论日本《不正当竞争防止法》中的依样模仿条款
2013-04-14李艳西北政法大学
文 / 李艳 / 西北政法大学
论日本《不正当竞争防止法》中的依样模仿条款
文 / 李艳 / 西北政法大学
摘要：日本《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款关于依样模仿条款的规定，同样属于知识产权保护方面对产品形状的保护，意在弥补日本既有知识产权法的不足。基于对该条款立法原因以及围绕产品、形状、产品形状区别性、“第一次商业发行的日期”等对依样模仿条款内涵的解读，可以发现，依样模仿条款在有助于保护产品最早开发者的投资的同时，并没有阻碍自由竞争。
关键词：《不正当竞争防止法》；产品形状；依样模仿；自由竞争
就知识产权法关于产品形状的保护而言，日本的一系列法律，如《外观设计法》（即《艺匠法》）、《专利法》、《实用新型法》、《商标法》等都有相关的规定。此外，日本《不正当竞争防止法》第2条1项第3款关于依样模仿规制的条款，也属于此类对产品形状保护的条款。鉴于目前国内学界对这一条款关注不够，本文尝试在对该条款制定原因分析的基础上，深入解读该条款内涵，并从探究立法理论依据和实践意义的角度，澄清依样模仿和自由模仿的关系。
一、日本《不正当竞争防止法》第2条1项第3款制定的原因分析
在1994年《不正当竞争防止法》出台之前，日本知识产权法中关于产品形状保护有一系列规定。《艺匠法》规定对于产品的形状、样式或者颜色，以及这些要素的组合产生可视性美感的设计进行保护1日本《艺匠法》第2条（1）款。，并且产品必须是工业产品。2日本《艺匠法》第3条（1）款。《艺匠法》规定的外观设计只有在申请日前没有公开才可以受到保护。《商标法》规定，对立体商标进行保护，虽然涉及到对产品形状的保护，但是立体商标的作用主要是为了指示产品的来源，而非对立体商标本身形状的保护。《实用新型法》和《专利法》侧重对技术创新提供保护，并不涉及对产品形状的保护。退而言之，即使上述法律中的《艺匠法》有关于保护产品形状的规定，但依照当时的情势看，申请外观设计保护的过程非常繁琐，特别是对更新周期短的产品而言，往往难以获得较好地保护。因为外观设计注册需要两年左右或者更长时间。在注册之前，不能针对他人的侵权获得救济。由于专利行政部门需要审查的申请文案太多，延期有时是难以避免的。而有些产品更新周期比审查时间还要短，因此，专利行政部门的审查迟延对这类产品而言有时是致命的。虽然版权法不要求注册，但是很多的判例已经排除了依据版权法对工业产品的保护。如此说来，截至 1994年的《不正当竞争防止法》出台之前，日本知识产权保护制度关于产品形状保护方面存有一定的缺陷。
1994年的日本《不正当竞争防止法》中首度出现了关于产品依样模仿的保护性规定，《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款规定：禁止对另一方当事人产品形状进行模仿而产生的产品在被模仿产品上市三年内实行转让，销售（包括为此目的的展示行为）或出口及进口的行为。（但对普遍用于该种产品或相似产品的设计，或者完成了相同的或相似的功能或效果的设计，不在禁止之列。）
法案起草委员会在有关上述立法原因的解释中指出：引入一件新产品进入市场可以促进技术革新。如果禁止对新产品的模仿，会造成对自由竞争的损害，从而阻碍市场的良性发展。但另一方面，如果允许对新产品的完全复制会打击第一个将产品投入市场者的技术创新的积极性，导致对其不公平的结果。因此，必须考虑何种程度的复制会构成违法，努力达成社会发展需要与人们在市场销售产品的积极性之间的平衡。经济发展的要求和社会利益都应当被考虑在内【1】。知识产权法的宗旨是通过特别的权利授予从而对创造性成果进行保护，从这一点而言，模仿应该被禁止。然而《不正当竞争防止法》的宗旨是禁止一定的不正当竞争行为，特别是由于复制技术的发展，使得产品的更新周期缩短，零售方式发生变化。通过仿制他人的产品，从而剥夺投资新产品开发者的经济利益已经变得非常容易。当复制成本和投资风险大幅下降时，首个将产品投入市场的人的利益也会大幅降低，这样造成了在复制者和产品开发者之间竞争关系的不合理，挫伤了产品开发者将产品投入市场的积极性。在此情形下，正当竞争关系就会面临破坏，因此有必要将对他人产品的复制行为确定为不正当竞争行为，这样一来产品开发者和模仿者可以被区分，会有利于保护产品开发过程中的金钱和人力的投资，而无论工业产权法是否给予保护。
另外，从国际背景来看，英国的《专利、版权和外观设计法》（
二、对《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款的内涵解读
