源的色情网站必须通过不断更换IP地址，来逃避防火墙的屏蔽，但又要让网民了解其新地址，因此它们在境内采取多种方式，将更换后的新IP地址通知给网民，比如设置专门的网页发布新地址，在某些热门论坛、新闻评论中进行宣传，发送邮件给注册用户，等等。这些行为都足以认定其具有使危害发生在我国境内的直接故意。其二，语言。笔者一直认为，网络的无国界性，是就整个网络社会而言的。网络空间的扁平化趋势日益加剧，与网网相连、无限延展的特点相结合，网民之间几乎就没有国与国之间的边界感觉，跨国的犯意交流、意见交汇日益普遍，在网络畅通的情况下，网民之间的真正障碍不再是国界和物理空间，而是语言。目前通晓多国语言，或者说无障碍地使用英语等国际语言上网的群体仍然只是极少数精英阶层，如果语言这一障碍在上网者群体中逐渐消逝，网络的无边界性会达到极致。从这个意义上说，互联网的开放性与全球性使得物理上的空间距离已不再是阻碍信息交流与获取的因素，这一观点实际上已经逐步获得了国内外法学界和互联网业界的认可:语言已经超越传统的空间距离成为用户获取信息和实现跨国互联互通的最主要障碍。日本学者提出特别连接点说时，认为将国外的网络犯罪以国内犯处罚，在构成要件上要求某种与本国相关联的特别连接点，使用本国人能够理解的语言便是其一。［13］我国也有学者指出，对于在国外开设赌博网站的案件要由我国来管辖，至少赌博网站得有意使行为与我国发生联系，例如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示。［7］对于那些与信息密切关联的犯罪，比如开设在线赌场、传播淫秽内容、教授犯罪方法、传播虚假恐怖信息等，如果网络页面没有中文显示，是很难危害到国内大多数民众的。即便是那些有一定外文水平的知识分子，对于外文的理解能力与敏感度也显然要远远低于中文。但是，语言虽然是认定行为人直接故意的重要依据，但并非是充分条件，它还应当结合其他因素进行综合认定。其三，点击来源。与语言一样，点击来源并非认定犯罪主观心态的决定性因素，但是它也提高了其主观为直接故意的盖然性。假使行为人在境外的网站使用中文页面，而且点击量大多都来自中国时，他显然应当有义务去了解中国的法律，而不得以自己不知触犯中国法律作为借口。其四，其他因素，比如需要用户注册的互动式访问。在判断行为人主观心态时，应当将这些因素进行综合考量，只有在其直接故意心态盖然性很高时，方能做出肯定的结论。

2、“实害联系标准”的性质归属。“实害联系标准”学说10年来一个没有回答的问题是:它自身究竟是属于“保护管辖”还是“属地管辖”。虽然接受“实害联系标准”的学者众多，同时接受德国相似的“限制犯罪地原则”的学者也非常多，但是，对于二者的性质归属，一直没有定论，实在是个见仁见智的问题。持“保护管辖”论者，自然可以将法理归结为为了保护本国的利益;持“属地管辖”论者，同样可以将这种实害认为是犯罪结果，而认定为“犯罪结果地”就被归属于“属地管辖”的范畴。从整体上讲，按照目前我国《刑法》第9条保护原则中“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定，还是解释为“属地管辖”原则更为周全，如果解释为保护管辖，可能引发的尴尬是:某一犯罪行为在犯罪人所在地国家不属于犯罪时，我国刑法中的“保护管辖”则难以追诉。

(二)网络犯罪刑事管辖权的基本理念转型:“中国规则”的起草基础

经过多年思考，笔者认为，尽管“实害联系标准”能够解决大多数跨国网络犯罪的管辖权问题，但是，仍然存在着些许的遗憾。因此，笔者认为，应当全面地重新构建“信息化跨国犯罪”时代的刑事管辖权全新规则，深刻分析网络空间中“犯罪行为”的本质特点，通过解释“行为”的特点来建立全新的解释思路，补充解释“实害联系标准”。具体而言，核心问题包括两个方面:

