实践的隐忧：论特殊侦查中的证据转化

董 坤

（最高人民检察院检察理论研究所，北京 100144）

引言

证据转化有广义和狭义之分，广义的证据转化是指侦查机关采取一定方式，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据形式）不符合法定要求，而无证据资格的证据材料转换为合法证据的规则。狭义的证据转化仅指侦查机关将以严重违反法定程序或以法律未明文规定的取证手段获取的证据材料转换为合法证据的规则。①鉴于在特殊侦查中获取证据材料的转化，主要是取证手段措施的问题，并不涉及取证主体和证据形式，因此，本文后面的讨论主要是狭义的证据问题。无论是广义还是狭义的证据转化，由于我国刑事诉讼立法并未确立证据转化规则，该规则其实是一种游离于法律之外的潜规则，但由于其具有处理“问题证据”证据资格的便利“优势”，以致其在司法实践中屡试不爽，并在长期的发展演变中，适用范围不断拓展，形式也不断翻新变化，集中表现为：其一，手段替代性的证据转化，即用合法的取证形式来替代掩盖非法的取证手段，以求漂白非法证据，如通过对犯罪嫌疑人刑讯逼供获得了有罪供述后，再通过合法的讯问方式（同时辅之录音、录像），让犯罪嫌疑人再次供述其犯罪情节，从而获得“合法”的口供；再例如侦查人员趁嫌疑人外出之机对其住宅进行秘密搜查，并秘密提取本案的关键证据进行鉴定，但因为秘密侦查措施所获证据并不具有证据资格，为了使证据得以在法庭上出示，侦查机关再将该证据恢复原状，并通知嫌疑人，同时找一位见证人，当着他们的面将这些材料依法重新“收集”一遍，并作了笔录。其二，由此及彼的证据转化，以非法证据为线索，转化寻求其他合法证据。例如通过刑讯获得了犯罪嫌疑人甲的有罪供述，将其有罪供述进行录音，而后将录音播放给同案犯罪嫌疑人乙听，从而攻破乙的心理防线，迫使其如实交代罪行，做出有罪供述。

作为一种法外之法，证据转化在特殊侦查措施中曾被大量使用。究其原因主要是1996年修改的刑事诉讼法对于特殊侦查取证规定的法律缺位，导致对其收集证据的资格无从认定，常常被作为非法证据看待，侦查机关只能借助于证据转化将其漂白，完成追诉犯罪的任务。然而，随着2010年7月《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）的实施以及新刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）的出台，特殊侦查措施被明确纳入了刑事司法轨道，其中《办理死刑案件证据规定》第35条以及新刑诉法新增第152条都明确指出采用特殊侦查措施①由于特殊侦查的外延边界法律并未明确界定，学界也未有统一认识，笔者借鉴我国已签署的《联合国反腐败公约》第50条规定，将特殊侦查主要限定在特工行动（包括卧底、线人以及诱惑侦查）、电子监听或其他监视形式和控制下交付三大类。当然笔者也注意到新刑诉法在原刑诉法第2编第2章第7节后增加了一节：“技术侦查”。其内容包括了技术侦查、秘密侦查和控制下交付，从新刑诉法对本节的规定看，其与笔者对特殊侦查的范围划定可通约互用。故后文统一以“特殊侦查”使用。同时，鉴于实践中对监听、线人以及卧底三种特殊侦查行为的使用频率较高，对其如何质证也最为棘手，故后文中笔者也将主要围绕这三种特殊侦查证据的转化来进行例证研究，但是这一研究对其他特殊侦查所获取的证据材料仍具有普适力。收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以直接以证据的形式作为定案的根据。应当说，这一规定丰富和完善了侦查措施体系，阻却了特殊侦查中证据转化现象的继续潜行，对于加大犯罪惩治力度和遏制法外之法的滋生与蔓延具有双重功效。然而，立法预期仅仅是一种理论上的美好期许，由于特殊侦查取证长期处于于法无据的状态，侦查机关对其如何运用，已经形成了一套约定俗成的法则。此次严格的立法授权和司法规制，如果对其激励不足，引导不力，制度供给又相对薄弱，很容易引起实践部门对该项立法的强烈排异，证据转化在短期抑制后很可能会出现强力反弹，在特殊侦查中继续被大量采用。作为实践对立法的反对，这一结果将直接导致该项法律规定处于空转甚至停摆状态。长此以往，证据转化将为特殊侦查中的非法取证继续提供庇护，侦查相对人的合法权益仍有随时被侵犯的危险，这不仅是对立法宗旨的背离，更是对人权保障宪法性权利的漠视。针对司法实践的隐忧，有必要分析证据转化在特殊侦查中继续存在的可能性因素，并结合中国的现实性语境，设立相对合理的法律解释，协同性的配套措施，以支撑出台的法律规定，将特殊侦查中的证据转化彻底地分化消解，使特殊侦查所获取的证据真正得到合法合理的运用，实现特殊侦查正向效能的最大释放。

