“主动型”侦控方案执行中的隐私权关注及应对

王彦学

（辽宁警官高等专科学校，辽宁 大连 116036）

为前置性防控违法犯罪活动，沈阳警方某基层单位前段时间在繁华街头的不同地点、方位将常在附近趴活的20名小偷（包含2名女性）的个人资料（包括姓名、年龄、犯罪记录、作案方式等）通过展板的形式予以公示（被媒体和网民称为“公示事件”）［1］。公示事件精确冲撞了当下风行的公权与私权的隐晦分界，引发了人们对警方行为动机和实效见仁见智的评论：赞同者出于严惩违法犯罪的需要，将对小偷的憎恨转移至对警方公示的支持，认为公示作为维护社会治安的手段具有必要性，否认或忽略其中存在着的侵权现象。更有怀揣不堪往史、不轨意图的网友对小偷资料被公示拍手喊爽，陷入了群体无理性的泥淖。反对者则从小偷的人格尊严出发，认为捍卫隐私是社会伦理之底线，公示行为侵犯了小偷的隐私权，公示是“一日为贼，终身为贼”印象操作的标签化，法律的价值在于劝恶从善，给予每一个越轨者以改过自新的机缘，而不能随意善恶相向。

平心而论，这种简单笼统地肯定或否定公示行为及其后果和社会影响的评价都略显理性不足，甚至失之偏颇，毕竟任何政策抉择和制度设计都会有得有失，利弊互见，我们在评议一些涉警公共事件时，应站在执法者的本位，努力克服那种后瞻性、简单化的民粹范式，逻辑起点的换位前移有助于获取更为深刻和持平的认识。同时也应清醒地看到，在私权主张亢奋的媒体时代，民众是拿着“放大镜”来审视警方（警察组织或单一警员）之侦查作为，一些个案看似小事一桩，实则兹事体大，需要极度严谨、审慎和周延地处理，其任何疏漏之处或招致一面倒的批评，或毁誉参半，因为社会空间的拓展赋予了民意集结和发声的更多渠道，以往警方在一些案事件处理中的争议声浪正是在这种背景下出现。

追根溯源，警察作为横跨治安执法与刑事诉讼的“双杠运动员”（行政警察与司法警察在实现侦查效能上“密切关联、微妙交错”［2］，“行政警察可以以防止危害之名，而行司法警察侦查犯罪之实”［3］），是开展刑诉法上侦查活动或至少是侦查预备、准备活动的主体。这种主体地位决定了对侦查对象的个人资料必须依法使用。同任何权力一样，侦查权适用过程中交织着权力扩张性的膨胀与谦抑性的限缩这一基本矛盾。侦查权的谦抑性是侦查权运行过程中权力受制于法律内外多种深层次因素的影响而表现出的一种受迫内敛的独特品性，是权力适用合乎情理、法理和哲理的统一，这种谦抑性也决定了司法警察与检察官在司法角色上的差异之所在。日本法学家臼井滋夫指出：“司法警察的侦查，在于侦查之事实的、技术的、合目的的层面；与此相反，检察官的侦查，则在侦查之法律的、规范的、规制的层面。”［2］这似乎凸显，在“事实的、技术的、合目的”层面上运行的侦查权理应把握权力适用边界，防止授人以柄。随着“尊重和保障人权”这一立法者当下拥有的对于正义概念最深入定位的基本原则被刑事诉讼法的完整纳入，警方在利用侦查对象个人资料时必须充分考量隐私权涉及的多种因素，仔细权衡侦查权膨胀和限缩的基本矛盾，科学周密地部署侦查手段和措施。借箸代筹，本文以“公示惯偷照片”这一事件为标本，对警方“主动型”侦控方案执行中的对象隐私权关注及个人资料保护问题展开探讨。

一、侦控方案执行舍“密视”取“公示”之动因考察

李昌钰博士在其关于侦查破案的“桌脚理论”中指出：破案通常从四个方面着手——物证、人证、资料库、运气。破案像一张桌子，有四只脚，缺一只脚都是不行的［4］。“桌脚理论”透视出重视犯罪资料库的建设和应用已经是世界上多数国家的通行做法。从中国的实际情况看，鉴于“前科劣迹者”再犯罪的可能性较大，公安机关一直将记录其基本个人信息的犯罪资料库视为刑侦基础工作的重要范畴之一。近年来，为适应“打击犯罪新机制”构建的需要，将刑嫌调控工作的重点指向“违法犯罪高危人群”（特指某一类犯罪频率较高、带有地域特征的违法犯罪群体）。①这类违法犯罪嫌疑人或犯罪团伙，由于地域文化、生活习惯、犯罪专长、经济状况接近，并且有机会相互交流和模仿，以至于在犯罪过程中对作案目标的选择、作案手段的设计和采用、作案工具的使用等方面具有一定的特定性和类似性，主要是在一定地域、区块和场所中有违法犯罪行为（即“现行犯”）或可疑、可能的人员（即“疑似犯”），以及对社会有潜在危害（威胁）或者违法犯罪率较高，需要重点关注的人群（即“潜在犯”）。因此“违法犯罪高危人群”可以不够严整、周延地划分为刑嫌人员、重点人口、视线对象（需要纳入侦查工作视线的对象）和关注对象（需要重点关注的人群）等四类。另外，公安机关“违法犯罪高危人群”与人民法院《量刑指导规范（试行）》（以下简称《规范》）中的“前科劣迹者”虽有交叉，但外延并不相同（《规范》第12条：对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下）。《规范》中的“前科劣迹”的“前科”是指犯罪前科（crime record），“劣迹”则指被劳动教养和治安行政处罚。公安机关也有“前科人员”的定义，这一概念与“前科劣迹”固然有内在联系，但却是不能混同的两个概念。如温州警方将“前科人员”明确为“涉盗、抢、骗三类刑嫌对象、涉黑涉恶十类案件对象、涉黄赌毒对象、曾被行政拘留等其他案件对象”。其基本思路可形象地概括为依据各项管理要素，通过各种手段措施对“违法犯罪高危人群”予以“密切且秘密地注视”（对那些经法律确定有罪者和服刑者，则采取一定的公开监控措施，公安机关主导下的帮教、司法行政机关主导下的矫正某种意义上都是这种公开的盯防和守望）。但今次沈阳警方却一改传统的做法，在对高危人群部署侦控方案时舍“密视”取“公示”（惯偷的个人资料），其行为动因和功能定位在于：