表面上看，《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款的规定，似乎可以视为外观设计保护的延伸形式，它在事实上排除了对技术的创新保护；也可以认为，该条款的作用是为了保护投资，而牺牲了技术的成果。但再如，基于该条款所指的“对于普遍用于该种产品或相似产品的设计”或者“完成了相同的或相似的功能或效果”，是否可以就此认为，依样模仿条款并未涵盖技术特征方面的保护【2】？为了避免上述望文生义的曲解，因此，为了厘清该条款的真实内涵，有必要将该条款放置在整体的日本反不正当竞争法的体系中进行考察。而这也是解读《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款首先遇到的难题。
首先需要明确的是，对依样模仿的规制不能也不应该被看做是对知识产权法保护的替代品。如果根据《不正当竞争防止法》的规定，未被保护的作品的复制被禁止，那么为什么还需要版权法禁止对作品的复制行为呢？换句话说，是否任何的复制行为都应该被禁止？如果对设计和模型的复制行为都被禁止，为什么我们需要《艺匠法》禁止具有艺术性的设计和模型的复制？如果《不正当竞争防止法》规定对复制是一种绝对保护的话，为什么要费力适用工业产权法呢？如果根据《不正当竞争防止法》的规定可以得到更简单和更低廉的保护，为什么外观设计法需要履行繁琐的程序呢？因此可以认为，该条款是反不正当竞争法对产品形状的保护，意在补充知识产权法对产品形状保护的不足。为了更明确地说明这一点，我们从对产品、形状、产品形状具有区别性以及“第一次商业发行的日期”等四个要素的界定和理解方面，对《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款进行深入的解释。
1、产品
依样模仿保护的对象只能是产品，完全排除了服务。对于计算机软件、数据库是否是产品，日本实务界曾进行了充分的讨论。东京高等法院在其判例中指出，只要软件在市场中销售、进口、分销，就说明它就是产品，因为软件可以以物质的形式显现，当软件或者数据库是以光盘或者CD的形式出现时，可以被看作产品。鉴于软件的字体很难达到具有形状，实际上，多数软件的字体如今都不能作为产品保护。
2、形状
在《不正当竞争防止法》中，术语“商品形态”在《艺匠法》和《实用新型法》中对应的是相似的术语——“商品形状”，但是《实用新型法》中没有对“商品形状”做出明确的界定，但至少排除了对方法和产品的替代的保护，而且明确不保护二维产品。《不正当竞争防止法》所使用的“商品形态”排除了对于服务、观点和信息的保护。至于对软件和数据库，如果软件或数据库是以类似设计样式的形式表现，就被作为特殊的商品的形状，不被当做二维产品对待，但是如果具有技术或者功能性的特征的话，则会被排除出保护的范围。
从表面上看，该条款表明，只有产品的外观或者形状并且不具功能性才受到保护。3大阪地区法院，1998年11月26日 “Lune Louran Paris ”案。但是实际上，依样模仿条款除了对产品的形状，还对产品的包装给予保护。在知识产权法领域，例如版权法，侵权的前提是对已经获得版权的作品的抄袭，如果是独立创作出来的，不构成对他人的侵权。而对于《不正当竞争防止法》来说，“模仿”要求模仿者对原创产品的知晓，即在知晓的情形下，制造销售原创产品构成依样模仿。而且，原创产品和模仿产品只要在日本境内销售，就构成这种不正当竞争行为【3】。
根据《不正当竞争防止法》第3条第1项，任何人只要他的商业利益被损害都可以提起依样模仿之诉，起诉人可以是许可人，被许可人甚至进口分销商，总之，该条款并不要求起诉人必须是商品的所有权人。
3、产品形状具有区别性
如果说，对“产品”、“形状”的理解构成正确解读《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款的基础，那么，对产品形状的“区别性”的理解在该条款的解读中具有关键意义。根据该条款，商品形状不必注册，无需达到《艺匠法》所要求的注册的条件，也不必达到工业产权法所要求的新颖性。所谓新颖性，是指产品的形状没有被在相同或者相似的产品上使用，而区别性只要求对相同或者相似的产品进行区别就可以了。对于依样模仿行为的规制并不要求这个产品具有新颖性，但是至少能够与相似的产品相区别。因此，对制造相似形状的产品的生产者来说，可以用该产品的形状已经被普遍使用作为依样模仿之诉的抗辩理由。总之，依样模仿条款并不对被普遍使用的产品形状进行保护。如果模仿的产品与原创产品只表现为功能的相同或相似，而原产品又没有获得专利和实用新型的保护的话，其也不能依据依样模仿起诉。即使原创产品获得专利或者实用新型保护，因为专利和实用新型在日本是对产品的功能的保护，依样模仿是对不具有功能性的形状的保护，也同样不能依据依样模仿获得保护。