一、规范立法下特殊侦查证据使用的异化——从三重样态到双轨运行

通过《办理死刑案件证据规定》以及新刑诉法的规定，特殊侦查措施完成了法治的转型，从幕后走到台前，一方面丰富了侦查措施体系，进一步增强了侦查机关打击震慑犯罪的能力；而更为重要的是，通过认定特殊侦查所获证据的合法性地位，丰富了控诉犯罪的证据体系，提高了被追诉人定罪的几率，在证据的采纳与采信上“解决了一个长期困扰审判实务的难题”［1］。按照法律规定，依靠特殊侦查所获取的证据材料应当有三种情形：一是取证规范，程序得当，经法庭查证属实，可直接作为证据使用；二是特殊侦查的取证手段严重违法，比如违背法律禁止性规定，未经批准擅自使用诱惑侦查，诱使他人犯罪，所获得的证据材料应当被作为非法证据径直予以排除；三是如果依靠特殊侦查所获取的证据材料有瑕疵，通过有关办案人员的补正或者合理解释，证据瑕疵得以修复，最终此证据材料仍可作为证据使用。

然而制度化的规定并非如立法者所期许的那样，在司法实践中一成不变地按照既定轨道运行。很多法律文本的立法原意常常在执行中荒腔走板，变得有名无实，以致我们常常要提醒自己“在阅读法律文本时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。”［2］就笔者所调研的情况以及实践中的访谈来看，②笔者在对山东、辽宁、广东等地区的公安机关侦查部门调研获悉，自从2010年7月1日《办理死刑案件证据规定》施行后，该规定的35条并没有得到执行，目前侦查实践中对于经由特殊侦查措施所获证据材料的处置基本上仍然维持过去“转化”的做法，没有发生实质变化。至于其他地区的执行情况，尚没有相关资料予以证实，但就笔者对几个省市的访谈发现，情况不容乐观。实践中，证据转化的情况仍然大量存在。现实中依靠特殊侦查所获取的证据材料，在实际运行上形成了特殊侦查获取证据被“直接运用”和“转化使用”的双轨局面。

所谓的直接运用，更多的是特殊侦查所获取的证据材料仅仅具有线索指向功能，在极少的案件中，对不能顺利转化但又对定案具有关键作用的特殊侦查证据，只得直接使用。例如侦查机关通过对犯罪嫌疑人跟踪守候，秘拍偷录了其与吸毒者进行交易的一些照片录像，但在讯问阶段犯罪嫌疑人始终对该照片录像所呈现的内容予以否认，称所交易的为外国高级奶粉，并非毒品。侦查机关力求将秘拍的交易照片和录像片段转化为犯罪嫌疑人认罪口供的想法无法达成，只能将照片和录像直接提交法庭，接受法庭审查核实，力图使照片或录像作为证据使用。特殊侦查所获证据的直接运用主要是不能转化后的权宜之计，并非侦查机关积极主动为之，在特殊侦查所获证据如何使用的真实样态中，使用的主流方式仍是证据转化。

图1

然而，即使是在证据转化中，转化的形式也已经发生了变异，出现了所谓特殊类型下的证据转化。一般而言，传统特殊侦查的证据转化是将取证手段违法（此处的违法主要是手段的于法无据）的材料，通过证据转化，将非法取证漂白为合法取证。但是随着新刑诉法以及《办理死刑案件证据规定》的出台和实施，特殊侦查取证被合法化，通过该措施取得的证据材料，可直接获得证据资格，如果再进行转化，就成了由此合法证据转化为彼合法证据。当然，不容否认，由于特殊侦查本身违反法定程序，还是会有违法取证，出现非法证据向合法证据转化的现象，但作为一种新的转化形式，即合法证据之间由此及彼的转化，瑕疵证据向合法证据的转化，的确就是一个令人疑惑的问题，因为仅从诉讼效率的角度思考，这种转化显然是一种时间和精力的浪费，是一种不讨巧的做法，然而，在实践中，这种情况确实发生了，即不少特殊侦查措施仍在使用，而向法庭提交的，由特殊侦查直接获取的证据却凤毛麟角，大部分所获得的证据材料通过证据转化，呈交法庭。这其中的原因耐人寻味，需要深入剖析，否则制度架空、程序失灵的现状可能会一直延续蔓延。