（一）增强刑侦基础工作实效的可能路径

公示方案以“主动干涉介入”思想为指导，融合了“刑嫌调控”、“阵地控制”、“情报资料”等刑侦基础业务，构建了严防、严查与严惩三向层次与纬度的防控网格，①何家弘认为，“严厉打击”包括两层含义：其一是严查；其二是严惩。就社会发展而言，严厉打击犯罪的主要目的并不是要惩罚犯罪人，而是要努力减少和防止犯罪。诚然，让犯罪人受到相应的惩罚，这是社会正义的体现，但是，让潜在的犯罪人不要走上犯罪道路才更符合社会的整体利益。就严厉打击的威慑力或犯罪预防效果而言，严查的力度和效果要大于严惩。特别是对潜在的犯罪人来说，严查往往比严惩具有更大的威慑力，笔者续貂，严查还需严防。参见何家弘.严惩不如严查［J］.法治资讯，2009（4）.实现了从虚到实，从人到案，从秘密到公开，从后台到前台，从单点警示到多点布控的转变，成为探索增强刑侦基础工作实效的有益尝试。刑嫌调控、阵地控制等侦查基础工作通常都是以不特定的可能案件和人员为对象，其指向的人员与犯罪个案之间并不一定存在确定无疑的联系，在某种意义上可以称之为“主动型”侦查，因为这些专门手段有别于“发案—立案—查案—破案”这种“回应型”、“理想型”的侦查运作模式，对于侦查目标实现而言，其助益同样不容忽视。公示方案将对刑嫌调控的对象探查与阵地控制的地点监控结合起来，构成“人员+空间”的行动模式，不仅可提高发现犯罪线索的效率，还可以增强公安机关对社会治安的控制力度，掌握打击犯罪的主动权。近年来，全国发生在街头、路面、场所的案件增长势头较猛，这类案件多是扒窃、拎包、抢夺、抢劫、诈骗等类型系列性案件，多数属于无现场勘查条件和勘查质量无法保证的“两无”案件。警方基于此类案件的特殊性，直面其取证短板、执法症结和实际危害，是在经济要素的流动性增强对刑侦基础工作冲击较大，特别是随着信息化侦查手段的普遍应用，刑侦工作加快转型，新型侦查方式、方法越来越多，相较之下传统刑侦工作的方式方法日趋式微这一大背景之下基层警方对于侦控多发性、系列性“小案”的“被动探索”，当然在对象学意义上也是一次成功的主动阻击和反制。

（二）提高侦控方案预防吓阻功效的积极举措

公示方案战略清晰，战术精湛，一定程度上提高了潜在（或现实）被害人的防范意识，有助于降低发案率，最大限度地发挥侦控方案的预防、吓阻和查缉现行犯罪分子的效能。犯罪侦控工作的效能取决于对如下四项要素的准确把握：犯罪（或被害）之高危险时间为何，犯罪（或被害）之高危险场所为何，容易犯罪之人的特性为何，容易成为被害人之特性又为何［5］。警方对常习犯的个人资料予以全方位深度公示，其直接逻辑是通过限制小偷的隐私权，增强信息透明度来去除神秘化，此时资料信息充当了一种预警信号，这对于可能受害的广大群众而言既是一次增强防范意识的教育，也是一次执法宣传，更是对违法犯罪分子的一次震慑和警告。因此，公示的另一个设计逻辑是威慑，这是在对惯偷实现刑罚吓阻功能遇到掣制后，转而在犯罪的可能时空中直接戳穿对手旧账、老底的当头棒喝，正如沈阳警方之解释：“小偷猖獗，很多盗窃金额又不够处罚条例，所以采取了公示照片的措施。”这一方案应能发挥加大犯罪风险，阻断潜在犯罪者的犯意生成的效能。

刑罚的惩罚模式认为，刑法天然涵摄报应、吓阻和隔离的成分。吓阻思想是指惩罚不仅限于犯罪者的现实危害性，亦应对其未来犯罪的危险性及可能性。公示将惯偷的面目曝光于隐性被害人群，加大了犯罪者对其收益实现的可能性评估的心理压力，影响了潜在犯罪者对惩罚风险大于利益实现的认知，或迫使其认为风险过大，不值得铤而走险。②笔者认为，吓阻性可区分为一般性（即抽象的、远至的吓阻）和特别性（即形象的、即临的吓阻）两种，前者是指惩罚效果影响非犯罪人（或潜在犯罪人），使其知道犯罪行为一定被惩罚，进而影响其犯罪之抉择；后者是指对犯罪可能发生地之公开警戒、巡视，使潜在犯罪者惧怕进而影响其未来可能产生之犯罪行为。公示是对传统侦查破案方法的一种扬弃，是“效果决定论”执法思维下的一次破冰，正如郝宏奎的至深论断：“侦查破案活动中有两个最基本的规律：一是案件构成要素决定侦查方法的规律；二是犯罪暴露程度和侦查整体能力决定侦查效果的规律。”［6］在犯罪暴露程度低（某种程度上意味着隐蔽性增强或存在侦查障碍）和侦查整体能力尚待提高的情况下，警方伐谋而后定，主动将潜在犯罪者的资料信息公之于台面，意图不战而屈人之兵，发挥其挤压犯罪空间，预警、劝阻与驱离刑嫌对象的功效，警方降低发案率以减少启动侦查的成本意识昭然若揭。

