宪法解释方法适用难题及其现有解决模式评析

高 军 东

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)

宪法解释方法适用难题及其现有解决模式评析

高 军 东

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)

在宪法解释中，宪法解释方法无疑具有核心地位，具体的解释方法决定着宪法文本的意义。宪法解释方法具有多样性、交叉性和冲突性，导致了宪法解释方法适用难题的出现，即各种解释方法究竟如何选择与排列。这个难题必须解决，否则就会导致宪法解释的正当性不足。现有解决模式有三种：优先因素理论、开放系统理论和平衡理论。这三种解决模式均有不足之处。一个合格的解决模式必须经历描述性和规范性两个维度的检验，宪法解释方法适用理论既不能是纯描述性的也不能是纯规范性的，而是两者的混合。

宪法解释；适用难题；解决模式

“现代宪法学理论与体系的发展在很大程度上依赖于宪法解释学的发展与完善”[1]。2000年之后，我国对于宪法解释问题的研究步入了相对意义上的“快车道”，各种研究成果不断出现，主要集中于宪法解释的基础理论和具体方法这两个热点之上。但是这种繁荣背后存在严重的“脱节”现象：即缺乏对连接两个理论热点的关键问题——宪法解释方法的适用难题——的研究。该难题的解决不但有利于从“宪法注释学”走向“宪法解释学”，使宪法学研究摆脱政治的束缚，而且可以有效解决宪法解释权长期虚置的问题。本文从分析宪法解释方法适用难题入手，归纳出目前理论界存在的三种解决方案，并通过对现存解决方案的批判性分析，最终提出合格的解决方案应当符合的标准，为我国宪法解释制度的建立提供未雨绸缪的知识积累。

一、宪法解释方法适用难题

由于宪法规范在语言上具有高度概括性、原则性和抽象性，必须通过运用一定的解释方法才能理解和适用宪法。因而宪法解释方法无疑具有核心地位，具体的解释方法甚至可以认为决定着宪法文本的意义。宪法解释方法如果运用得当，不但可以约束与指导释宪者的解释行为、正当化解释结果，还可以赋予宪法文本以蓬勃的生命力，使宪法文本中蕴含的价值得以充分发挥。

(一)宪法解释方法的特点

解释方法的出现可以克服法律解释的主观随意性，保证法律解释的正当性。因为只要有解释，解释者的主观性就不可避免，解释权就存在滥用的可能，借助于方法，解释者不可任性地对宪法或法律进行个人化的主观解释，因此解释方法的实质是对解释权的一种限制。宪法规范的高度抽象性与概括性决定了对它的解释的主观性更大，因此宪法解释方法对保证宪法解释的客观性和正当性而言更是不可或缺。但是，宪法解释方法自身的一些特点，导致了宪法解释方法适用难题的出现。

首先，宪法解释方法具有多样性。以笔者有限的阅读范围来归纳，目前各种观点提出的宪法解释方法有几十种之多，包括文义解释、历史解释、目的解释、价值解释、社会学解释、原旨解释、结构解释、利益衡量解释、结果取向解释、原则解释、比较解释、先例解释、道德解读、伦理解释、体系解释、学说解释，等等。

其次，宪法解释方法具有交叉性。多样的宪法解释方法并非真正完全相互独立，各个方法之间存在一定的交叉。例如“原旨主义解释”的经典定义是“指应根据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法”[2]，因此原旨主义包括意图原旨主义和文本原旨主义。后者强调根据宪法文本的含义来解释宪法，因此与“文义解释方法”相差无几。此外，宪法文本的含义可以分为原初含义和现时含义。对于原初含义而言，“释宪者必须以制宪时之价值衡量今日之价值，甚至要通过自己的眼光来对制宪时的民众心理作一番解读后方形成解释。这种解释方法实际上与目的解释并无不同，不过是将自己的目的包装成制宪时的目的，以达到‘托古改制’的解释效果”[3]。

第三，宪法解释方法具有冲突性。虽然宪法解释方法存在一定的交叉性，但是多样性仍然是宪法解释方法的主要特征。各种解释方法的运用，可能导致相同的解释结果，但是在一些“疑难案件”中，完全可能出现不同的结果，这说明各种解释方法之间是有一定的冲突的。例如在美国联邦最高法院2008年裁决的“哥伦比亚特区诉赫勒案”中，法院的多数意见和两份异议分别表明了不同解释方法导致的不同结果之间的冲突[4]。

(二)宪法解释方法适用难题的案例说明

既然各种解释方法的出发点和思路不尽相同，那么就出现了宪法解释方法适用的难题：各种方法究竟如何选择与排列？这种难题可以通过美国的“贝瑟尔学区诉弗雷泽案”(Bethel School District No.403 v. Fraser)予以进一步的说明。