二、理论反对实践——证据转化的原因剖析

如果说立法前，特殊侦查中存在大量的证据转化现象，这可以让人理解为立法的不完善，侦查机关只能通过证据转化来消化特殊侦查所获得的成果，然而随着立法的明确，大量证据转化仍然存在，且出现了合法证据之间互相转化的新现象就不得不让人思考其中的原委，笔者通过访谈和调研，认为主要原因可归结为以下几点：

（一）逃避庭审质证——保守侦查秘密

一般而言，证据要想最终作为认定案件事实的依据，要经过取证、举证、质证和认证四个环节。这四个环节犹如一条完整的流水线，将纳入司法机关的所有证据材料去伪存真、去粗取精，筛选加工后生产出合格的产品——定案证据。作为其中重要的一环——质证，其通过控辩一方对对方所举证据的质疑和质问，将证据的本质越质越明，将案件事实的认定引向其本来面目，正如美国著名证据学家威格莫尔教授所言，以交叉询问为基本方式的质证被称为人类迄今发明的最伟大的发现真相的法律发动机［3］。作为特殊侦查获取的证据材料，要想作为定案的根据，一般也要经过质证环节的过滤，但是由于特殊侦查涉及众多秘密信息，完全的公开质证可能会出现危及侦查人员生命，泄露国家秘密，甚至损害国家利益的情况。为此对于一些危害国家安全犯罪、毒品犯罪、涉枪犯罪、黑社会性质犯罪等重大刑事案件，公开质证如果确实涉及敏感问题，法庭会在全面考查案情及其他证据的基础上进行庭下的审查裁量。这一点在新刑诉法中已有体现，如刑诉法新增的第152条第2款就规定“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”除此以外，对于质证过程中，涉及对侦查工作信息本身的保密，立法也做了通盘考虑，在《办理死刑案件证据规定》第35条第2款就明确指出，对于特殊侦查措施的过程和方法，法庭依法不予公开。

然而，立法对质证形式的变通仍不足以打消侦查机关对可能泄密的忧虑。毕竟对特殊侦查措施使用过程和方法的不公开，仅仅是对于旁听民众以及大众媒体的不公开，以被告人为代表的辩护方并未排除在范围之外。庭审中，针对控诉方所提交的通过特殊侦查获取的证据材料，辩护方不仅可以接触，还可以对其质证。而一旦质证启动，随着庭审的深入，辩护方必然会或多或少触碰到特殊侦查的过程、方法等涉及侦查工作秘密的信息。以技术侦查中具有代表性的监听为例，在法庭上播放监听录音来证明犯罪事实是运用特殊侦查所获证据的最直接方式。如果对该监听录音质证必然会涉及其证据来源是否真实可靠的判断以及收集录制后是否有剪接、伪造的可能。而要想查明这些情况，有关该监听录音形成过程的相关记录就必须向法庭、辩护方出示公开。但是，这些监听记录常常涉及到技术侦查的一些秘密事项，比如监听的内容（可能涉及当事人隐私）、监听的方法和时间等。同样的情况还可能发生在派遣卧底侦查员和使用线人的特殊侦查中，无论是卧底侦查人员还是为侦查机关工作的线人，其所提供的实物证据或是言词证据材料，如果不涉及国家秘密一般也要接受不公开质证。涉及到实物证据的真伪，辩方常常从其来源、收集、提取、制作、保管等各个环节上进行质疑，从而确定其没有被伪造或变动，而这些被质证的内容直接涉及到特殊侦查取证的过程和方法；对于卧底或线人提供的言词证据，无论是出庭接受诘问还是提交书面证词，同样会面临特殊侦查过程和方法被辩方接触的可能。