（三）“管人”旨趣驱动的非制度化试炼与冒进

公示行为投射出管理者居高临下的思维，是传统“管人”思路的一以贯之，它将侦防触角延伸至多发性案件的高发地点，前置性公开、至少是部分公开阵地控制的对象和方式，结合秘密探查力量部署，在纾解警力紧张矛盾的同时，催生了警方执法方式、方法“去界定化”的盲动、佯动现象，可以说公示的“剑走边锋”是警方严密社会控制的本位需求的冒进。传统国家中，统治行政和管理行政都要通过控制的方式整合社会，社会控制是对越轨、犯罪行为的组织化反应。社会控制的基本理论认为，当社会正式控制力减弱时，非正式控制力之使用将更为频繁，对人的管控是控制行为的清晰轴线［7］。在中国历史上，政府管控社会的基本思路是“管人”，即认为秩序混乱都因人而起，若能把人控制住，则秩序稳定就有保障［8］。新中国成立以来，官方之作为与历史上的理念并无二致，在一段时期甚至更加强化对人员活动趋向的控制，其本质是把人作为基本的生产要素配置在组织中，减少人的流动性，致使多数犯罪呈现静态化。但是在社会转型和经济转轨条件下犯罪动态化的趋势已不可逆转，“动态化已成为新时期犯罪活动变化的本质特征”。①白少康局长指出，如果说在传统农业社会犯罪是基本不出村的，计划经济条件下犯罪是基本不出县的，那么市场经济条件下的犯罪则早已打破了这种行政区划的界限，动态化是市场经济条件下犯罪活动变化的本质特征。郝宏奎教授认为，数字化时代背景下出现的犯罪空间变化挑战了传统的属地管辖原则。属地管辖的合理性前提是犯罪主体基本是不动的、静态的，但在动态的生人社会中，犯罪分子实施犯罪并不存在“边界”之概念，侦查工作如果仍然画地为牢、自我设限，必然使侦查效果大打折扣。参见白少康.创建打击犯罪新机制［J］.中国刑事警察，2009（1）；郝宏奎.数字化时代侦查工作应把握十个统筹［M］//陈刚.数字化侦查时代大趋势.北京：中国人民公安大学出版社，2011：3.为获取良好秩序，警方会选择一切可应用的手段和措施，将犯罪控制在可以接受的范围内。

从案件管辖和内部分配上看，法律赋予公安机关管辖330多种刑事案件，刑侦部门尽管仅负责其中118种案件，但从实际发案数上看，刑侦部门担负着公安机关80%左右案件的侦破任务，是公安机关履行刑事执法职能的主要部门［9］。作为侦控犯罪的主力军，刑侦部门应主动适应犯罪形势的变化，激活公安机关打击犯罪的资源和活力，不断增强打击的主动性和实效性，推动侦防工作从经验型、粗放型向规范化、专业化和现代化转变。当务之急是摸索出管控违法犯罪高危人群的新路径，实现对动态化犯罪趋势的掌控。这种侦查创新的实践需求是基层警方采取公示做法的拉力和推力，作为一种政策冒进的原动力，它增加了警方采取非规范化、非制度化的执法方式与方法的可能性。因此，作为社会管理创新的重要节点之一，对高危人群的管控不可或缺甚至至关重要。基于这种管控目的，采取包括公示个人资料在内的各种手段来强化社会控制、履行警务职能，这是处于刑事犯罪高发期，传统犯罪手段精进，新型犯罪方式不断涌现，案件侦破压力陡增，②笔者统计了《中国法律年鉴》的数据：我国从1994年至2003年每年发生刑事案件将近200万起，而破案率基本在45%—61%左右，10年间共计有1065万起案件没有破获。数据显示，从2004年起至2010年止，全国公安机关刑事案件的破案率始终在45%上下徘徊，2010年还跌破了40%的心理大关，7年间全国公安机关刑事案件的破案率分别是42.5%、45.12%、47.54%、50.13%、49.14%、43.86%、39.03%。犯罪的发展变化带来了诸多挑战这一执法环境下基层警方的现实选项。

二、公示个人资料涉嫌侵犯对象隐私权之争议分析

公示事件招致误读，引发民意断裂的主因在于警方将其在工作中整理、掌握的20名惯偷的个人资料置于公共场所这种非制度化、非规范化的方式，这一行为被指涉嫌侵害隐私权其来有自，并非毫无根由。自1890年美国的沃伦和阿斯·D·布兰代斯在《哈佛法学评论》发表《The Right to Privacy》并首次提出“隐私权”概念以来，作为一个弹性、开放性、形成性、主体间性的私权范畴，隐私权已经成为各个国家广泛承认与保护的基本人权［10］。一般认为，隐私权系指公民享有的私人生活安宁与私人资料依法受到保护，不被他人非法侵袭、搜集、知悉（刺探）、利用和公开的一种人格权［11］。George J.Annas则借由基因权生成而将隐私权作扩大的解释：隐私权系一种可以分辨个人与他人之间一种或多种不同之处的状况权利，如不同身体特征、生活方式及健康情形等，它因此被视为涵括所有个人私密而无需与大众公开分享的权利，也就是说，只有本人才有权利支配和处理自己固有的生活领域和精神价值，他人不得干涉［12］。其中，防止记录着各种个人信息、生活内幕的个人资料不外露是隐私权作为“私生活秘密权”的核心内容，但这一私权的主张一直与公权的扩张形成直接的冲突和对撞。

自从近代民族国家诞生，其渗入公民私人生活的企图和努力就从未停止过。作为私权对公权让渡、授受的“必要之痛”，国家权力渗入、监控公民生活的基本手段就是对个人资料的收集，通过对个人资料的规模利用和深度利用，整个“公民生活越来越成为可见的、可计算的、可预期的”［13］。在信息社会中，政府、社会对个人资料的争夺，像一场没有硝烟的战争具体而微地在每一个领域悄然进行，侦查工作当然不遑多让，公示及其争议是这种争夺的显性化。侦查工作需要查明案件事实、揭露和打击犯罪，在一定的程度并以一定的方式触及、介入、知悉，甚至侵入侦查对象的个人资料是必要和不可避免、无可回避的规定动作，此时权力借助于“有形暴力的合法垄断”，可以名正言顺地干预每一个人的私生活。在关乎公共利益时隐私权需对侦查权作一定的让步，但这绝不意味着警方使用个人资料的任何方式、方法是值得完全鼓励和激赏的，从实际影响的角度看也并非是顺理成章的。由是观之，沈阳警方公示侦控对象的个人资料这一行为是否妥适、正当、合理，是否越过私权的边界是必须加以深入分析的重要问题。这种分析不仅可辨明围绕公示事件的各种话语之短长，可能还为我们深入理解当前侦查对象的个人资料保护的主张与实践领域的种种争议提供起码的线索。

