“租友合同”若干法律问题研究

殷继国

(华南理工大学 法学院，广州 510006)

一、问题的提出

近年来，“剩男剩女”问题凸显。为防止父母逼婚，社会上悄然兴起“租个恋人回家过年”的方式。截止2012年1月25日，笔者在百度网以“租男友”作为关键词进行检索，约有299万个搜索结果;以“租女友”作为关键词进行检索，约有95.7万个;以“租友合同”作为关键词进行检索，约有48.1万个。在C2C电子商务市场，上千淘宝卖家推出“租男友”或“租女友”商品，列明了详细的服务内容与收费标准，并有成交记录;2012年春节前夕，有17万网友参加了“美团网”发起的恋人团购。［1］2010年热播电视连续剧《租个女友回家过年》也反映了“租友”这一社会现实。

“租友”行为的兴起说明该行为具有存在的合理性，但面临着两个需要跨越的障碍:一是道德障碍，“租友”主要涉及人身关系以及情感、道德伦理等问题，按照现行婚恋观和道德观，爱情既不能被租赁也不能被买卖;二是法律障碍，“租友合同”的标的物是人身，按照现行法律规定是不能成为租赁合同的标的物。正因为存在上述两个障碍，“租友”行为引起了人们的极大关注，围绕“租友”这一新鲜话题争论不休，争论点主要集中在三个方面:第一，“租友”法律关系的性质，即通过“租友合同”建立的法律关系属于租赁关系还是雇佣关系;第二，“租友合同”的法律效力，即“租友合同”是有效合同还是无效合同;第三，“租友”的法律风险，即“租友”行为可能引发的财产损失与人身伤害。上述争论主要发生在网民以及新闻媒体之间，理论界尚未关注这一社会热点问题。因此，本文将从法理的角度对“租友合同”的法律性质、法律效力、法律风险等争论较大的法律问题进行深入分析，以形成关于“租友合同”的正确认识，并将这一新潮的行为纳入法治的轨道，尽可能地降低合同双方当事人可能面临的法律风险。

二、“租友合同”的实质

围绕“剩男剩女”通过“租友合同”建立的社会关系究竟属于租赁关系还是雇佣关系，网民们的观点分为两派:形式说和实质说。形式说亦可称为“外观说”，即通过合同名称来确定合同法律关系。从“租友合同”的名称来看，反映了双方当事人欲通过合同来建立租赁法律关系，此合同的法律性质是租赁合同。实质说又可称为“内容说”，是指不应该通过合同名称而应该通过合同的内容来确定合同法律关系。尽管合同名称有“租”，订立合同的直观目的也是“租赁”男友或女友，但合同内容的实质是雇佣对方以提供临时男友或女友服务，即此合同的法律性质是雇佣合同。

笔者认为，持形式说的网友在理解上过于僵硬和形式化。尤其是“租友”这样的新兴事物，本身还处于初步发展阶段，法律上也缺乏明确规定，网友们在合同名称使用上的不规范也在情理之中。在此背景下，我们就需要通过合同名称来理解合同内容的实质，依此确定合同性质。本文认为，实质说的观点反映了“租友合同”的实质，所谓的“租友合同”实为“雇佣合同”，租友关系实为雇佣关系。雇佣关系有广义与狭义之分，广义的雇佣关系包括劳动法调整的劳动关系，狭义的雇佣关系则不包括劳动关系，仅仅指民法调整的雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系，通常所说的雇佣关系是狭义的雇佣关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有:家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣(如车主雇人开车)，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工，等等。［2］雇佣法律关系具有如下四个显著特征:第一，雇佣法律关系是指由受雇人提供劳务、雇佣人支持报酬形成的权利义务关系，劳务给付是最基本的特征;第二，雇佣法律关系更多地体现了双方当事人的合意，契约色彩浓厚，故具有一定的平等性，这是雇佣关系区别于劳动关系的显著特征;第三，认定雇佣法律关系的关键标准是控制标准，即受雇人是在雇佣人的监督指示下完成劳务，即雇佣关系具有一定的人身依附性，这是雇佣关系区别于承揽关系的显著特征;第四，雇佣关系具有专属性，通常要求受雇人具有履行合同的技能。