综上而言，如果特殊侦查所获取的证据要接受辩方质证，那么特殊侦查的过程和方法等涉及侦查工作的信息向辩护方公开就不可避免。这就和传统特殊侦查的内在办案规律产生了冲突。长久以来，无论是技侦手段的实施，还是派遣卧底，使用特情，特殊侦查的过程和方法一直是侦查机关内部掌握。为防止相关信息和秘密的外泄，不对外公开早已是不成文的规定，即使是对特殊侦查的过程或方法确实存有疑问的案件中，侦查部门大多也只允许检察机关和审判机关查阅侦查卷宗，被告人及其辩护人的知情权完全被忽略。但是，依照此次立法的规定，特殊侦查要打破以往的自我封闭，其取证过程和方法要接受辩方的质证，对其公开，虽然公开的范围有限，但毕竟有一个可能泄密的通道，这多少会引起侦查机关的担忧。毕竟，从可持续性的发展角度考虑，保持特殊侦查的神秘化，不让犯罪人既知己又知彼，防止侦查主体在侦查破案中被反制、丧失主动权，是侦查破案的基本策略。作为从工作角度出发的本能反应，侦查机关必然会寻求一种“自助”，即通过某种渠道尽量将特殊侦查的过程、方法等信息向辩护方封闭，而证据转化无疑满足了侦查机关的这一要求。因为将秘密证据转化为公开证据后，既可以阻断辩护方在质证过程中对特殊侦查过程及方法触及的可能，同时还有效地保证了特殊侦查的胜利果实，可谓两全其美。①例如在讯问犯罪嫌疑人时，向其适时出示通过特殊侦查措施所获取的监听录音，打破其侥幸心理，促使其供述，从而将特殊侦查所获取的证据转化为犯罪嫌疑人的口供，并进而根据这些口供收集其他相关证据。而当向法庭提交证据时，侦查机关就可以只提交具有同等证明效力的口供以及其他证据，隐去监听录音，这样一来，对监听录音就无须质证，监听的过程及方法也无须在法庭上向辩方公开，但是利用特殊侦查打击犯罪的目的却已达到。而这一变通方式其实很早就有遵循的参照：1979年《刑法》、《刑事诉讼法》颁布以后，公安部就下发了《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》，该规定第四部分“刑事侦察工作的若干规则和文书格式”第（四）项首次对秘密侦查所获材料的使用问题作了明确规定：“秘密侦察材料不能直接作为公开证据使用。耳目不得公开出庭作证。必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用。”

（二）“证据转化”可规避特殊侦查适用的严格条件以及严格审查

1.特殊侦查的使用要受到严格的条件限制以及启动审查

由于特殊侦查措施具有很强的穿透力、秘密性和强制性，如果在犯罪侦查中任意使用，常常会形成权力的恣意和权利的侵犯，因此世界大多数国家都对特殊侦查的使用进行了严格的限制。最为重要的表现就是制定了严格的适用条件，规定特殊侦查只能适用于重罪案件，且应当是常规性侦查措施用尽后的最后手段。例如《法国刑事诉讼法》第100条就规定：“在重罪和轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必须，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”［4］《德国刑事诉讼法》第110条规定：对秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情况下，才准许派遣。除此之外，在案情特别重大应该派遣并且采用其他措施将难以奏效的情况下，才允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为［5］。除此以外，特殊侦查启动前严格的审批手续也是规范该类措施的一大举措，如意大利1988年《刑事诉讼法》第267条规定，当存在重大犯罪嫌疑并且以进行通讯监听工作为必须时，必须以附书面理由的形式，向负责初期侦查的法官进行申请，由其决定批准［6］。《法国刑事诉讼法典》第100条规定，电话监听只能由预审法官决定，侦查机关无权自行适用。监听决定以书面形式做出，并应载明当事人的姓名及特征、涉嫌的罪行和监听的期限。

借鉴其他国家的立法经验，我国新刑诉法也对特殊侦查从静态层面和动态视角做了双重规定：即静态上严格限制特殊侦查的适用范围和条件，如第148条规定，特殊侦查中的技术侦查仅仅适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。同时，鉴于特殊侦查适用过程千差万别，很多新情况、新问题层出不穷，另外该条还规定，根据侦查犯罪的需要，技术侦查必须要经过严格的批准手续才可以适用；第151条也规定：为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。应当说，赋予审批机关适时机动的决定权，是从动态上进一步控制和规范特殊侦查的另一重立法思路。

