控制下交付基本问题及应用——以新 《刑事诉讼法》为背景

韩增辉

（中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊 065000）

我国早在1989年9月4日经第七届全国人大常委会第九次会议批准加入了 《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，从而承认了控制下交付作为应对国际化毒品犯罪侦查手段在我国适用的正当性，但是针对控制下交付的具体适用在2012年 《刑事诉讼法》修正案出台前并无国内法支持。2012《刑事诉讼法》修正案在第二编第二章 “侦查”中新增第八节 “技术侦查措施”，第151条第2款明确规定了控制下交付在毒品犯罪和涉及财产的犯罪案件侦查中的运用。但是此规定仅仅停留于控制下交付合法地位的认可，对于相关程序和具体制度的设计并未涉及，对于控制下交付的合理应用是远远不够的，也为了澄清一线民警对控制下交付的模糊认识，笔者将在新 《刑事诉讼法》框架下控制下交付的基本范畴及应用提出相应的观点和建议。

一、控制下交付的定义

笔者认为控制下交付定义的确定尤为重要，通过2011年笔者对我国基层禁毒单位的调研发现，一线民警对控制下交付均具备一定的认知度，但是对于控制下交付的确切范畴指向并不十分清晰，往往与诱惑侦查等其他秘密侦查措施混淆，有学者也认为控制下交付在我国毒品侦查实践中几近逢案必用，已经成为毒品案件侦查中的常规模式，[1]对此笔者并不十分赞同，控制下交付在毒品犯罪侦查中的被多次使用并取得成功经验，这已是不争的事实，但是并非如该学者所说的 “逢案必用”，我想他可能对控制下交付的概念和范畴存在误区。但是持这种认识的比较普遍，笔者在2011年暑期赴河北省缉毒部门进行专项调研过程中也发现，很多基层民警对何谓控制下交付是存在认识误区的，他们认为只要是对犯罪嫌疑人或者涉案财物进行控制的均为控制下交付侦查措施，很明显这种认识过于宽泛，与控制下交付的应有之义是有差别的，在这种宽泛理解控制下交付的基础上，得出控制下交付 “逢案必用”的结论就可以理解了。因此在 《刑事诉讼法》明确控制下交付实施的合法性的基础上，有必要明确其基本范畴。禁毒公约明确规定了控制下交付①的定义，即一种技术，在一国或多国的主管当局知情或监视下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、以及本公约规定的其他毒品物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明各类毒品犯罪人。对于控制下交付这一行为的界定有多种定义。

有学者认为，控制下交付指国际社会在打击跨国毒品犯罪斗争中创设并逐步发展起来的特殊侦查合作手段②；有学者认为控制下交付是指公安机关在明知毒品运输或在已查获毒品的情况下，通过伪装或使用假毒品，使毒品继续流动，从而将所有的涉案都暴露在公安机关的侦查范围内，以期将所有涉毒人员全部抓获的一种特殊侦查手段③；有学者认为控制下交付是指侦查机关发现非法交易的物品之后，在对物品进行秘密监控的情形下，允许物品继续流转，以侦查策划该项犯罪的犯罪组织、犯罪团伙以及其他犯罪参与人从而彻底查明该案件。④

笔者认为控制下交付是指侦查机关发现与犯罪相关的重要证据材料时，在对该证据材料进行秘密监控的情形下，允许物品继续流转，以侦查策划该项犯罪组织、犯罪团伙以及其他犯罪参与人从而彻底查明该案件，它是一种秘密侦查方式。本文将以毒品犯罪侦查为视角来研究控制下交付中的证据法问题，对于控制下交付在侦查其他有组织犯罪中的应用暂且不问。

二、控制下交付与诱惑侦查的关系

控制下交付与诱惑侦查同属于秘密侦查措施，二者在表现形式、实施主体等方面都有相似之处，因而学者和实践执法部门很多人都存在模糊认识，有的认为诱惑侦查等同于控制下交付⑤，有的认为诱惑侦查和控制下交付互有包含⑥，或者认为两者是近似的概念⑦。笔者认为控制下交付与诱惑侦查是两种截然不同的秘密侦查措施，主要区别如下：