结合雇佣法律关系的特征，笔者发现所谓的“租友”关系明显符合雇佣关系的特征。首先，“出租方”需要与“租赁方”在合同约定的时间内一起回家拜见父母与亲友，并且扮演租赁方男友或女友，具有一定的表演性质，需要付出体力劳动与脑力劳动，是以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动，目的是为了满足人们精神上的需要。也就是说，出租方在合同期间以给付劳务为代价获得相应的报酬，符合雇佣关系的第一个特征。其次，在“租友”关系中，当事人均为个人，双方通常需要签订一份“租友合同”，合同内容、相互之间的权利与义务均协商一致，经协商双方还可变更或解除合同，当事人之间的平等性体现的较为明显。因此，“租友”关系实质上是雇佣关系而不是劳动关系。再次，在“租友”关系中，“租赁方”有权依据“租友合同”对“出租方”进行指示与监督，“出租方”为了履行合同也有义务在规定的时间内配合并服从对方，双方之间的人身依附性较为明显。因此，“租友”关系实质上是雇佣关系而不是承揽关系。最后，在“租友”关系中，双方通过考察对方的样貌、年龄、谈吐、职业、家庭、人品、应变能力等基本条件和技能之后，觉得满意就会签订一份“租友合同”从而建立“租友”关系，合同的签订是以对方具备自身满意的条件和技能为基础的，这些条件和技能与双方的人身关系密切，其他人不具备或不完全具备上述条件和技能。因此，任何一方均不得将合同权利和义务全部或部分转让给第三人，体现了雇佣关系的专属性。

总之，“剩男剩女”建立的“租友”关系实为雇佣关系，通常是临时雇佣关系，当事人签订的合同实质上是雇佣合同。有租友需求的一方为雇佣人，提供出租服务的一方为受雇人。“租友”合同是诺成、双务、有偿合同，合同形式可以是口头形式或书面形式。双方当事人的权利义务是“租友合同”的核心内容，受雇人的义务主要包括给付劳务的义务、忠实义务、保密义务、技能担保义务等;雇佣人的义务则有支付报酬的义务、为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障义务、尊重受雇人的人格尊严及宗教信仰义务等。此外，双方当事人还可以就合同期限、合同终止、违约金、赠与物的归属、纠纷解决方式等做出约定。

三、“租友合同”的法律效力

合同的法律效力，即合同效力，是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同的效力，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的表现。［3］69根据我国《合同法》的规定，合同的效力类型主要有四种:有效合同、绝对无效合同、效力待定合同以及可撤销合同。对于效力待定的合同，其最终结果可能归于有效或无效;可撤销合同在权利人行使撤销权之后，将溯及既往，自始没有法律约束力。因此，合同的效力类型也可以分为有效合同与无效合同两种类型。关于合同无效的情形，我国《民法通则》第58条、《合同法》第52条做出了明确的规定，其中处于核心地位的是《合同法》第52条。第52条规定了五种被确认为绝对无效的合同类型:一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政性法规的强制性规定。概括起来，违反法律、行政法规的强制性规定的合同行为以及其它损害国家利益和社会公共利益的合同行为应当被认定为无效，［4］其它合同行为应当被认定为有效。

关于“租友合同”的法律效力，目前我国法律并没有明确规定，网民和新闻媒体的争论最为激烈，形成了两种截然相反的观点:有效说与无效说。持“无效说”的网民认为，“租友合同”不仅违背了《合同法》中人身不能作为租赁合同标的物的法律规定，而且还违背了《婚姻法》的规定以及社会公德与公序良俗，因而是无效合同。［5］持“有效说”的网民则认为，“租友合同”实质上是雇佣合同，合同标的物是行为而非人身;“剩男剩女”租个恋人回家的目的是为了尽孝，没有违背公序良俗原则，也没有卖淫嫖娼的目的，因而是有效合同。［6］

