法律实证主义在形式理性坚守中的道德立场——以哈特为例

姚 俊 廷

(山西师范大学 政法学院， 山西 临汾，041004)

秉承法律实证主义法律观的哈特，以一种冷静的，甚至近乎冷酷的沉默，坚持这一法学流派的一贯原则与立场，将价值关怀蕴藏在无色彩的文字和清晰而有节制的表述当中。沉溺语词区分的哈特并不缺失价值关怀。甚至有人说，哈特的实证主义“分离命题”更多地产生于自由主义政治哲学，而非实证主义哲学方法论。也许，哈特只是强调任何道德追求或价值关怀，都无法超越对真实现实的坦诚面对，以及对法治特质及其局限的充分理解。“哈特对实在法的道德相关性进行了多样的但非常自洽的反思，只要对这些反思给予短暂的思考，就没有人会得出如下的结论：哈特在呼吁一个‘官员—羔羊—屠宰场’式的法律体系模式。也没有人会认为，在改善社会方面哈特没有富勒那样的热情”。[1]287哈特说：“尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种‘科学’并不希望成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且要成为取代宗教和形而上学意义上的哲学。”[2]62—63

一、“无价值”是通向实体价值的另一条进路

法律与道德混为一体，是实证主义法学出现前的一个长期的历史现象和智识思考方式。法律实证主义诉诸于专业化的思维模式，而不是常识的思考。作为科学手段或方法，对不同论题的相对区分或隔离，具有集中问题、提高清晰性、增加解释力的学术效果。“恶法非法”的理论命题，易造成沟通混乱、理解错误的结果。法律实证主义的形式理性化方法，有其科学或智识上的价值。法律实证主义把法律从与政治、道德、哲学、宗教的混沌迷思中解救出来，使之成为“真正”的“科学”，并因此对法学乃至整个社会科学做出了重大贡献。

哈特强调法律有效性的系谱检验，而关于价值判断的非描述性的陈述必须从知识和科学领域中清除出去。他认为，虽然法律与道德之间有着广泛的一致性，“但不能由此得出结论说，一个法律制度中所使用的检验特定法律效力的标准，必须明示地或默示地包括对道德或正义的引证”。[3]181—182哈特的精致实证主义法学有着与奥斯丁、凯尔森等实证主义法学家理论上的协调和统一。而且，必须特别指出的是，颇受争议的哈特的“承认规则”、“最低限度自然法”并不具有超验的形而上学的意味。

哈特的承认规则是法律体系和其他一切法规具备法律身份或法律效力的最终的根据。它回答的是：什么规则对于法官是有约束力的，可以作为正当判决的基础。承认规则的效力，来源于社会公众由“内在观点”生发的自愿“接受”。 “人们引用这些规则作为自己的行为指引，也作为批评他人行为的基础，即假定他人接受该规则。在一个正义的社会里，识别规则很好地被接受，被公民们自愿地、普遍地认同，官员也是如此”。[1]202这种自愿的接受或不接受，不是显性的法律或制定规定，更不是一种道德理想或价值追求，而是隐而不显的社会事实。承认规则是对社会现象或社会实践的描述，强调的是“是什么”，而非“应当是什么”。改变规则和审判规则隶属于承认规则。 同样，“最低限度的自然法”是对描述性事实的理认。在哈特看来，“最低限度的自然法”的基本指向是人类生存不可回避或舍弃的天性，一种自然或社会要求。如人的脆弱性、相互间大体上的平等、有限的资源、有限的利他主义、有限的理解力和意志力。哈特关心“人类为继续生存的社会调整”，具有柔性或包容性实证主义的色彩，但这并不意味着哈特从法律实证主义的基本立场上的退却，更不是背弃。“最低限度的自然法”不是人类理性的发现和设计的结果，不是自然法立场上的道德体现。