2.通过证据转化可以规避特殊侦查适用的严格性限制，维护侦查专权

权力如果缺乏监督和控制，就容易引起恣意和滥权，因此建立相应的制度，规范和约束权力，使其按照既定的轨道运行，就能够服务社会，惠及大众。然而，对权力的规训，并非一蹴而就，只要有权力膨胀的空间，其总会寻求进一步的扩张。

在我国犯罪控制仍占主导价值的背景下，结果与效率依然是侦查破案的主要目标导向，特殊侦查在获得法律认可的情况下，其行为展开和所获证据的运用都希冀在一种权力管控最小化的制度空间下运行，而当这种期望遭遇了现行制度，如程序启动和运行的审查、庭审质证以及非法证据排除规则等的“阻击”后，一种回应的方式是严格的遵守，接受规训，但更多的选择是寻找规避的路径，即通过某种方式的变通，绕过制度的防线，寻求制度外的“潜规则”。证据转化无疑就成了支持特殊侦查措施规避现行制度的最好路径与方法。通过证据的转化，特殊侦查的取证措施被掩盖，其获取的证据材料也被转换成其他形式，无论是基于何种情况，侦查案卷中都不会出现侦查机关采用特殊侦查的任何证据与信息，特殊侦查措施自然也不会被纳入到监督机关的视野。如此一来，侦查机关就有了甩开审批机关，对特殊侦查的使用自我授权的机会，有了这种可能，侦查机关的办案就可以时刻保持一种“灵活机动”、主动取证的便利，不再受到特殊侦查使用中各种条框的限制，这对于打击犯罪、强化侦查权无疑是有利的。

（三）逃脱程序性制裁

特殊侦查的证据转化除了能够规避事前的层层审查，还能为其逃脱事后的程序性制裁提供便利。程序性制裁是指通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判的行为宣告为无效，使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为［7］。在我国程序性制裁的主体为检察机关和法院等，①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中指出人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，法院在案件审判过程中享有对非法证据排除权。新修订的《刑事诉讼法》第54条第二款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。主要的制裁方式为非法证据排除、终止诉讼、撤销原判、诉讼行为之宣告无效、解除羁押等。具体到对特殊侦查行为的程序性制裁，集中表现为：非法证据排除规则。其运行机理主要就是由果溯因，通过宣布取证的结果——证据材料非法，被排除，来反制取证方式的非法，从而引导合法取证。但针对这一规则，侦查机关却能够依靠证据转化将其化解。

因为非法证据排除规则得以运行的前提就是有非法手段获取的证据材料呈现在检察机关或法院面前，然后才有对该证据审查的可能。但是，侦查机关经过证据转化，呈堂的证据材料都是转化后的合法证据，取证手段中的非法情形都已经由证据转化洗白或被合法情形所代替，检察院和法院即使按照由果溯因的回溯性方法去审查取证方式，也不会发现特殊侦查的痕迹，特殊侦查取证过程中的严重违法（非法取证）和轻微违法（取证瑕疵）行为都被掩盖，缺乏发现违法的眼睛，程序性制裁自然无处发力。

三、特殊侦查中证据转化的现实性危害

（一）显规则“失灵”，引发权力恣意下的违法取证

证据转化潜规则的大行其道，将直接导致“显规则”引导下的合法侦查、规范取证失灵，继而可能引发侦查专权下的违法取证现象层出不穷。

就实践运行来看，经过特殊侦查获得的证据材料，由于经过转化，自身无须再被提交检察院和法院接受审查核实，其取证的过程和方法乃至简单的“情况说明”也没有被公开的可能，侦查机关仅将转化后的证据提交法庭，检法机关自然也无从知晓这一封闭空间下的自我操作，这就给特殊侦查措施绕过严格的审批手续提供了可规避的途径。而作为对特殊侦查事后的监督和制约手段——非法证据排除规则，也因为缺少了监控发现的可能，丧失了对违法取证审查排除的机会，被实质上架空，失去了通过证据排除来反制特殊侦查行为的效果。而缺少了事前严格的审批过滤环节以及事后的程序性制裁规范机制，侦查权的恣意就可能被放纵、泛滥，一些在特殊侦查中可能存在的违法取证情形就有了滋生的土壤。例如，侦查机关为了获取犯罪证据，超越特殊侦查使用权限，对犯罪嫌疑人以及与犯罪嫌疑人有关的所有关系人的电话都采用了技侦监听手段，而且持续的时间也没有限制，这种长时间、深入地对犯罪嫌疑人、相关人甚至是无辜民众开展的监控对公民的隐私权、家庭生活安全权的干预是不言而喻的，而且这种干预往往是一种自我授权，绕过了外部监督对特殊侦查案件特定性、使用必要性、措施比例性的审核，取证明显违法。但是只要能够获得与犯罪有关的证据，侦查机关就可以通过证据转化的方式，如通过讯问中出示监听录音，将其转化为犯罪嫌疑人的口供，再由口供进一步深挖其他实物证据，扩大证据收集，扩充证据体系。如此一来，案件最终不仅能够顺利定案，由于有证据转化的介入，特殊侦查获取的证据不仅无需出示，侦查案卷中根本找不到特殊侦查的影子。但是案件中特殊侦查滥用，侵犯他人权益的情形确实存在。而这种权力如果任意滋生蔓延，得不到纠正，权力寻租的情况就可能发生，冤假错案的产生也不无可能。