笔者认为，从法理以及现行法律规定来看，“租友合同”可被认定为有效合同。主要理由是:第一，如前所述，“剩男剩女”所签订的“租友合同”名义上为租赁合同，实质上却为雇佣合同。所谓的“租友合同”并不是人身的租赁，而是受雇人根据雇主的要求，凭借自身的样貌、年龄、谈吐、气质甚至表演技能提供劳务。这种雇佣关系与日常生活中常见的家庭雇佣保姆、私人代驾等雇佣关系无异，符合雇佣合同的基本特征。从标的物来看，所谓的“租友合同”是合法有效的。

第二，“租友合同”不违反法律和行政法规的强制性规定。与“租友合同”有关的法律主要有《民法通则》、《合同法》以及《婚姻法》，上述法律并没有对名为租赁关系实为雇佣关系的“租友合同”做出禁止性规定，即“租友合同”本身并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据“法不禁止即自由”的基本理念以及合同自由原则，只要不涉及性交易、犯罪等行为，“租友合同”就是有效合同。

第三，“租友合同”也没有损害国家利益和社会公共利益。“租友合同”只涉及私人之间的利益，不会损害国家利益。社会公共利益是一个极具抽象意义和极具包容性的概念，按照大多数民法学者的解释，所谓社会公共利益，相当于大陆法系民法中的公序良俗的概念。［7］71由于公序良俗与社会公共利益表达的是相同的含义，公序良俗原则已成为我国民法的一项基本原则。公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面的内容，公共秩序主要包括社会公共秩序和生活秩序，善良风俗是指由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。［8］131公序良俗的类型十分复杂，在法国法中，违反公序良俗而无效的合同主要包括:违反性道德的合同、赌博合同、限制人身自由、违背家庭伦理道德等。日本著名的民法学者我妻荣认为违反公序良俗的行为有七种:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘他人窘迫、无经验获取不正当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。［9］当前“剩男剩女”们所签订的“租友合同”，是双方在协商基础之上签订的，并未违背双方的意愿和限制对方的自由;“租友合同”是双务有偿合同，不存在乘他人窘迫、无经验获取不正当利益的行为;合同双方当事人均为未婚男女，也不危及他人婚姻和违反家庭伦理道德;内容上虽有要求拉手、拥抱、同处一室等恋人行为，但通常规定不得有性要求，因而不会违反性道德;租个恋人回家过年虽是对父母的欺骗，但这是一种善意的谎言，是为了满足父母的愿望不得已采取的措施，是为了尽孝，并不违背社会公德和公共秩序。因此，“租友合同”因其没有违背国家利益和社会公共利益可被认定为合法有效的合同。

综上所述，“租友合同”对合同双方当事人具有法律约束力，属于有效合同。需要说明的是，并不是说具体到每一份“租友合同”都是有效合同，如果欠缺合同的生效要件，比如合同双方或一方当事人有配偶，因其违反《婚姻法》的规定而归于无效;如签订“租友合同”的目的是性交易，违背了公序良俗原则，属无效合同。这些都是“剩男剩女”签订“租友合同”可能面临的法律风险，下文将会有专门的分析，此不赘述。

四、“租友合同”的法律风险及防范

根据前文的分析，“租友合同”是合法有效的合同，双方当事人可通过“租友合同”来建立“租友”关系，双方当事人的权利和义务均应受到法律保障。对双方当事人而言，任何合同在履行完毕之前均存在一定的风险，对于“租友合同”这样新兴的合同形式，法律风险更大。“风险”一词是一个内涵丰富的概念，“在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事由所带来的非正常损失。”［10］334本文所称的“租友合同”的法律风险是指广义的风险，囿于篇幅的限制，主要分析可归责于合同一方或双方当事人的事由所引发的损失。

(一)“租友合同”无效的法律风险

关于雇佣关系的法律调整，虽然存在民法调整说与劳动法调整说两种观点［11］，但目前的法律规定和主流观点认为应当由民法以及合同法总则进行调整。因此，“租友合同”作为一类无名合同，应直接适用《民法通则》以及《合同法》的规定。对合同行为无效做出明确规定的法律主要是《民法通则》第58条和《合同法》52条。根据这两条法律规定，可致“租友合同”无效的情形主要有两种:合同主体不适格以及合同内容违背公序良俗原则。