法律的形式理性化追求，有助于坦诚、现实地面对法律问题。“恶法”是不是法律？在哈特看来，当然是法律，因为包含着邪恶内容的法律始终是一个事实。自然法学对法律和道德关系处理的简单化，带有某种主观的想象或个人意愿。 “当我们说‘恶法非法’的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不具有法律的效力，从而不需要遵守。”[2]67—68哈特批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突，无异于回避现实的驼鸟政策。毫无疑问，相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为真实，并具有务实性。这就是，如何在现实生活中反对“恶法”，如何把“恶法”作为法律而加以认真地对待并进行有效改进，而不仅仅是在观念或思想中“自欺欺人”，或者不负责任地公然践踏法律。长远地讲，维护“过去”的法律即是维护“今天”的法律。

哈特说，只有坚持法律与道德的区分才可帮助我们安稳渡过两种危险。其中之一便是，“在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威可能会被消解”[4]61。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”的多元化的道德。哈特对以道德的名义反对法律表示担忧，他说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”[5]211因为，“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”[6]428经验也表明，国家权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命的历史告诉人们，仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的，因为“恶法非法”同样可以成为犯罪或暴徒的借口。而在纳粹德国法治实践中，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。相伴于近代社会“上帝的死亡”，以及道德愈益多元和泛化的情势，对法律形式理性化的强调理所当然地成为实证法学的理论策略。

如果道德可以成为法律效力的来源进入法律效力的判断领域，势必损害法律的稳定，破坏形式理性所坚守的法律完整。当然，形式理性化的法律更多地用来解决常规政治中的社会问题，对于变动的社会情势，尤其是社会动荡，则会突显法律不可避免的局限。“因为在变动的情境之中，法律制度的识别问题与哲学的、逻辑的或者形式的法律效力已经没有什么关系，而只与权力关系、制度结构、历史和文化准则有关。”“实证主义立场的力量体现在它能清楚地说明法律的限度，而不在于假装宣称对于任何问题都能找到法律或宪法的解决方案。”[7]306—307法律实证主义的态度应当成为常规政治下的公民美德。

对法律形式理性化的追求是现代法治社会的典型特征。法律与道德的分离有益于法律及其体系的稳定性、一致性和可预见性。法律实证主义者对法律形式理性化的坚持，意在反对道德或以道德面目出现的政治意识形态对法律的侵蚀与干扰，提防法律为道德、政治、意识形态，甚至强权所挟持或左右。应该说，法律实证主义对形式理性的坚守本身，也是一种对实体或道德目标的贡献，二者殊途同归。

二、哈特“批判的道德”中的自由主义立场

哈特反复强调应仔细分辨法律与道德间存在的各种联系的不同性质，不要将一种联系当作另一种联系。既不能把道德当作法律有效性的判断标准，也不能使法律逃脱道德的批判。法律实证主义对于道德持有批判、反思的态度。“当法律实证主义主张‘法律就是法律’的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待于分析和认识的法律，它并没有说我们只能遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。”[2]66“批判的道德”，或“法律的道德批判”，是文明国家正义地、适当地运用法律的重要原则。现存法在任何情形下都不能也不应取代道德而成为行为的终极标准。哈特对法律的道德批判和改革发挥了重大作用。

在日常语言使用中，人们习惯性地把内容上并不道德的国家规范称之为“法律”。而且，这些“法律”并没有因为其道德上的瑕疵而失去法律的品性。就法律发展史看，不少法律都是恶法，或是压迫性法律。在哈特看来，并非所有的现实的法律都具备道德的完美性，或者能够自行解决“何为正确”的行为道德问题。包含了基础规则和二级规则体系的实际社会实践不可能在所有时间、所有方面都符合正义以及其他明智的批判道德的要求。法律从来不是，而且也不应该被看作结论性答案，并因此逃脱道德的批判。哈特也因此认为，“具有法律效力并不能最终决定是否服从的问题，并且无论官方体系具有多大的荣耀和权威，它的命令最终必须要服从道德审查”。[3]206

在实证主义看来，如果假定法律规则具有先天的正确性，即意味着法律不再有被批判的理由与可能。这对于民主社会是极其危险的。人，而不是制度(或法律)，是社会的出发点和最终的归宿。任何制度的设计都是以人为核心，是为了人能更好地、更尊严地活着。法律可能与道德不相关，相抵触，甚至有时相冲突，而具有社会责任感的人们，有理由对实在法保持经常的审视和批评。“哈特是一位实证主义者，同时也是一位批判道德家。他的目的并不是为遵守国家官员的命令颁布一份保证书，而是加强了公民们对国家权力的使用和滥用进行无情批判的道德理由。”[1]293法律应该总是面对来自社会的批评，并做出相应的调适和改革。