（一）实施前提不同

控制下交付针对的是正在进行的犯罪，也就是说控制下交付是违禁品已经被侦查机关发现、查获，相关犯罪正在进行中时实施的。控制下交付正是通过对违禁品的流转运送环节充分掌控，期待发现未暴露的犯罪行为和犯罪行为人以及相关犯罪组织。而诱惑侦查一般是在犯罪行为尚未发生时，侦查人员或者线人、特情等秘密力量实施相应的诱导行为，诱使犯罪嫌疑人误认为有机可乘、有利可图而实施犯罪的侦查措施。这是两者的重要区别之一。[2]

（二）实施对象不同

控制下交付的实施对象是涉案物品或者资金，这里的物品可以是麻醉药品、精神药物和 《公约》附件中列举的易制毒化学品，也可以是毒品、易制毒化学品的替代品。而诱惑侦查则是通过诱惑相应的犯罪嫌疑人，他一定是涉案的违禁品非法贩卖或者有嫌疑的具体对象。

（三）开展侦查的方式不同

虽然两种秘密侦查措施的实施都是与犯罪行为同时进行的，但是控制下交付的侦查机关是不参与犯罪活动的，只是在不惊动实施犯罪行为的毒品犯罪嫌疑人的前提下，秘密地对毒品的流转、运输和交易活动进行监视控制，属于监控型侦查，因此我国台湾学者将 “controlled delivery”称为 “监视下运送移转”。[3]而在诱惑侦查中，侦查人员或者线人、信息员等秘密力量通过乔装成毒品交易一方，参与一定的犯罪行为，推动正在侦查的毒品犯罪活动向交易的最终目标发展，从而使侦查机关人赃俱获达到打击毒品犯罪的目的，属于诱导型侦查。

（四）合法性程度不同

控制下交付是被联合国公约所确认的一种合法的特殊侦查手段，是一种完全合法的秘密侦查手段。而诱惑侦查没有任何一个国际条约承认其合法性，只是迫于毒品犯罪侦查的压力，成为世界各国司法部门默许认可其合法性的秘密侦查手段之一，世界各国的习是对于诱惑侦查的合法性要区分情况判断。一般认为，诱惑侦查分为犯意诱发型与机会提供型两种，对于前者由于有诱使没有犯罪意图的犯罪嫌疑人产生犯罪意图并实施犯罪行为的可能性，而备受诟病，也被称为 “警察圈套”或 “侦查陷阱”，一般来说这种诱惑侦查被认为是不合法的，在美国被告人可以就此提出 “陷阱抗辩”；对于机会提供型诱惑侦查被认为只是为已经有犯罪意图的犯罪嫌疑人提供一种有利于其实施犯罪行为的客观条件，使其更早地实施犯罪行为而已，因而是被法律允许的。

三、控制下交付的法律性质分析

（一）强制侦查行为

根据侦查行为是否受侦查行为相对人的意志约束，可以把侦查行为分为任意侦查行为和强制侦查行为。任意侦查行为是指侦查行为相对人同意或承诺后进行的侦查行为；强制侦查行为是指不受侦查行为相对人的意志约束而进行地强制处分的侦查行为，强制侦查行为无须征得侦查行为相对人的同意即可实施。从公民权利保障和诉讼效益的角度考虑，在刑事诉讼程序中，应当尽量避免和限制强制侦查行为的适用，尽量采用任意侦查行为。从世界范围内相关规定来看，各国均鼓励侦查应当尽量取得当事人的同意后进行。当然，在特定情况下适用强制侦查也是必然，但为了防止强制侦查的滥用，对其适用法律上往往进行严格限制。纵观世界各国的相关立法，对于强制侦查均要求采法定主义。有关任意侦查与强制侦查的区分和原则的规定以日本 《刑事诉讼法》为代表，从理论、立法和实务上来讲都是比较成体系的。[4]（P160）日本 《刑事诉讼法》第197条第1款规定： “为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。”日本学者认为在现行日本法上，任意侦查是常态和原则，强制侦查属于例外和补充，只有在法律规定的特别情况下才能适用，也就是说是强制侦查法定主义。[5][6]法律规定的特别情况下，可以采取强制侦查的方法，具体包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分和拘禁鉴定、询问证人、监听。有关监听，日本1999年8月18日公布的 《修改刑事诉讼法部分条文的法律》 （法律第138号），增加第222条之二： “未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”也就是说，未经通讯双方当事人任何一方的同意实施的监听属于强制侦查行为。其中 “依照另以法律所作的规定进行”中的法律指的是 《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》 （平成十一年法律第137号）。[4]（P161）