1.合同主体不适格。根据民事法律行为理论，合同双方当事人应具备完全的民事行为能力，限制民事行为能力人只可签订与其年龄、智力状况相适应的合同。在“剩男剩女”签订的“租友合同”中，双方当事人都年满18周岁，具备完全的民事行为能力，应该不存在合同主体不适格的情形。但是，“租友合同”与其它合同相比，又存在特殊之处。“租”友的目的是要求对方充当临时男友或女友的服务，为了避免出现违反家庭伦理道德以及损害双方人格利益的情形，通常要求双方当事人无配偶。因此，如果“租友合同”一方或双方当事人有配偶，属于合同主体不适格，该合同应被归于无效。为规避此类法律风险，双方当事人在签订合同之前，有权要求对方提供由辖区民政部门出具的“未婚证明”或者提供由公证机关出具的“未婚公证”;对方离婚的，可以提供离婚证。

2.合同内容违反了社会公共利益。我国《民法通则》第58条规定，违反法律和社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第52条也规定，损害社会公共利益的合同归于无效。民法以及合同法中社会公共利益的概念相当于国外民法的公序良俗的概念，如前所述，公序良俗的内容非常复杂。“租友合同”的内容可能违反公序良俗原则的情形主要有两类:违反性道德的合同以及限制人身自由的合同。性道德的内容非常宽泛，而且处于不断发展之中。现今公认的性道德原则包括自愿原则、无伤原则、相爱原则、婚姻缔约原则、计划生育原则以及性禁忌原则。［12］86因此，如果“租友合同”的内容违反上述性道德基本原则，或者限制了服务提供者的人身自由，就属于合同内容违反社会公共利益的情形，因而被认定为无效合同。一旦合同被认定无效，不仅需要承担返还财产、赔偿损失等民事法律责任，还可能会给一方或者双方当事人甚至双方家庭带来无法忘却的伤痛与无法弥补的损失。为防范此类风险，对合同双方当事人来说，在协商合同内容时应避免出现上述内容，在合同履行阶段也应严格依约履行，学会自尊、自爱并尊重对方。

(二)“租友合同”被撤销的法律风险

所谓可撤销的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。意思表示不真实，是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，可能因为行为人主观上的原因引起，也可能因为某种客观原因引起。根据我国《合同法》的规定，因意思表示不真实而致“租友合同”被撤销的情形有重大误解、欺诈或胁迫、乘人之危。

1.因重大误解致合同被撤销的法律风险。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条规定，行为人因为行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成或可能造成较大损失的，可以认定为重大误解。对订立“租友合同”本身而言，如果一方当事人将此类表演性质的劳务误认为双方达成恋爱关系，或者对服务的内容(一方误认为合同内容含有同床、性服务等)发生错误认识，造成较大损失的，均可以在规定的期限内行使撤销权。此外，如果亲友误认为双方为恋人关系，实施了以感情为基础的赠与(如亲友给予的红包及其他财物)，对于此类赠与合同，需要依据红包和财物价值的大小进行具体分析。如果红包或财物价值较大(如汽车、商品房等)，构成了重大误解，亲友可以以重大误解为由向法院申请撤销合同，但不能因此要求撤销“租友合同”。至于红包或财物价值的大小，可依据当地的经济发展水平来确定。

2.一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危致合同被撤销的法律风险。因欺诈、胁迫的手段订立的合同致国家利益受损的可被归于无效，损害对方当事人利益或第三人利益的合同才可被撤销。无论是“租友合同”的订立阶段，还是履行阶段，一方故意捏造虚假情况或掩盖真实情况致使对方做出错误的意思表示的，都属于欺诈行为。“租友”关系中的胁迫手段也有可能存在，比如，为了满足内心的虚荣心等目的，通过偷拍裸照等方式或者以对方及其家属的生命、财产安全相威胁，强迫对方必须与自己签订并履行“租友合同”，这些行为均属于胁迫手段，被胁迫方可以请求法院撤销该合同。在合同履行阶段，受雇人以将“租友”关系一事向亲友告发相威胁要求临时加价，符合乘人之危的构成要件，也属于可撤销的合同。