（二）降低效率

既然特殊侦查所获取的材料要通过证据转化间接得到运用，相比直接作为证据而言，这一做法凭空多了一个转化的环节，实际上就降低了效率。有的时候如何转化证据，侦查机关常常挖空心思，考虑如何使转化后的证据既能发挥特殊侦查直接获取证据的相同效能，同时对转化后的证据进行质证认证、调查核实，还不会暴露特殊侦查取证的痕迹。这种考虑有的时候可能会困扰侦查机关相当长的时间，而随着时间的流逝，一些战机或诉讼时效就可能丧失，而且很有可能对于某些证据材料考虑半天才发现确实无法转化，最后又回到了直接运用该类证据的原点。

四、疑难破解——构建激励和惩罚的混合模式

“法律的生命在于实施”。法律要被信仰和恪守，就必须在具体的实施过程中给实施主体带来各种便利和利益，包括心理和感情上的利益（司法公正）［8］。因此，如果法律制定施行后给侦查人员带来的是不便甚至损害，那么只要没有强制在场，侦查人员就很难在具体行为中去遵守，更不可能进入他们的身体和灵魂，成为他们的信仰。因此，法律必然是功利性的，尽管这种功利并不意味着法律或者某个法条在所有时刻给所有的侦查主体带来功利，也不意味着功利就是或者应当是法律的唯一性质。但是有一点法律一定要让侦查主体认识到，“侦查行为遵循法律的机会成本最低”或者说“恪守法律对侦查主体实施具体行为时最为有利”。

基于这一认识，我们可以从行为经济学的视角出发，构筑与现行法律相应的配套制度，以支持特殊侦查证据使用的现行法律规定。一般而言，要使行为固定下来，最有效的方式就是建立一种激励和惩罚的混合模式，从正反两方面来引导和鞭策行为的规范运作，使实施该行为达到“帕累托最优”。①帕累托最优（Pareto Optimality），也称为帕累托效率（Pareto Efficiency）、帕累托改善、帕累托最佳配置，是指资源分配的一种理想状态，即生产要素的价值重新配置，已经不可能使任何一个人的处境变好，而不使另一个人的处境变坏。参见张培则.微观经济学的产生和发展［M］.长沙：湖南人民出版社，1997：109.笔者认为在正反激励和惩罚模式的双向引导下，证据转化问题能否得到最大化的控制，也是权力资源配置达到的一种最佳选择，即帕累托最优。遵从这一思路，我们可以从正反两个大的方面来思考。

（一）构建正向激励，引导侦查主体合法取证，积极提供取证证据

1.构建严格的保密程序

从前文分析可知，很多案件中侦查机关之所以要进行证据转化，一个重要原因是担心本机关特殊侦查的技术方法或实施过程泄密，不利于今后特殊侦查工作的持续开展。实践证明，一些技术手段如果和盘托出，往往会被潜在的犯罪人所关注研究，作为反侦查伎俩的参考，这直接会导致今后特殊侦查实施难度加大，甚至失效。对于秘密侦查中的派遣卧底和使用线人等措施也一样，卧底和线人并非一次性的耗费，常常需要反复使用、长期经营，才能发挥巨大的效能，而一旦其身份外泄，不仅案件的侦破将前功尽弃，个人的人身安全也常常面临危险。因此，要想让侦查机关放弃证据转化，必须要建立一个让侦查主体“看得见”的严格的保密体系和机制，营造一种侦查信息安全的氛围，从而打消侦查主体的顾虑。