在我国强调任意侦查原则，规范强制侦查法定主义，对于实现对我国侦查权的合理控制、保障人权是非常有必要的。我国2012年3月17日通过的 《刑事诉讼法》也并未明确任意侦查原则和强制侦查法定主义，但是应当看到此次刑诉法修正案在这方面的进步，在第二章 “侦查”中第八节专门规定了技术侦查措施，对刑事诉讼实务中实际使用的秘密侦查措施在立法中明确给予了规定，虽然还是略显粗疏，但比较修正案以前存在大量侦查方法逃逸法律规制以外的情形已经是具有了里程碑的跨越意义。当然我们也应当看到，这还是远远不够的，按照强制侦查法定主义的精神完善我国刑事审判前程序，推进强制侦查行为法定化，还需要进一步在立法中明确，并且制定相应的具有可操作性的具体制度，如司法令状、程序控制规则等等。有关控制下交付来看，很明显它属于强制侦查行为范畴。对于这项强制侦查行为来说，仅仅有承认合法性地位的规定，具体操作性程序规定的缺位，是不合理的。

（二）主动型侦查行为

从侦查权启动的积极性和运行规律的角度，侦查行为可以分为主动型侦查和被动型侦查两种类型。被动型侦查是指在获悉发生了犯罪行为之后，为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而进行的一系列侦查活动，除了现行犯的案件外，侦查机关均是在经过一系列的侦查活动后才能通过获取犯罪证据才能锁定某个犯罪嫌疑人，进行其他侦查行为。主动型侦查是指侦查机关发现某些犯罪线索后，锁定某个特定的犯罪嫌疑人和涉案财物，主动出击，展开侦查活动，在侦查活动中收集犯罪证据并进一步揭露证实犯罪行为的侦查活动，包括监控型侦查和诱导型侦查。监控型侦查是指侦查机关对重点场所或特定犯罪嫌疑人进行预防性的监控或同步监控。诱导型侦查是指对于一些隐蔽性特别强的案件，侦查机关不得不在一定程度上参与犯罪活动，对于锁定或潜在的犯罪嫌疑人进行某种程度的引诱，诱导其犯罪或者为其提供犯罪的实际机会，然后在其实施犯罪时选择合适的时机将其抓获。现代法治国家一般要求侦查活动应当采取以被动型侦查为主，以主动型侦查为辅的原则，也就是说，原则上侦查应当发生在犯罪行为已经发生的情形下，只有在被动型侦查已经失败或者难度很大或者说根本不可能取得应有效果的情况下才能实施，而且主动型侦查的启动和实施程序都将在严格的限制条件和法定程序下展开。[7]主动型侦查更能适应犯罪行为多样化、智能化、隐蔽化、组织化的特点，更有利于取得理想的侦查效果。尤其是涉及毒品等违禁品或者财物流转类的犯罪案件。

很明显控制下交付属于主动型侦查中的监控型侦查。它是在侦查机关发现并锁定了特定的毒品或者其他违禁品或者财物后，进行秘密监控和同步控制的侦查活动，符合主动型侦查的特点和要求。因此对于控制下交付的准入应当进行严格的限制，应当在被动型侦查失败或者难度较大无法取得预期效果的情况下才能适用，并必须在特定的法定程序下开展。我国目前的立法状况并未能满足控制下交付作为主动型侦查的程序法律诉求。