此外，如果一方当事人以对方缺乏经验订立的明显对对方不利的“租友合同”，违背了公平正义原则，撤销权人也可以撤销合同。因此，为减少“租友合同”订立及履行过程中的法律风险，双方当事人在选择缔约方时应尽可能地小心谨慎，双方的相关情况也应当如实告知，并就合同内容进行充分友好的协商，尽可能的反映双方当事人的真实意思。

(三)受雇人侵权的法律风险

受雇人侵权是指受雇人在雇佣期间内因职务行为对雇佣关系以外第三人的人身和财产造成损失的行为。关于受雇人侵权的责任承担，我们民法中规定了雇主替代责任。雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。［13］最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害赔偿解释》)第9条确立了雇主替代责任，即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该条规定，受雇人侵权的法律责任以雇主承担为原则，雇主与雇员承担连带责任为例外。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第35条前半段也对雇主替代责任作出了规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该规定“未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。”［14］由此看来，关于雇主替代责任的两条规定存在冲突，根据法的效力层次规则，与《侵权责任法》存在冲突的司法解释内容，不应再继续适用。

在所谓的“租友合同”中，如果雇佣人在提供充当临时男友(女友)服务或与该服务有内在联系的其他服务过程中，给第三人造成人身或财产损害的，应当由雇主(即接收服务方)承担全部侵权责任，雇主不再享有追偿权。但是，如果受雇人对第三人损失的扩大有重大过失的，对于扩大的损失，雇佣人应有权向受雇人追偿。因此，“租友合同”虽可缓解来自父母方面的压力，还可能因“假戏真做”而收获一份浪漫爱情，但雇主应当承担受雇人侵权的法律风险也是很大的。对于雇主来说，一方面在“租友”时谨慎选择受雇人;另一方面要对受雇人在履行职务过程中的行为进行有效监督，防止受雇人实施侵权行为。对于受雇人来说，在侵权行为发生之后，还应当采取积极措施方式防止损失进一步扩大，否则自身将对扩大的损失承担最终赔偿责任。

(四)受雇人遭受损害的法律风险

在雇佣关系中，除了受雇人致人侵权之外，受雇人在履行职务过程中还可能遭受人身或财产上的损失。关于该损失的责任承担问题，我国《侵权责任法》第35条后半段规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。既然“租友合同”实质上是雇佣合同，根据过错责任原则，受雇人因雇佣人的过错(比如雇佣人指示错误、雇佣人在除夕夜放烟花因疏忽导致受雇人受伤)导致人身或财产损失的，应由雇佣人承担责任;若因受雇人自身的过错导致自身损害的(比如在拜访亲友过程中因疏忽大意摔倒导致骨折)，由受雇人承担责任;如果双方都有过错，根据过错程度分担责任。但是，如果受雇人的损害是由第三人造成的(比如在交通工具上随身财物被偷)，《侵权责任法》并没有明确规定。此时应根据《人身损害赔偿解释》第11条的规定来确定责任承担主体，即受雇人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇佣人承担赔偿责任;雇佣人承担责任后，可以向第三人追偿。

(五)合同当事人刑事犯罪的法律风险

在“租友合同”签订及履行过程中，一方或双方当事人除了承担合同法律风险以及侵权法律风险之外，还可能实施犯罪行为。比如以“租友”为名雇佣人对受雇人实施盗窃、强奸、非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索(如以拍裸照等方式实施敲诈)等违法犯罪行为，受雇人也可能以“出租”为名对雇佣人实施上述犯罪行为，不仅给对方的生命健康和财产安全造成损害，自身也会因此遭受刑事处罚。实践中，雇佣人与受雇人还可能以“租友合同”为幌子实施共同犯罪行为，比如雇佣人以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，教唆受雇人实施走私毒品等犯罪行为，在这种情况下，“租友合同”因违反法律的强制性规定以及违背社会公共利益而归于无效，双方当事人为此需要承担刑事责任。

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