4、“第一次商业发行的日期”
对于依样模仿行为的规制并不要求这个产品具有新颖性，但是至少能够与相似的产品相区别。商品形状不必注册，无需达到《艺匠法》所要求的注册的条件，也不必达到工业产权法所要求的新颖性。
“第一次商业发行的日期” 应当从何时算起？这是理解本条款的又一关键性要素。一般认为，商业发行要求对于产品的生产者来说是一种有意为之的行为。如果产品是非自愿地被投入市场，不能称作商业性发行，例如偷窃后投入市场或者非有意地商业营销。但商业发行不必要求一定是销售行为，因此，产品可以为了广告效应而作为样品，或者作为奖品免费赠与。但是仍然需要具有投放市场的行为。如果产品只是做广告，不能构成商业发行。（例如在一月的销售目录中表明夏季新商品的名称，但是没有实际销售）。因依样模仿行为受侵害一方可以从商业发行之日起要求三年的保护期限。 如果在后投入市场的产品与在先投入市场的产品实质上相同，就以在后投入市场的产品的投放之日起算保护期限4大阪地区法院，1998年8月27日，“法国家具案”。。
最令人困惑的是，如何理解产品在国外上市的问题。条款中规定的三年的期限，应该是从在国内市场上市的日期起算。例如，产品初次是在美国销售，第三方销售商抢先于美国生产商将该产品在日本市场销售，那么美国生产商的产品是在日本市场上市之日起开始受到保护。考虑以国内市场营销的时间为“第一次商业发行的日期”起算日，是因为没有足够的证据证明，《不正当竞争防止法》可以允许跨境保护。如果考虑到国外发生的不正当竞争行为，应该有清楚的条款予以规范。毫无疑问，进入日本市场是需要投入成本的冒险行为，那么，将第一次进入日本市场的日期作为市场营销起算的时间，就具有了经济意义。
由于更新周期短的产品的数量急速增长，日本的立法认为，三年的保护期已经足以使生产者有时间收回投资成本而不会对自由竞争造成影响。因此，可以认为，《不正当竞争防止法》的该条款规定，旨在让第一个生产者在时间方面领先，获得较之于竞争对手的优势。
当然，依照上述解释，仍然产生一定的难题。如果考虑国外的营销，日本国内的竞争者在确定何时何地会发生营销行为时就有困难。如果只考虑国内营销行为，那么日本国内的竞争者如果模仿外国的产品，并早于该外国生产者在日本上市，又该如何处理呢？在此情形下，该外国生产者能否申请禁令，即使他的产品还尚未在日本市场上市？较之工业产权法，反不正当竞争法考虑的更多的是经营者之间实际的竞争关系。从这点而言，反不正当竞争法没有工业产权法的国际化强。例如，日本的《不正当竞争防止法》中知名商标的保护条件，限于在日本的消费者中具有知名度的商标，因此对于《不正当竞争防止法》来说，国外的因素不需要考虑得过多。基于这样的认识，对于依样模仿的不正当竞争行为的规范条款，应该只限于在日本本国市场，而不包括国际市场。三年的保护期应该从在日本初次营销开始起算。对外国的生产者而言，只有他的产品在日本上市才能获得保护，因为这样该外国生产者的经济利益才有发生损害的可能。如果日本竞争者将相似产品在日本上市之后，外国生产者才将其产品投入日本市场，那么，该外国生产者可以获得禁令和损害赔偿的法律救济，但是只能从他的产品投入日本市场之日起开始计算。
基于上述分析，笔者更倾向于保护期从产品投入日本市场开始起算的观点，一方面，《不正当竞争防止法》不能跨境保护，另一方面，抑制依样模仿行为保护的主旨是对产品在国内市场的投资，如果外国生产者没有将产品投入日本市场，也就没有保护的必要了。
三、禁止依样模仿和自由模仿的关系——该条款的理论依据
由于禁止依样模仿与自由模仿的原则有冲突，对禁止依样模仿的理论以及保护的范围都还未能被清晰地界定。在历史上，废除贸易行会之后，自由竞争的理念得以引入，进而产生了知识产权保护必要性的探讨【4】。知识产权意在通过创造一个新市场来促进竞争。一方面需要确保对发明创造者的经济激励，另一方面需要激发公众推动工业发展进步的热情和行为，知识产权保护需要对上述两方面进行很好的平衡。因此，如果依样模仿规制的条款被作为保护智力成果的一种补充方式，那么，就需要明确，什么应该受保护以及为什么要给予保护，特别是应考虑到《不正当竞争防止法》本身并不是保护绝对权利的情况下。