（一）个人资料使用的合意性之分析

侵权主体有一般主体和特殊主体，因此侵害隐私权的方式大致有两种：一种是骚扰、刺探、散布或同时以其他方式侵害他人的隐私权；另一种是泄露因业务或职务关系（主要包括警察、律师、检察官、法官、狱警等）掌握的隐私，如果未经同意而将掌握的私密资料泄露出去就可能侵害隐私权。因此，侵害隐私权论旨之建构主要是基于公权与私权是否达成合意，合意性是隐私权侵犯与否的一个基本边界，尽管这种合意的达成有时颇为勉强。如是，法理上皆主张使用个人资料一般应取得资料主人的许可，而公示方案将小偷的个人资料详细展出，这种“被围观”现象扩大了对象个人资料被公示之警示空间，注定了每一个被公示者不可能许可警方如此作为（无论是默示同意还是明示同意），基于每一个体都有被公示危险的价值观瞻，侦控方案作用场域之外的“围观者”亦不会全然支持，但从案事件影响的直接角度看，围观者的感受姑且不论，围观者的传播也扩大了侵害的实际程度（围观者是第三人，在讨论隐私权主张时应予以剔除，毕竟不是第三人的隐私权诉求，其在自治性、专属性的隐私权主张上存在资格准入的问题［14］）。惟其如此，侦查权与隐私权的合意性要在两造对立的框架下探讨。

笔者认为，这种合意性之达成主要植根于个人资料主人在案件中的地位、资料的公开程度、资料的使用方式等多种因素。首先，个人在案件中的角色决定了其在个人资料的使用上具有不同的态度，至少态度是存在差别的：如果资料主人系案件的制造者或潜在制造者，当然不会同意亦不愿意公开曝光身份；如果资料主人系案件的受害者或利益损失者，其同意警方公开使用的可能性较之前者为大。其次，个人资料的公开程度与个人资料概念的外延紧密相关，这与隐私权的主张范围具有一定的对应性，也是资料对个体的识别性得以建立的基础。识别性是指资料与资料本人存在某一客观确定的可能性，即通过这些资料能够把主人直接或间接地“认出来”，因此，个人资料的跨度、精度、容度是其个体识别性这一侦查活动最看重的价值所在。最后，合意性有时是在侦查工作已经使用个人资料后才达成，或事已至此，在情境中多种因素的作用下“被迫”达成。一方面是因为某些个人资料并不必然为资料者本人所知，或主人掌握特定资料有时并没有多少意义，或主人被采集资料时并不知其风险等等；另一方面，个人资料与隐私权的概念并不完全对应，个人资料是一个客观性的概念，而在公权与私权的两元框架下，隐私权作为一项主张，系一个主观性的概念，是在个人知悉资料泄露造成不良影响，或被不当使用等而产生的一种后置性的权利主张。

（二）个人核心资料、一般资料与个人敏感资料层面之分析

区分前台行为和后台行为是执法文明的重要原则之一，故侦查机关使用个人资料须注意后台资料对于主人的信息价值的研判和把握，以此作为前台和后台分别的依据之一。但不容否认，隐私权具有一般人格权之属性，受到文化、环境、社会和语义等诸多因素影响，其重要特征是具有因人而异、顺时而变的不确定性，这在信息社会中前台行为与后台行为的界限已不再清晰的情况下更加突出。由于隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展的状态，并随时滋生出特殊的人格权，因此其保障范围也从一般独处权或个人信息自主权，进而发展到与人格密切相关之部分［10］。因此，公示个人资料是否侵犯隐私还连接了另一个基本问题，被曝光资料对其主人的信息价值权重大小，即应关注这些资料对资料主人特殊利益的关切和意义，是属于个人核心资料、一般资料还是敏感资料，这种分类不仅是区分警方前台行为和后台行为边界的需要，还与侵权的结果分析有直接关系。

首先，公示个人资料作为前台行为如果对被公布的惯偷的私人生活安宁造成实质严重损害，导致他人非法侵袭、搜集、利用和公开这些资料，则对隐私权造成了伤害。其次，如果警方使用这些个人资料具有特定、明确和合理的目的，并达成或基本达成、“被迫”达成使用的合意性，如果仅仅在特定范围内传播并没有引起整个社会层面上的公众注意，即未普遍周知，则对警方不构成侵权之抗辩有积极支持的价值。但个人资料一旦被再次公开传播、造谣，警方还是难脱侵权之嫌，至少具有连带责任。最后，这些资料的全部或部分对“被公示者”本人具有敏感性和特殊利益，那么公示行为必然造成负面影响。公示方案中，“惯偷”这一明显具有立场的指涉性用语对小偷而言极为敏感。一般而言，“偷”的称呼必定为人不齿，这与我国古代“贼”、“盗”的法制文化紧密相连，人们对“偷”的极度愤恨发轫于古代生产、生活资料稀缺时的国情、社情与民情。①我国自战国（《法经》确立）至北魏时期，基本都将“贼”篇置于朝律之首，“盗”篇置于第二篇，《唐律》则将“贼盗”合篇。这种立法定制反映了国家的打击对象的权重和优先性考虑，篇目次序的排列逻辑就是维护统治的逻辑，这种法治观念至今影响着人们的行为选择和法律认知。“贼”与“盗”的概念早先并不同一和通约，“贼”在古代基本都是政治犯，是危害皇家安危、国家制度等犯罪；“盗”与现代意义近同，贼盗合篇使两者意义逐渐混和重叠。参见王立民.唐律新探［M］.北京：北京大学出版社，2007：32.这种法制文化及至现代中国社会亦可从近期各地不时出现的“群殴小偷”、“挂牌游街”、“扒光示众”等非理性行为中察见征兆与端倪。敏感性和特殊利益则因资料内容的扩大和本人私权的自洽、自治、自决而对于不同的资料主人显示出不同程度的利益诉求。基于以上分析，公示方案存在着一个阿喀琉斯之踵，即警方本身固有的立场，使公示个人资料形同对部分群体的间接歧视，“警察抓小偷”的理由再充分正当，也难以抗御历史时空转圜中人们私权的勃兴、非对称的发声进路及由此引致警方遁入争议漩涡而无以辩解的闷声苦楚。