1983年4月26日，弗雷泽(贝瑟尔高中的学生)在一次学生集会上，面对600多名学生(其中许多人只有14岁)，发表了被认为充满性暗示的猥亵言论。这个言论违反了原告贝瑟尔高中“禁止严重地、实质上干扰教育过程的行为，包括使用猥亵、粗俗的语言或手势”的纪律，因此弗雷泽受到了停学3天的处罚。弗雷泽认为学校侵犯了其言论自由而向华盛顿西区的美国地区法院提起诉讼。地区法院认为学校侵犯了弗雷泽的言论自由；第九巡回审判区上诉法院维持了地区法院的判决；美国最高法院则撤销了上诉法院的判决，重新判决认为学校的做法是正确的，因为言论自由并非没有界限，学校禁止在公共演讲中使用猥亵和攻击性的措辞是非常值得肯定的。

在该案中，地区法院以及上诉法院的观点和最高法院的观点差别很大，这两种观点分别建立在对美国宪法第一修正案的不同解释方法之上。

如果采取文义解释方法，第一修正案的原文是“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利”。而集会上的演讲明显属于言论自由，因此如果只有宪法原文的语言是决定性的解释因素，那么弗雷泽的演讲就会受到宪法的保护。

如果转向原意解释方法，我们会发现弗雷泽的“言论”并非制宪者想要去保护的那种“言论”。尽管我们不能肯定《权利法案》的制定者究竟想要通过第一修正案达到什么目的，但是我们可以说“那些制定者们最多想要禁止任何的预先审查方法和修改关于煽动和诽谤的普通法”[5]。因此如果按照制宪者的意图，处罚该学生的言论并不违反宪法。

如果考虑到相关的宪法理论，那么结果存在不确定性。如果法官信奉倾向于保护人权的理论，那么裁判的结果就是该演讲应当受到宪法保护。但是如果法官的出发点是美国的“联邦制结构理论”，这就会导致法官认为“万一各州没有尝试阻止特定信息的交流，那么应当允许国家拥有阻止的权威”[6]105-116，那么裁判的结果就和原意解释方法一样认为演讲不应受到保护。

先例的观点会加剧这种分歧。在1969年“廷克诉得梅因独立学区案(Tinkerv．Des Monies Independent Community School District)”中，美国最高法院认为学生在学校之内的“言论自由权”不能被剥夺。在1971年“科恩诉加利福尼亚州案(Cohen v. California)”中最高法院认为即使“庸俗的演讲”也受到多种的保护，因为“言论自由是社会的强效药，这样的自由最终会产生更有能力的公民和更完善的政治氛围。因此，存在不同的意见并不是软弱的表现，而是一种力量的体现”。由于这些原因，先例解释方法会认为弗雷泽的演讲应当受到宪法的保护。

价值解释方法也需要考虑。如果从传统价值出发，那么国家自然有义务在学校里通过各种方式传授传统的美德，包括“禁止在公共场合适用粗鲁的和冒犯性的语言”，弗雷泽的演讲明显不应保护。

在这种分歧的局面之下，释宪者应当如何取舍？这个难题必须解决，否则就会导致宪法解释的正当性不足。如前所述，宪法解释方法的出现，“似乎可以保证宪法解释的客观性，从而保证宪法解释的正当性”，但是宪法解释方法的多样性、交叉性和冲突性特点，将会导致宪法解释的无序性，越来越多的方法给予释宪者更大的游移空间，使得释宪者可以依据自己的政策取向与意识形态，甚至是某种政治决断，在确定解释结果后选择一定的方法，使该结果“好像”是解释方法的产物，该解释结果遂因此具有表面上的正当性。“解释是解释结果的结果，解释方法是在确定结果之后才被选择”[7]，方法从发现文本含义的手段蜕变成包装解释结果正当性的工具。因此，多元的方法不仅没有使宪法解释成为科学、严谨的法活动，反而沦为政治决断和意识形态恣意的工具，这极大地影响了宪法解释的正当性。

二、宪法解释方法适用难题的现有解决模式评析

针对该难题，学者们提出了不同的解决模式。占主流位置的是两种理论：优先因素理论和开放系统理论[8]。优先因素理论认为，一到两种解释方法具有决定性意义，而忽视其他解释方法的作用。开放系统理论则认为，不可能对不同种类的解释方法如何权衡进行详细的规则说明，而且坚持认为问题的答案必须随着形势的变化而变化。此外还有一种直觉上比较合理的理论——平衡理论——值得探讨。平衡理论认为，要按照比例衡量每一种解释方法的独特力量，从而得出解释结论。尽管这三种理论乍看起来都是合理的，但是都有不可忽视的缺点。