首先，法律应明确，如果辩方对特殊侦查所获取的证据进行不公开质证，可能会接触到特殊侦查的使用过程和方法，原则上应当由法官对该证据进行查证核实，比如在法官办公室或法庭密室，由提交证据的控方向法官回答有关辩护方的提问，或者是提交相关材料由法官对证据进行审查，排除辩方的参与。但是，对于“有损于司法公正”，例如被告人有合理的理由说明披露相关的侦查信息有助于证明被告是无罪的时候，被告人对于某些侦查信息享有知情权。因为从利益权衡的原则出发，司法公正的利益应高于侦查保密利益的结果。但此时，被告人需要签订严格的保密协议，并承担泄密的相关法律责任，以求对侦查保密的利益减损做一定程度的弥补。其次，如果确实需要卧底警员或特情人员出庭，应建立卧底或特情人员出庭作证的保护措施，比如可以以屏风或者面具遮挡真实面目，利用高科技手段，视频音频双向传输；还可以进行书面答询，辩护方书面提问，卧底或特情人员书面回答。

2.完善“破案经过”的情况说明

就当前我国司法实践而言，证人出庭率很低，而侦查人员出庭作证的情形更是凤毛麟角。大多数的情况下，侦查人员的出庭常常以书面出具的“破案经过”所替代。考虑到我国侦查机关破案的实际压力以及侦查人员出庭的现实可操作性，笔者认为当前情况下，“破案经过”的使用仍有阶段性的必要，如果使用适当，“破案经过”对于分析判断案情，认定案件事实，形成法官内心确信确有一定的现实意义。《办理死刑案件证据规定》第31条也认可了这一点，但是其明确指出，破案经过应当有办案人、办案机关的签字或盖章，如果对破案经过有疑问，或者对被告人有重大嫌疑有疑问，应当要求侦查机关补充说明。将这一观点映射到特殊侦查取证中，要鼓励特殊侦查所获取的证据材料直接提交法庭，就应当允许在一定情况下，当侦查工作人员以及卧底、特情不能出庭时，由侦查机关提供较为详尽的破案情况说明，包括特殊侦查的经过和方法，以供法官审查，并根据实际情况由法官向辩方做出说明，回答其提问。

（二）反向惩罚，鞭策侦查主体规范取证、遏制违规、非法取证

1.建立证据排除的“放射效应”

建立证据排除的“放射效应”和双罚机制，消解证据转化带来的收益。虽然转化后的证据是用合法的手段方式获取的证据，而且证据的真实性一般也较高，但如果法庭认定，无异于承认了证据转化的合法意义。特别是对于非法取证后的证据转化，在英美国家就采用了严格的“毒树之果”理论将转化后的合法证据一概排除。所谓“毒树之果规则”（fruit of the poisonous tree doctrine）是指如果警察以违反宪法的手段获得物证、书证和有罪的供述后，按照其从这些“非法证据”中所得到的线索和信息，继续展开讯问、搜查、扣押、辨认等侦查活动，从而又获得了某种证据。这种证据虽然不是直接来源于违宪行为，但仍为其所派生出来的证据，也就是受到了违反宪法行为的“污染”，因此也应在排除之列［9］。德国联邦宪法法院将其称为证据禁止制度的“放射效力”或长远之影响［10］。

笔者考虑借鉴这一理解，针对特殊侦查中证据转化的情形，设置二元化的处理方式：其一，对于特殊侦查严重违反法定程序，将非法证据转化为合法证据的情形，采用毒树之果规则，不但排除原非法证据，而且将其转化后的派生证据一并排除，即将树与果一并砍掉，同时处罚违反法定程序者，可以将此类情形与其绩效挂钩，实行内部的行政处分；其二，如果侦查机关声称是合法证据间的转化，则法庭可以给侦查机关一定的准备时间，要求侦查机关将特殊侦查中直接取得的证据材料提交法庭审查，如果确认其确属合法取得，则转化后证据可以作为证据使用，如侦查机关不予提交，也未作合理解释，则转化后的证据，法庭将不予认证。