（三）侦控方案的目标要素与评价要素层面之分析

按照环境犯罪学“三角形”理论的区分，侦控方案的目标要素主要是犯罪者（含潜在犯罪者）、被害者（含犯罪者的目标利益）、第三人（情境下的个体或组织体）。因此，侦控方案的评价要素因为目标的不同而产生了不同层次的评价要素。如果说目标要素是方案的经线，则评价要素是方案的纬度，两者共同构成了一个完整的侦控方案系统（参见图1）。侦控方案的评价要素是侦查行为作用于目标后所出现的事实发现成效、法律技术评价、社会空间效应等的综合体系。其中，个人资料作为对象的表征符号必然成为侦控方案的运行因子，因此对个人资料使用中涉及的隐私权问题会成为三个目标要素的共同评价要素，其中最主要的是侦查对象（如本文“违法犯罪高危人群”）的隐私权利益。基于侦查对象的隐私权利益这一基本逻辑线索，可以对侦控方案的事实发现成效（隐私权利益与侦查权直接作用的场所之关系）、法律技术评价（隐私权利益与案件侦查、诉讼过程中个人资料曝光之关系）与社会空间效应（伦理道德观瞻：隐私权利益与社会评议之关系）这三个渐次至深，呈同心圆向外扩散的效应与利益博弈的对立复合体进行逐一分析：

图1 “主动型”侦控方案的对象要素和评价要素（基于“三角形理论”）图示

1.事实发现绩效分析

侦控方案的事实发现效应一方面体现了方案对查缉犯罪真相的绩效，另一方面也指涉了隐私权利益与侦查权直接作用的场所之关系。前者表明在打击、预防违法犯罪活动中，即使侦查行为借较之隐私权利益更为重大、正当的整体利益（主张维护社会秩序、保护被害人而使用个人资料查找犯罪嫌疑人）以行，但信息容错性、制度容许性和程序正当性亦不容忽视。

2.法律技术评价分析

法律技术评价必须考量使用个人资料对案件诉讼、隐私权主张的价值关系。侦控方案中个人资料的曝光尺度与侦查对象的隐私权主张宽度一直相关，终至法官断案也会体认、审酌、问诘侦查中获取的侦查对象的隐私资料，其心证、司法认知的形成会从侦查文书所表达的个人资料的口径、立场甚至从叙事范式中汲获据以裁判的资源，正如卡多佐所言：“我对司法过程的分析得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”［15］

3.社会空间效应分析

公示方案显然有三个直接的“空间效应”：①法国思想家昂希·列斐伏尔的“社会空间三层次论”观点——“感知空间”、“理念空间”和“生活空间”。参见高宣扬.当代法国思想五十年［M］.五南图书出版公司，2003：188.一是公示方案对同行的启示（此处不赘）。二是公示资料对知悉者的影响，最主要的是对表达态度者中的反对声音。公示事件被“围观者”评头论足，一些人是以伦理道德观瞻者自居，将个体的社会作用放大为社会纲常的维护者，或者冒用正当性的隐私权利益主张，将自己化身为“被公示者”的角色，站在这一立场来展开论述。因此必须反思和检讨，一份起点良善的侦控方案何以招致非议和指责：把警方在权利边界上行走视为“踩踏”，资料被视为“质料”，获致社会正义被视为“制定法上的舞者”，这是警方公示个人资料这一行为自身的“临界性”和“尴尬性”使然，同时那些在公示事件中起到推波助澜作用的“网络水军”也难辞其咎。三是在政策选择上，警方探索权力行为的可能性边界必须具有可行性，合目的性必须具有合理性，否则一些尝试还会“重复昨天的故事”，使公平和效率、动机和效果偏离理想的状态，甚至南辕北辙。必须强调的是，随着人类文化及社会经济的发展，隐私权的范围将不断扩大，内容亦愈发丰富，对此几乎无法做出概括性的隐私权内容的完整表述。而隐私权权利界限的不确定性，必然使个人资料利用遭遇诸多困顿［10］。所以说警方在侦控方案执行中盲目作为绝非明智之举。公示成为影响性事件的制度建构意义在于，权力行为的伦理基础首要的是，为了目的必须选择并设计能实现目的的手段，但这绝不意味着为了目的可以不择手段，这也正是警方公示方案被批这一无妄之灾的最大意义所在。

三、信息化侦查时代保护对象个人资料之对策构建

随着信息时代来临，侦查工作中对个人资料的收集和使用已经逐步走入“深水区”。由于个人资料牵涉领域颇为广泛，对其如何有效保护是信息社会的黑箱问题，在侦查工作中已然成为权力与权利博弈的基础领域之一。在信息时代，信息成为第一资源，信息优势成为核心优势，信息能力成为衡量侦查能力高低的首要标志，警察与犯罪的较量也更多、更集中、更精细地体现在对表征每一个与案件相关个体（组织）的本我活动、社会活动的各种资料信息的掌握与利用上，信息化催生了实体化侦查向信息化侦查转变的“打击犯罪新机制”。信息化侦查是指以信息和知识为核心资源，主要以信息技术装备为破案工具的侦查活动，因此信息化侦查首先是由蓬勃发展的新技术装备推动和支撑的，正如加州大学王政教授的展望：21世纪全球刑侦技术装备建设与发展具有三大趋势——便携化、数字化和定量化（Portability，Digitability and Quantitability）［16］。信息化侦查中的信息是指一切与侦查活动、犯罪活动有关的事实、过程、状态和方式被特定系统直接或间接地接受和理解的情报资料（主要是个人资料以及记录个人活动和以人为内核的社会活动的描述性资料）。完整而高效的信息化侦查活动必须大量收集、处理、传输、利用与存储各种情报资料，才能与犯罪活动进行有效对抗。“信息战”是当下侦查工作的基本战术样态之一，警方要多破案、快破案就必须最大限度地开发利用各类公安信息资源和社会信息资源，并使两者迅速整合。信息化侦查并未改变刑事侦查活动的本质，但是侦查人员必须考量大规模开发、利用个人资料的结局和后果。随着“尊重和保障人权”这一原则被刑事诉讼法的完整纳入，信息化侦查在不断传承和体认人权原则的同时，势将在刑事侦查活动中更多地、更复杂地直面“人权信息化”的种种不测风险与挑战。