1、中心规则:思路从“行为”和“结果”的分离，转向“行为人”与“行为”的分离。网络因素进入传统犯罪带来的最根本性变化之一，是网络的“无国界性”、“无限延展性”进入了传统犯罪。这一点，不仅引发了“信息化跨国犯罪”时代的到来，而且，直接导致跨国犯罪的刑事管辖权的传统规则基本无法适用，这也是欧盟《网络犯罪公约》的最大硬伤之一。网络的“无国界性”和网络的“无限延展性”在刑事犯罪和刑事法律上的映射，是“犯罪地”的扩张解释:行为人身在一国而行为实施在另一国，是完全应当在法律上予以认可的，也就是说，行为人身处国和行为实施国不是同一国家，应当在理论上和法律上予以认可。

在传统社会中，“属地管辖”有一个补充规则，以中国刑法典为例，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”但是，“信息化跨国犯罪”刑事管辖权的核心问题，不是“行为”和“结果”的分离和分散在两个国家，而是“行为人”和“行为”可以分离和分散在两个国家，甚至是两个以上的国家:一个人身处美国，却完全可能通过网络操控中国的信息系统在中国或者第三国实施犯罪行为。不承认这一点，就无法从根本上解决网络犯罪的刑事管辖权问题，这是规则重塑的理论前提，在理念上必须实现前提化的重塑或者说转型。原因在于:在许多情形下，坚持“实害”是可以的，但是，“实害联系标准”更多地适用于结果犯、具体危险犯等可以进行具体实害判断的犯罪类型，对于其他的犯罪类型不一定完全适用;同时，“实害”本身有时又是个过于抽象、难以判断的问题，在操作上也略有难度。

2、管辖的基础:依赖于“属地管辖”而不是“保护管辖”。以上一问题为前提，必须强调的补充说明是，网络犯罪刑事管辖的基础，应当和传统犯罪一样，依赖于“属地管辖”而不是“保护管辖”，它应当是“属地管辖”的扩张解释，而不是“保护管辖”的扩张解释。客观情况是，网络和网络行为的无国界性和无限延展性导致，大量犯罪嫌疑人试图利用国家之间的传统文化差异、法律传统差异等因素，选择在一个国家(特定行为在法律上不是犯罪)针对另一国家(特定行为在法律上是犯罪)实施特定犯罪行为的同时，将自己放置在一个“刑罚真空地带”。也就是说，犯罪人在犯罪行为实施时，充分利用了网络的“无国界性”与“无限延展性”，而在承担法律责任时，刻意强调了法律时空效力上的“国界性”。不能依赖于“保护管辖”的原因在于，“保护管辖”的前提是“双重犯罪标准”，例如，我国《刑法》第9条的“保护管辖”就规定:“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。也就是说，如果“按照犯罪地的法律不受处罚”，则“保护管辖原则”立即失效。但是，如果解释为“属地管辖”就会更为周全，完全可以杜绝和防止某一行为在一国不是犯罪，但是专门针对另一国(在该国属于犯罪)实施的情况。

最后应当指出的是，网络空间的法律规则尤其是刑事管辖权规则，事关国家利益、民族利益和司法主权，兹事体大。网络完全是一个新生事物，它对于世界各国而言都处于一个正在摸索、探索的阶段，东、西方目前处于同一起跑线上，所有国家在网络法律问题的理论研究、法律规则制定上都是既没有经验可谈、没有先例可循，也没有传统的法律移植之惯性，没有中外孰优孰劣之心理定势，没有东方西方的体系差异和英美法系、大陆法系的内在差异;与此同时，网络虚拟空间的趋同性必然要求不同国家提出、建立的网络法律规则不能差异过大，网络社会的无国界性更需要国家之间携手合作，要求各国在力推自有理论与规则的同时又必须与他国沟通、与国际接轨。在此种背景下，积极建立网络法律研究的学术优势，通过建立国内法规则去尝试建立跨国网络犯罪的刑事管辖权规则(包括率先形成具有典型性的刑事“判例”)，在网络跨国犯罪领域建立起“中国规则”，提出网络犯罪的国际公约的建议草案或者说建议规则体系，就有可能抢得输出网络法律规则的先机，也有可能防止目前一些发达国家正在利用国内法、技术霸权试图再次形成有利于自身的国际法惯例和规则的企图。

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