(一)优先因素理论

优先因素理论认为，在进行宪法解释时，给予一到两种解释方法以优先地位，当优先的解释方法指出了结果，这种结果就是最终的解释结果；只有当优先的方法导致了不明确的结果或分歧的结果时，其他的解释方法才能发生作用。这种理论也被美国学者称作“基础主义”，即“试图以有限材料为整个宪法结构寻求基础的解释方法”[9]。最有名的优先因素理论就是解释主义理论。

所谓“解释主义”，就是指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或明确指示的效力规范中[10]，也就是说法院只能在宪法文本和制宪者意图这两个优先因素的共同或某一个的基础上才能宣布政府的行为违宪[6]1。这种理论试图排除价值解释方法在宪法解释中的作用，并且将先例解释方法放在低于文义、原意解释方法的位置[11]。解释主义同样反对脱离制宪者意图的理论解释方法[12]。

(二)开放系统理论

与优先因素理论相对照，开放系统理论否认存在或应当存在一些适用规则或清晰的原则来指示不同的宪法解释方法应当如何适用[13]3。根据这种观点，释宪者选择宪法解释方法并不是通过求助于规则或原则，而是根据在特定案件中他们“不可言传”的感觉。开放系统理论既不否认任何的宪法问题都有一个正确的答案，也不认为为了得出问题的答案必须正确地组合各种不同的解释方法。实际上，开放系统理论坚持认为判断一种解释方法正确或不正确是非常复杂的。

卡尔·卢埃林从美国法院的案例中寻找出47条解释制定法的原则，然后又在案例中找出与每一种解释原则相对立的原则。其意在表明：关于制定法解释方法到目前为止只不过是一大堆相互对立的解释原则的集合而已，这些原则提供了一个框架，而制定法的解释只不过是在特定的情境下对这个框架中的某些原则的拣选[14]。

开放系统理论的首要优点是其对宪法实践的超复杂情况的说明能力。但是该理论非常难以评价。因为没有提供系统化的理论，因此开放系统理论是否值得被称为理论是存在重大疑问的。但是，开放系统理论无疑应当被重视。它提出了重要的和挑战性的宣称，认为宪法实践充满了不确定、复杂、冲突和暧昧，任何试图提供对其本质的类似规则的说明都是伪造而非澄清[13]3-11。这种理论颇有后现代主义的特色。

开放系统理论在描述和规范方面都有问题。首先，这种理论似乎与实际情况不符的，因为解释者发现在评估不同解释方法进路时实际上是屈从于类似规则的限制。菲斯教授假设了法官如何工作：“当试图做出选择时，以自觉和沉思的方式，在相互竞争的律师的观点之间，在这个过程中考虑或者讨论职业规则与标准——它们对手头的案件意味着什么？”[15]

开放系统理论的吸引力进一步减弱是因为该理论的规范性不强，它无法告诉一个困惑和不明确的人什么是他们想和需要知道的。尽管即使最好的说明性的理论也不可能具有完全的确定性，但一个没有给予迷惑和不确定性以类似规则的限制的理论几乎不是理论，而且没有什么吸引力[16]。该理论的一个更进一步的缺点是，这样理论会破坏作为法治美德基础的“一致性和可预言性”。

(三)平衡理论

平衡理论之所以值得讨论是由于其直觉上的合理性。依据平衡理论，在个案中，不同的解释方法进路将会按照其性质、确定性或价值得到相应的考虑。一个宪法解释者首先会看每一解释方法导致的相互竞争的结论，将各个方法视为相互独立的，确定各种解释方法中的哪个结论更令人感觉值得信服——哪一个从文本来说最有说服力，哪一个提供了对制宪者意图的让人最满意的说明，等等。每种解释方法的最好观点这时会得到一个衡量。

平衡理论体现出了两个重要的优点使其值得探索[17]。第一，平衡理论允许所有得到广泛承认的解释方法在宪法解释中得到考虑。第二，平衡理论尊重一种常识性的观点，不同的结论应当根据他们自己的确定性和说服力得到相应的考虑。

但是平衡理论也有重要的缺点。首先是与实际情况不大符合，因为法官在对宪法解释时，并不讨论不同的方法导致的不同结论，而是常着重强调他们完全被一些优先性的因素束缚住了(如宪法文本或制宪者意图)而得出相应的结论。平衡理论的额外缺点是其假设各种解释方法是完全独立的，这混淆了宪法实践的特征，因为许多解释方法具有交叉性。