所谓人权信息化，是指人权作为一种法权，①鉴于理论界关于刑诉法中人权保障的讨论流于繁杂、日趋膨胀的情况，特别是伦理道德对人权话题的渗透，笔者认为，应将人权明确为一种法权，即人权是法定的受法律保护的权利。在“尊重和保障人权”原则入法后，这种界定是探讨个人资料保护的理论基础。哈贝马斯认为，“人权概念从一开始就没有什么道德内涵，而是主体权利的一种特定形式，也就是说，是法权概念的一种特定形式。人权究其本质而言是一种法权。”当然，关于“法权”的具体分类，代表性论者如哈耶克。他认为社会中存在两种法权：（1）社会准则（Nomos）；（2）国家规章（Thesis），此即哈耶克“准则政治”和“目的政治”两种政治形态的前概念框架。参见【德】尤尔根·哈贝马斯.包容他者［M］.曹卫东，译.上海人民出版社，2002：218；黄凤祝.城市与社会［M］.同济大学出版社，2009：210.其指称符号被信息技术特别是网络技术全方位渗透、影响（包括负面影响）的过程和结果。权利本身是不能信息化的，但表达权利仪轨（如尊严权须通过仪式来体现，隐私权须通过控制信息流量的外溢得到实现）的权利指称符号却可以在主体世界和对象性世界中，在复杂的信息技术环境下出现资料归属者不易干涉、操控、拆解的肯定性、否定性以及错误性演变，在风险社会的帷幕之下，一些演变结果为资料外泄者（包含权利主张者或权力扩张者）始料未及，甚至出现了“不可承受之重”的灾难性结果。正如约斯特·房·龙所言，“地方”在信息社会中正迅速脱离其传统环境，“位置”本身只是一种位移的临时现象，主体的社会网络延伸并卷入一种全球性的“在场”，置身于其中，我们在时空中立刻被间隔化和锚定化了［17］。那句“人怕出名猪怕壮”的俚语在现代信息社会中才真正名至实归，可以找到比比皆是的案例注脚来循环论证。归根结底，人权信息化是个体信息权的独立性丧失后，个人隐私等自治权受到影响的过程和结果。人权信息化作为一种过程，首先是权利的符号化，可再精进至权利编码载体的程式化；人权信息化作为一种结果，系指称符号在社会空间运行中实现了人权主张者的期待，或者否定了利益期待，或者加重了权利侵害状况等更为复杂的情形。人们对信息技术的依赖性越来越强，同时也增加了个人资料随时被泄露的可能。不胜其弊的（pernicious）人权信息化现象使得隐私权的被害性在虚拟社会较之实体社会中具有更大的可能性、不自觉性、快速扩散性和不易消除性等突出特征。

人权信息化与信息化侦查本不构成一个层次的议题，前者是一种抽象权利被新技术表征、解码和具象化的客观现象，后者则描述了一个执法部门工作的发展趋势问题。人权信息化现象反映了新技术适用中技术对主体的巨大影响，其结果尽管不可完全预知，但多数损害了个人资料主人的隐私权，即便一定程度上以物质利益补偿的方式挽回了损害，也是以牺牲隐私等为代价，这也是人权信息化的负面影响之一。信息化侦查的核心生产要素是情报资料，其是以国家强制力为基础，是国家以强制力主导或以强制力为依托而展开的大量情报资料收集和利用活动，实践中很多案件的侦查是在虚拟空间中已经确证犯罪嫌疑人的范围，甚至精确到单一个体的情况下才开始“落地捕人”（实体化侦查），信息化侦查活动在效率和效果大为提升的同时，常常遭遇人权信息化的问题（如侦查对象的个人资料被有意、无意地泄露），这是由公权与私权对冲的侦查本质决定的，“合法的强制向来只是转瞬即逝的成功因素，而被强制的人们将随机产生权利的概念。”［18］所以说信息化侦查加剧了人权信息化的风险，有时甚至与后者形成高频共振。据此可见，信息化侦查与人权信息化交互为困局，其始作俑者便是信息技术，随之带来了信息化侦查工作中如何谋篇布局，密切关注侦查对象的隐私权问题。信息时代刑事侦查工作中如何避免利用个人资料时走入误区，防止在政策选择和价值声索中出现类似“公示”的偏差和触点，如何克服权力冲动，减少“权力傲慢”的指责，体现更多的人文关怀和社会进步，笔者认为，必须在侦控方案执行中坚持个人资料的利用与保护并重的总体基调，体现犯罪情报资料库建设与应用的基础与可能、风险与对策、规模与功能等关系的基本遵循。

（一）在收集和利用个人资料的过程中，树立对个人隐私尊重和敬畏的自律精神，严格获取个人资料的程序，严守保密义务，目的明确、合法适度、文明谦抑、审慎稳妥地收集和利用侦查对象的个人资料