2.提高证据转化的发现机制

如果证据转化没有被发现，任何惩罚机制都将被束之高阁，成为摆设。但是证据转化往往是机关内部的私下运作，确实很难发现。因此提高证据转化的发现机制方法首先是确立外部的发现机关，考虑到检察院是国家的法律监督机关，享有侦查监督权。因此，笔者认为，应当从同级检察院的侦监部门，抽调工作人员派驻侦查机关，可以参照公安督察的权限为检察派驻人员设置对特殊侦查的接触权限，实现对特殊侦查措施的同步监督。①对于这一措施，江苏太仓检察院已有这方面的尝试，由检察院侦查监督科派出一名干警作为监督信息员，常驻公安机关，初步实现与公安机关信息共享，建立违法犯罪人员、案件台帐，全面记录违法人员的基本情况、涉案性质、采取强制措施的时间及期限、案件事实、同案人名单及处理结果等信息。公安机关按照公安督察的权限为监督信息员设置用户权限，用以查看公安办案系统的信息，使检察机关能够及时了解刑侦、经侦、治安、交警等部门记录的接警、受案、立案、采取强制措施及案件进度等情况，随时发现和解决公安机关在诉讼中存在的问题，实现对侦查活动的动态监督。参见：探索侦查监督新模式，检察机关派员驻公安［EB/OL］.［2011-11-02］.http://zfw.taicang.gov.cn/art/2009/4/17/art_2006_40071.htm l.以技术侦查为例，采用技术侦查时，侦查机关需要特定的技术设备，往往会向特定部门申请取用，同时备案，基于技术秘密的需要，虽然技术侦查的实施过程和方法，检察人员不能同步跟进，但是其可以通过查阅备案记录了解技术侦查使用的频度，从而了解在一些案件中是否有特殊侦查证据转化的情形。

3.加强检、法机关对特殊侦查的保密意识，严格贯彻泄密的惩处机制

从世界其他国家或地区的秘密侦查立法规定来看，都普遍建立了泄密惩处制度，无论是侦查人员、检察人员，还是审判人员，或者依照法律规定可以接触到特殊侦查中各类秘密的人员都必须保守侦查机密，故意或者过失泄露将承担相应的法律责任。在法国，在诉讼程序的任何阶段均不得透露化名进行卧底侦查行动的司法警察、警官或警员的真实身份。泄漏这些警官或警员的身份，处5年监禁并处75000欧元罚金。如因泄漏这些警官或警员的身份，造成他们或他们的配偶、子女与直系尊亲受到暴力、殴打与伤害，当处之刑罚加重至7年监禁并处100000欧元罚金；如因此种泄漏造成这些警官或警员或者他们的配偶、子女、直系尊亲死亡，当处之刑罚加重至10年监禁并处150000欧元罚金，且不影响在相应情况下适用《刑法典》第二卷第二编第一章的规定。①法国《刑法典》第二卷（侵犯人身之重罪与轻罪）第二编（侵犯人身罪）第一章（伤害人之生命罪）主要规定故意伤害生命罪、非故意伤害生命罪、适用自然人之附加刑等内容。转引自邓立军.突破与局限：特殊侦查措施所获证据材料适用研究——以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条为中心［J］.证据科学，2011（6）.该项制度的建立对于保障卧底侦查人员及线民的人身安全非常重要，系推进特殊侦查措施法治化进程的重要配套措施。我国其实在《保密法》第8条第（六）款中规定，国家秘密包括追查刑事犯罪中的秘密事项，因此故意或者过失泄露国家秘密罪，可以追求其法律责任，如依照《刑法》第398条故意或者过失泄露国家秘密罪惩处。

［1］吕广伦，等.《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》理解与适用［J］.人民检察，2010（16）：59.

［2］【德】约阿希姆·赫尔曼.《德国刑事诉讼法典》中译本引言［M］//德国刑事诉讼法典.李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995：3.

［3］何家弘，刘品新.证据法学［M］.北京：法律出版社，2008：235.

［4］法国刑事诉讼法［M］.余叔通，谢朝阳，译.北京：中国政法大学出版社，1995：51.

［5］陈卫东.模范刑事诉讼法典［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：408.

［6］意大利刑事诉讼法典［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994：90.

［7］陈瑞华.程序性制裁理论［M］.北京：中国法制出版社，2005：535.

［8］苏力.制度是如何形成的［M］.北京：北京大学出版社，2007：203.

［9］陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2001：198.

［10］【德】克劳思·罗科信.刑事诉讼法［M］.吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：223.