按照哈特的柔性实证主义理路，“承认规则”既包括也可以识别一些道德原则。在某种意义上，“承认规则”是由社会态度构成的事实。“内在观点”与“外在观点”的区分为法律的道德批判提供了可能和理由。人们寻找、识别并以最佳方式追求这种价值或道德。哈特说，如果我们教条地认为识别规则只识别法官有义务适用的标准，即只识别有效的规则，那么这种仅囿于纯粹技术化的操作显然是错误的。当然，哈特对承认规则可能包括的道德问题没有作更深的追究，这也是法律实证主义的内在理路的必然选择。哈特的“承认规则”具有一定的伦理倾向与道德情怀。承认这一点并没有动摇法律与道德分离的实证主义命题，更没有改变哈特法律实证主义的一贯立场。

如果说，关于法律合法性判别的“承认规则”，主要是官员而非社会公众的“内在观点”的话，那么批判的道德则是一种更持久的社会批判和一种大众评判。法律是人们行为的底线。在现代文明社会，公民享有广泛的权利和自由。哈特特别看重为古典自由主义和自由的社会民主哲学所共享的个人心智至上性，这也是近代社会以来，自由主义传统的核心——自由意志，自己责任。哈特说：“应当由公民来评判法律，而不能简单地说，国家宣告了某种东西是法律，所以我们就应该服从这个法律。”[7]240—241哈特有着对道德多元化及其价值的肯认与包容，有着浓厚的自由主义立场。哈特的法律实证主义所内蕴或意图促进的与其是实证主义方法，勿宁是自由主义政治哲学。

在批评“恶法非法”的自然法学理论时，哈特说，将法律概念道德化，除了会导致见仁见智的无政府主义之外，亦可能因“凡法律都具有道德上的合法性或约束力”而导致极端的保守主义。法律的存在依赖的是复杂的社会事实，所有的法律都可以从道德的角度展开批评。法律的道德批判能够使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。而且，应当看到，“当公民面对邪恶的法律时，清醒地认识到其中所涉及的各种考虑，将是一种诚实：首先，这些邪恶的法律具有法律效力吗？其次，它们应当得到服从吗？这种清醒认识将更有可能培育对法律服从的反思态度，而正是这种态度可以适当地形成自由公民身份的基础及反对暴政的坚定立场”。[7]432

三、法律不应用来惩罚道德

法律实证主义者关心法律运作的政治与社会效果。哈特坚持其一贯的自由主义政治立场，反对将刑法不正当地道德化，对英国关于性和对性进行评价的法律的自由化作出了重大贡献。 1957年沃尔芬登委员会有关同性恋和卖淫问题的报告引发了广泛的讨论。争议的焦点是：成人之间私下里一致同意的同性恋行为可否成为刑法禁止的对象。或者说，对于某些私人的不道德行为的惩罚可否被正当化。德富林对此持肯定立场。他认为，刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，只要在那种特定情况下，一个普通理智的人对这些行为感到无法忍受、愤慨、厌恶。在他看来，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁。实质上，德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。显然，这是一种法律道德主义的极端形式。

对此，哈特则持完全不同的观点。在哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的个人和群体都有着多元的生活态度和价值观念，他们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。“社会道德可以多样化，并且彼此之间可以相容：它们都没有内在固有的价值；相反，它们的价值是确保人们的幸福”。[7]317哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的性行为时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。 “没有证据证明法律容忍私人的不道德行为(或者实际上是道德多元)真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备。”“道德要求中的这种自由地自律是负责人的道德人格的本质部分。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求”。[1]278—279他主张，国家应当从个人自由的利益出发来有节制地使用刑法。