“任何一个基本权利只要一行使，就会产生社会关联性及随之而来的社会拘束性，这是因为每个人不能遗世而独立。”［19］法律赋予了侦查机关以某种方式收集侦查对象的个人资料的权力，但不意味着犯罪嫌疑人的隐私权不受任何保护，也绝不容许侦查机关以不文明、粗暴甚至反文明的方式获取。任何权力都应有其行使的空间边界，侦查权适用须围绕公正、文明的宗旨，型塑边界意识，谨守比例原则。一般而言，侦控方案分别指向已发案件的历史事件和未然犯罪的可能事件，因此其运行逻辑是回复性再现历史和实时性跟踪监控。警方拥有“有形暴力的合法垄断”，如果在满足某种正当的前提条件下可以强制、暴露、揭秘等方式收集和利用个人资料以证实犯罪，但是在法治时代，国家和社会都应以保护和增进公民权利和利益为旨归，强调以人为本，崇尚人性尊严、人的基本权利以及基本权利的平等性，侦查机关即便有权对犯罪嫌疑对象的隐私进行调查和大量使用个人资料，也应坚持一个核心原则和基本底线，即秘密为主、公开例外，竭力减少披露个人资料、生活内幕而造成种种的社会纷扰。如果必须公开使用对象个人资料，亦应注意使用的方式和手段，按照目的明确、频次适度、即时删除、公私合意、范围限缩、公序良俗、安全保障和责任明确等基本要求部署和实施，对和工作无关或关联不大的资料项目必须严格准入，明确使用方式、方法，甚至设定一定范围的禁入门槛、屏蔽措施和惩戒制度。

（二）在实践中应把握一般个人资料、核心个人资料和敏感个人资料的界限，根据不同类别的侦控方案选择资料使用的时机、方式、尺度与分寸等

一般认为，个人资料系指姓名、性别、年龄、血型、健康程度、全目、细目或面目照片、身高、人种、住址（法定住址或事实住址）、头衔、职业、学位、生日、通讯号码、单机话单和个人通讯录、家庭情况、亲属情况、财产登记情况（如房屋权属证书，汽车号牌、车架号等实名制登记引发的情况）等可以直接识别（如身份证号码、基因）或间接识别（需要借助其他资料或综合现有资料）该个人的资料。在侦查工作中，由于“发现真相”的理念和权力扩张的本性驱使，进入侦查人员视野的个人资料往往要大于上述范围。某种意义上，可把个人资料定位为一切可以识别本人的资料总和（已分散记录的、已由单一组织归纳的和未整理、提取的皆在其列），这些资料覆盖了一个人的生理、心理、智力、个体、家庭、社会、经济、文化等各个方面，可谓对侦查对象的整体历史的考察。很多对侦查工作有重要价值，如违法犯罪记录、性取向、既往性生活史、妊娠史、感情史、名誉、社交圈、个人网上空间、兴趣爱好、收入来源、吸毒史、不良生活习惯等等。对范围如此广博、内容如此丰富的个人资料进行孰轻孰重的分层别类是一个经世难题，其原因在于个人资料是一个随着人格权发展而外延不断扩大的概念，因而隐私权的期待利益也将逐渐扩大。尽管个人核心资料、一般资料和敏感资料是不易划分的，有时甚至是不可解的难以通约，但从实际情况可整理出一个基本规律，即敏感资料之外为一般资料，敏感可能因人而异，与核心资料有一定的交叉。一般意义上，个人性格、非法定男女关系、涉性历史和评价、案件相关情况、违法犯罪情况、被害经历、身体信息、疾病史等属于核心或敏感资料。侦控方案执行中应遵循一般、核心和敏感资料区分的一般规律，并在审酌侦控对象的特殊性利益需求的基础上理性选择使用的向度、宽度、容度和程度。

（三）在个人资料建库过程中，严格管理和使用被列管的“违法犯罪高危人群”数据库，处理好信息增量和存量之间的关系，防止实际执行中功能异化

犯罪情报资料库建设和应用是一项极为严肃而重要的系统工程，须要强化系统维护、确保信息存量的质量等，并防止功能异变：一是上下联动共建，加强数据维护。“上”指的是有权更新维护数据库的上级警方，“下”一般是指基层派出所、刑警队，甚至延伸至警务室和警员个体。这种极为分散的信息采集方式就意味着资料的质量将会很难保证。数据是资料库的生命，维护资料需要采集大量个人信息，同时还要即时删除一些无效数据、错误数据、冗余数据，克服刑嫌调控的后台操作中的静态管理和僵化管理等情况，切实保障系统支撑平台的稳定性和可靠性。二是严禁胡乱控制和随意加大控制力度。公安机关采集刑嫌对象的个人资料，一方面是这类人群多因前科、案底而在以往调查中被即时采集入库，而在其被行政处罚或刑事处罚执行完毕恢复正常社会生活后，此类人群的个人资料是犯罪资料库的基础来源。但必须清醒地认识到，在侦查机关“主动型”侦控方案中，“违法犯罪高危”和“刑事犯罪嫌疑”只是警方的主观判断，这在相关法律、内部文件对于如何确认刑嫌对象和高危人群缺乏指向明晰、可操作性强的解释与规定等情况下，给警方留下自由裁决的巨大空间。既在理论上违反了“无罪推定”的要求，也往往在实际工作中出现抓错人的情况，损害了侦查工作的公信力［20］。侦控方案执行的一条清晰轴线是发现作案动向，需要对其行为进行一定程度的控制，但严禁随意扩大控制力度。上述问题启示我们要强化源头治理，堵塞监管漏洞，完善内部管理。三是力避错位和越位，防止功能异变。犯罪是社会的规律性事实，因此情报资料会不断增加，数据扩大有其必然趋势，但是信息增量还与警方扩大信息采集的范围直接相关。在“主动型”侦控方案执行中，基层警方与地方的利益相关性和信息对称性高，是侦控方案实施的当然主体，但实际执行中也伴生了一些错位和越位现象，如一些地方宁左勿右，或为上级下达的指标所困，任意扩大调控和列管的对象范围，一些个人资料仅仅以尚未得到证实的有犯罪活动迹象和嫌疑就加以输入，甚至个别地方将上访对象都加以列管，使得这样一项严肃措施成为无关事实、无关证据、也无关有无犯罪倾向的“三无”手段，容易使侦控方案的功能异变为某种政治污点、身份标签或截访平台，必然侵犯了公民的基本权利，遑论公民的隐私权。①时言平.岂能给公民滥贴“秘密刑嫌”标签［N］.新华每日电讯，2010-12-09（3）.韩新春.整治访民新招：将户口注销［EB/OL］.［2012-04-18］http：//review.qianlong.com/20060/2012/04/19/4984@7882077.htm..上述两则文献记载了违规甚至违法使用“人员调控”手段的两起案例：（1）范兵案。2010年12月，福建寿宁男子范兵报名参军被告知政审不过关，公安厅查询系统显示范兵系刑嫌人员。范家人称，范兵14岁那年，在学校被民警要求按手印采集信息，但未告知用途。事后其父质疑，当年因上级下派指标，要求派出所限期内完成一定数量刑嫌人员信息采集，民警找“调皮学生”凑数应付任务。（2）吴远秀案。湖北丹江口是吴远秀的原籍，她嫁到河北后又有了1套户籍。近年来，她用河北户籍为了一起官司屡屡上访，但这套户口被河北公安“抢先”注销，官方称她可用湖北身份继续上访。然而她的湖北户籍也被“秘密”注销。两地均称“依法注销”，其户口记录在媒体的关注下才得以恢复。