在对依样模仿保护的客体的理解上，常见的有两种倾向，一种认为，依样模仿保护的客体应该是工业产权法所保护的形状或者外观。另一种观点持相反意见，认为依样模仿条款保护的只是工业产权法不能提供保护的某种产品形状或者外观。这两类观点都缺乏足够的说服力。就第一种观点而言，如果开发者不寻求工业产权法的保护的话，当然也就得不到依样模仿的保护了，否则，用依样模仿保护既节省了申请的费用，又可以不必申请优先权日，而事实上没有这样的好事。就第二种观点而言，当一套制度规则是以自由竞争为基本原则时，自由模仿也应该被包括在内。如果这样的自由受到知识产权的限制的话，立法就暗含了在知识产权提供的最低保护的门槛之下，就不应该再受到保护。如此以来，对依样模仿的规范似乎变成了对自由竞争的阻碍了。
要超越上述两难，必须换一种思路来进行解释。日本法院总结出三点判定他人的模仿行为是否是非法的标准：1违背了现有的知识产权法；2如果模仿的结果使公众混淆产品的来源，而此种混淆是可以避免的。在某种情形下，可以同时根据知识产权法和不正当竞争法提起诉讼；3如果模仿者有意地通过使用原产品生产者投入人力物力设计的产品外观而使自己获得经济收益。例如用不适当的低成本进行有意地复制。
上述的第3点标准是构成依样模仿的条件。对于依样模仿的救济意在保护投资人的投资，（这点也体现在该条款的立法本意中了）而非保护创造性结果，那么需要规制的应该是模仿的过程而非结果，也就是说在模仿的过程中，模仿者盗用了原创产品的生产者对产品投入的资金、人力、物力即构成了依样模仿，而不要求产品本身具有新颖性，因为产品的新颖性的判定是对创造性成果保护的条件，而这种创造性成果只能由知识产权法来保护。通过模仿而剽窃他人投资的过程则是《不正当竞争防止法》需要规制的内容了。因此，需要重点关注的对象是产品被有意复制的方式。例如， 对于一辆小轿车的外部零件的模仿，可以被看作典型的依样模仿的例子。因为当模仿者对这种零件的模仿行为是利用了他人的投资而自己只用非常低廉的成本进行复制时，即可成立依样模仿，但是零件往往涉及到技术功能，而依样模仿条款是排除对技术功能的保护的。因此，零件在日本不能根据依样模仿条款，适用《不正当竞争防止法》给以保护。
综上所述，可以清楚地发现，知识产权法和对依样模仿行为侵害的保护，具有不同的立法目的。知识产权法保护的是一种结果，而不考虑开发的成本。而对依样模仿行为侵害的保护旨在保护开发成本，而不保护开发的结果。因此，自然而然得出的结论是，具有技术和美感的产品一般不能得到依样模仿的保护。例外的情形是对于只具有美感的产品，如果产品的制造成本更低廉，并且复制更容易，那么被依样模仿保护的可能性更大。在提起依样模仿之诉时，最初的产品的制造者需要证明以下几点：1该产品尚未被其他的制造者投入市场（假设其他人也能生产出同样的产品。）2对该产品的模仿非常容易。3该产品的形状不是技术上不可避免的； 4最初的产品生产者尚未收回开发成本（日本的三年保护期的规定是对此种情形的认可。）。如果产品的最先制造者能够证明上述条件具备，依样模仿就成立。但是如果模仿者能够证明他对产品的制造自身做出了努力，则可据此抗辩。原告可以证明他的损害，则可要求损害赔偿。
四、结论
日本《不正当竞争防止法》规定的对产品形状的依样模仿条款适用以来，在司法实践中出现了相当多的判例。这说明，此条款对于更新周期短的产品不失为一种及时的救济方式。因为传统的知识产权法保护具有较长的申请审批周期，对于更新快的产品来说，难以获得理想的救济。更重要的一点是，日本《不正当竞争防止法》保护的主旨是产品的先投入者投资的资金、劳力等等，与知识产权法保护创造性成果本身的主旨截然不同。因此，这一条款在理论上也具有了适用的正当性。
鉴于我国经济发展方式转变中涉及知识产权保护的新问题不断涌现，尤其是随着科技领域产品更新在加速推进，现有的知识产权法规定难以为更新周期短的产品提供充分保护的不足逐渐显现。因此，结合中国特色社会主义的立法精神和法治现状，尝试制定产品形状的依样模仿方面的立法条款，颇有必要。就此而言，日本《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款的规定或许具有一定的借鉴意义。
参考文献
【1】 Christopher Heath. The System of Unfair Competition Prevention Act in Japan【M】. Kluwer Law International publishing House . 2001: 81.
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【3】[日]田村善之.不正当竞争防止法【M】.东京: 1994：217.
【4】柳福东，朱雪忠. 试论盲从模仿的法律调控【J】 .科技与法律：2000（1）.