哈特引证了密尔的“伤害理论”，即对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。在他看来，这些行为并没有造成任何相关种类的伤害，因而，施加的苦难也没有得到充足的、相对的善的平衡。“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利计的情况下才是可以被容忍的”。[8]22在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。哈特提出了国家制度公害的正当性问题。刑罚本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量。民主国家无权为自身的利益实施道德准则，行为的有害性与行为的品质是有区别的。他认为，即使这种品质侵犯了“社会共同接受的道德法典”，也不能必然地成为惩罚的理由。道德的谴责价值不足以平衡人们为之付出的代价，除非为了阻止人们自我伤害而限制人们的自由的有限制的家长主义。在他看来，没有什么好处可以用来平衡因不幸惩罚道德所付出的代价。

哈特主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当目标”。某些时候，不正义可能会被当作可以接受的代价，去换取社会的和平的情形。他说，该主张的可信性需要在它被提出来的时候经受最为严格的检查。哈特也非常严肃地考虑了那种不受限制的功利主义方法所带来的各种危险。这种方法可能会被认为，其意在实现更大的社会幸福，相应地，对于那些并不真正承担犯罪责任的人实施惩罚也就具有了“正当的”的理由。有些刑罚，过于野蛮，无论其可能避免什么样的伤害，法律都不能承认它。哈特否认报复的价值性，并对报应理论表示了有限的赞赏。

在哈特看来，实施犯罪的人所以应当承担完全的责任，是因为他对自己所做事情是有意图的，是一种行为而不只是身体的运动。过失也是承担责任的一个适当的理由。“我们之所以可以在损害个人的情况下追求制度的功利目的，唯一正当的理由是我们确信我们所惩罚的那些人在实际上选择了犯罪，而他们本来有同样的机会选择做其他的事情”。[7]269—270哈特在谈及刑罚的分配原则时说：“除非通过自己自由的行为使自己有风险面临刑罚，不然，没有人在道德上有权利对他施加苦难，无论从中产生什么样的善。”[1]266—267而法律所认可的各种免责理由，即使造成了危害，那些做出了正确选择的人或者那些尽了最大努力遵守法律的人不会遭到惩罚。至于现代法律中的严格责任，不需要证明犯意的存在，只属于特殊的情形。这种相对较小的不正义是值得付出的和可以接受的。

四、结语：在规则与价值之间

分析实证法学毫不妥协地意图区分法的“实然”与“应然”，目的在于使法律科学限于“实在法”或“人定法”范围，研究“是”的问题。哈特说：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”[3]181—182应当看到，法律实证主义从来没有否认或意欲否认法律与道德的内在关联。哈特承认，法律效力的终极标准除了来源于系谱检验外，还可能包括正义诸原则或实质道德价值。“分离命题”不是漠视或忽略显而易见的社会常识，看不到法律与“应然”间的内在关联。

在某种意义上，功利主义与自由主义立场有着内在的一致。自由功利主义理论是哈特法律实证主义的“入世”哲学。自由意志，自己责任，得失相较，利益权衡，内蕴着自由主义的立场与情怀。哈特极为关注各种社会事务的自由化改革，对社会的巨大贫富差距有着整体不适，对社会下层苦难深刻同情，对宗教需求能够宽容、理解，对撒切尔政府的社会政策，尤其是教育政策及性道德方面的政策几至愤怒，反映了他深厚的自由信念及人道精神。

亚里士多德说，法律是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。[9]169如果说，自然法学以浪漫、激情、乐观主义为表征，那么，法律实证主义则更多地体现为理性、冷静、明晰、务实。哈特在其近乎冷酷的理性中，折射出智慧、务实、悲天悯人的自由主义底色。也许，这是法律实证主义的一种策略，一种与自然法学有着同样的社会情怀，但又有不同的路径选择。正是在这个意义上，法律实证主义与自然法学的学术或现实追求有异曲同工之妙。哈特法律实证主义是一种隐性的实质理性追求。他坚持规则，更守望价值。

[1] (英)尼尔·麦考密克.大师学述：哈特[M].刘叶深译.北京:法律出版社,2010.

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[3] (英)哈特.法律的概念[M].张文显,郑成良，等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

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[5] (英)约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.

[6] (奥)凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

[7] (英)妮古拉·莱西.哈特的一生:噩梦与美梦[M].谌洪果译.北京:法律出版社,2006.

[8] (英)H.L.A哈特.法律、自由与道德[M].支振峰译.北京:法律出版社，2006.

[9] (古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京:商务印书馆,1965.