（四）在部署和执行侦控方案时，须认真考虑侦查对象的隐私权主张及个人资料涉及的多种对象要素，在保障技术支撑体系建设的基础上，加强对侦控方案后台的非技术支撑体系的完善

首先，对对象范围的适度扩大。从纵向上看，关注对象的隐私权具体包括个人生活自由权、个人生活情报保密权、个人通讯秘密等三个方向。从横向上看，侦控方案中关注对象的隐私权不但涉及嫌疑对象，而且还涉及被害人和证人。被害人、证人所提供的情况是重要的线索和证据来源，但侦查机关与被害人、证人双方既有利益的结合点，同时也有利益的不合点。在个人信息安全的视角上，双方表现出的利益不合点较为明显。他们往往因怕个人资料泄漏带来不测而不愿指证，或者不愿和盘托出，致使犯罪嫌疑人减轻甚至逃脱惩罚，因此从提高“主动型”侦控方案的实效上看，侦查工作也应考虑对被害人和证人（包含方案执行情境中的第三人）的隐私权的关注。

其次，对隐私权期待性高的措施之细密规制。为保障侦控方案的执行效果，方案执行中技术手段介入有其当然需求，而且方案运行的基础是运用各种手段获取的个人资料，这些手段涵盖了场所搜查、物品扣押、强制取样、身体隐私部位检查（如体内藏毒排泄）、物流监控等传统方式，以及话单分析、通讯监听、秘密摄录、GPS技术与通讯址码定位、网上信息截留与分析、数据恢复等新技术方法，这些专门手段对公民隐私而言构成了深度侵扰。从权力保障的目的出发，可根据合理隐私期待程度的差异，强化侦控方案的技术支撑体系与非技术支撑体系的完善。刑诉法已确立严重犯罪的技术侦查制度，要求严格法律授权启动和适用手段的种类、条件、程序和对象，这次修法一方面初步建立起我国技术侦查中的隐私权保护制度，另一方面，从体制上而言是对现有技术侦查统归公安机关技术侦查部门体制的确认，并建立了检察机关适用技术侦查应向公安机关（技术侦查部门）请求协助的制度，这不仅与主要法治国家技术侦查的司法审查监督的通行做法相背离，还在事实上开了一个检察机关回返请求公安机关协助侦查的不虞先例，国家今后修改技术侦查制度势在必行。

最后，对一般警察检查权之审慎管制。对于侦控方案执行中如跟踪、贴靠、堵截、路检、人员盘查、逆用、边控、汽车截停与登临搜查、身体搜查等一般警察检查权范畴，公民的隐私期待相对低一点，可赋予侦查机关较大的自由裁量权，以便伺机展开行动，但也应加强内部的管制和监督。休谟曾提出一个所谓的“无赖原则”：他认为在设计制度时，要把一切官吏假定成“无赖”，先贤为我们提供了一个极具智慧的睿见。我们在设计侦查制度时不能从“好人主义”出发，而应从“无赖原则”出发，这有利于制约侦查权的扩张和滥用。事实一再证明，缺乏监督与制衡的权力就可能异化，从而背离权力的原初逻辑和宗旨。捍卫“权利”显然区别于扩张“权力”，它更多地涉及原则问题和底线利益，因而具有天然的正当性。因此纵然为实现更大的公共利益，私权必须对公权让渡，也应坚持形式标准和实质性标准，一个显而易见的道理在于，同强权护佑下的国家机关相比，弱势的侦查对象之基本权利更应受到法律保护。

特别是在侦查机关在个人资料的使用选择裁量权上，为实现一定的公共利益，社会公众的隐私权被限制，而一些被执法者利益选择过的特殊群体却可以特殊（如官员犯罪），甚至拥有特权，带有先天歧见的个人资料管理和使用方式不但显失公平，且会破坏社会关系和制约权力的制度，自然不利于自律和规则意识的养成，贻害侦查工作的法治化进程。因为单单从经济学的观点就可解释，当某种规则被普遍违反时，执行规则的成本则无穷高，遵守规则反倒成为劣币驱逐良币的结果。套用中国古代先贤“矛与盾”的故事逻辑：在隐私权与个人资料保护上，侦查机关似乎深陷矛盾之中。一手不断刺探收集，一手“心有旁骛”地负责保护，侦查机关矛与盾的“角色连体”当是个人资料使用中出现种种问题的肇端。求法乎上得其中。关注侦查对象的隐私权，强化个人信息保护须从现实与长远考量：一方面应对侦查人员的执法理念和行为着力加以调整；另一方面还应对我国整个刑事诉讼活动的价值选择进行盘整，既着眼于微观方面的自律调控，更要从宏观法律层面上创设隐私权关注的专门条款及配套实施细则，将现在具有相当局限性的隐私权保护制度（仅规制技术侦查行为）扩大为更全面丰富的隐私权保护制度。要立制与立威并举，在解构与重构现有制度的基础上，确立违法使用个人资料的处罚制度，变“不咬人”的程序为刚性的纲纪惩戒程序。而作为一个选项，出台一部侦查对象个人资料保护的专门法律可能才是正本清源之道。

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