(四)简单的总结

尽管上述解决方案均有缺点，但并不意味着一无是处。我们面对的问题是：不同的宪法解释方法应当如何选择才能提供最佳的解释结论。因此我们所寻求的解决方案必定是比较性的，而非绝对性的。在探寻合适的解决方案之前，总结对解决方案的评判标准是非常有用的，不同的批评将会有助于提出最佳解决方案需要满足的标准。

批评的一个重要标准是描述性。优先因素理论否认所有宪法解释方法均具有价值，只承认一两种方法。但是宪法实践中所承认的解释方法远远多于这一两种，因此优先因素理论对现实的描述性不足。平衡理论同样错误地描述了宪法解释中实际上发生了什么，法官和律师很少认为不同的因素导致不同的结果或者各个因素必须被衡量以便确定正确的解释结论。

批评的第二条标准是规范性。一方面，原旨主义者们反对尝试去适应现代的需求和道德进步，因此太刚硬和顽固，以至于不能提供适应性比较强的规范性指导。另一方面，开放系统理论具有相反的缺点，没有提供足够的观点和解释结构，以至于根本不可能提供任何规范性指导。

第三个批评是不同种类的解释方法并不像以上几种理论所假设的那样独立。优先因素理论和平衡理论都容易受到这方面的攻击，因为实质上价值解释方法渗入了其他种类的解释方法之中。

三、宪法解释方法适用难题解决模式的检验标准

通过上文的说明，笔者认为解决宪法解释方法适用问题的理论应当经历描述性和规范性两个维度的检验。理论界常将法律理论分为描述性的和规范性的：描述性的理论承担了详细描述世界上发生了什么和对事件的未来进程的预言。它们的方法论是客观科学主义。规范性的理论则完全是评价性的，是关于应该和不应该的问题，它们的方法论是道德和政治哲学。“是”不是根据“应该”得出的，“应该”也不是“是”所暗含的。当描述性和规范性混合了，这种观点认为结果只有失败——既没有描述性的价值，也没有规范性的价值。

但是笔者认为，宪法解释的实践是一种混合性的实践，既包含描述性又包含规范性。这里的描述性是指宪法解释作为一种实实在在的社会行为，是真实存在的，是由每一个参与这种实践的人的实际行为构成的；而规范性则是指在这种实践中必然存在一些规则体系，否则宪法解释将会变成一种混乱，也就是说，至少存在一些被广泛接受的标准，使得宪法解释成为可能。但是这些标准的存在及其范围不能被视为简单的事实问题，否则这种标准及其范围就不具备强有力的道德说服力，不能对宪法争论提供任何有价值的作用。

因此宪法解释方法适用理论既不能是纯描述性的也不能是纯规范性的，而是两者的混合。首先，任何关于宪法解释方法适用的理论必须经历描述性的检验，也就是说必须可以大致概括已经发生的各种解释事实，符合当前的宪法秩序，否则就不具备可信性。但是由于已经发生的解释事实经常是模糊的和冲突的，能够适应于不止一种的理论。这时的问题就是如何在这不止一种的理论中挑选。这就是第二种检验——规范性的检验，我们应当跟随德沃金，“当超过一种的关于实践及其规则的解释是可以得到有效的辩护时，最好的理论并不仅仅是纯粹的说起来合理的理论，而且也指导着未来的行为在规范性的、有吸引力的道路上。”[18]

[1]韩大元.现代宪法解释学:基本框架与方法[M]//韩大元.现代宪法解释基本理论.北京:中国民主法制出版社,2006:1.

[2]Paul Brest.The Misconceived Quest for the Original Understanding[J]. Boston University Law Review,1980.

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[责任编辑孙景峰]

TheProblemofConstitutionalInterpretationMethodApplicationandItsExistingSolvingModelAssessment

GAO Jun-dong

(Henan Normal University,Xinxiang 453007,China)

In the interpretation of the Constitution, the constitutional interpretation method undoubtedly has a core position, interpretation methods to determine the meaning of the constitutional text. The interpretation of the Constitution diversity, cross and conflicting characteristics, leading to the emergence of problems of how the selection and arrangement?This problem must be solved, otherwise it will lead to the lack of legitimacy of the interpretation of the Constitution. The existing solutions Mode three: Priority factors theory, open systems theory and equilibrium theory. Three solutions models have inadequacies. A qualified solution model must pass two tests: descriptive and normative. Qualified to solve mode neither purely descriptive nor purely normative, but rather a mix of both.

interpretation of the constitution;applicable problem;solving model;inspection

D911.05

A

1000-2359(2013)04-0045-05

高军东(1976-)，河南新乡人，河南师范大学法学院副教授，博士，主要从事宪法学研究。

2012-08-17