四、我国控制下交付法律制度及展望

（一） 《刑事诉讼法》修正案前的法律和实践

在2012年 《刑事诉讼法》修正案出台前，控制下交付在刑事诉讼法上还属于立法盲点。当时我国签署和加入了 《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、 《联合国反腐败公约》，虽然没有国内法对应，控制下交付在国内的应用还是具有合法性的，我国公安机关利用控制下交付的优势与国外和我国港澳台地区警方联手破获了大量大宗的涉毒案件，控制下交付已经作为一种卓有成效的特殊侦查手段，海关总署与香港海关、澳门海关分别签订了 《海关总署与香港海关合作互助安排》、 《海关总署与澳门海关合作互助安排》。在这两个文件中都明确规定了双方控制下交付合作方面的内容。另外内地与台湾签订了 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，这也为两岸执法机关顺利开展控制下交付共同打击跨境毒品犯罪提供了有效的合作机制。

（二）《刑事诉讼法》修正案出台后的法律制度及展望

2012年 《刑事诉讼法》第151条的规定彻底结束了控制下交付在我国刑事基本法律上的法律空白状态，结束了我们长久以来仅有国际条约的签署没有国内对应立法的空白状态，明确规定了控制下交付的合法地位，这也是在《刑事诉讼法》修正案专章规定技术侦查措施的大前提下展开的，新 《刑事诉讼法》的出台结束了技术侦查措施神秘化。控制下交付作为技术侦查措施中最为成熟、合法性程度最高的，赋予其合法地位也在情理之中。两个规定（《毒品案件侦查协作规定》、 《公安机关禁毒业务工作规范》）中确定了控制下交付的内容或要旨，但是过于粗疏，对于控制下交付的条件、程序、法律责任等关键问题均未提及。由于缺乏明确的操作规程的指导，广泛应用的控制下交付在实践中带来很多法律问题，如控制下交付的启动标准和审批程序不规范，造成了控制下交付实施的任意性，从而间接地影响到控制下交付实施的质量和效果，以及在此过程中使公民权利的保护也同样存在风险。第151条第2款明确规定了控制下交付适用的案件范围，即涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，但是对于控制下交付的具体启动程序、条件、实施程序规则、法律责任等问题均未给予明确规定，还需要制定相应的实施细则来进行规范。时至今日， 《刑事诉讼法》有关控制下交付规定的出台，也必将催生具有操作性的有关控制下交付的实施细则，这一点已经得到公安部专业局的认可，有关控制下交付的实施细则已经在酝酿中，我们期待一部具有可操作性的细致全面的 《公安机关控制下交付实施细则》可以实际指导侦查部门的实际执法行为。

但是我们还是应当看到，至此，在我国控制下交付法律框架的已初具雏形。未来关于控制下交付的法律制度的框架应当是以我国签署的国际条约为背景，以 《刑事诉讼法》为龙头，以 《毒品案件侦查协作规定》、 《公安机关禁毒业务工作规范》、 《公安机关控制下交付实施细则》为基础的，既有原则性、纲领性文件，又有实践指导意义的可操作性的法规的多层次、多角度、立体的法律体系。

注释：

①控制下交付是我国的习惯译法，其他国家和地区也有不同译法，如日本译为监控下移动、澳大利亚译为监控行动、我国台湾地区也有学者将其译为监视下运送转移。我国也有学者专门论证控制下交付的译法，认为翻译成“监视下运送转移”更贴切。笔者认为译名不是矛盾焦点，重要的是法律行为以及具体制度的设计，在此我们暂且遵从学界的传统译法，以便深入探讨和研究。

②易志华， 《跨境侦查合作中的控制下交付》，载《侦查学研究》2004年5月第19卷第3期。控制下交付不只在不同国家和地区间实施，也可以在一国内或地区内实施，此概念空间定义狭窄的同时缺乏对控制下交付的具体行为与内容的描述。

③韩艾峰，葛双龙， 《对打击有组织毒品犯罪的思考》，载 《吉林公安高等专科学校学报》2003年第5期。首先该定义的主体限定不准确，其他国家和地区称使用公安机关称谓的比较少见，另外公安机关不一定都有实施控制下交付的权力，用侦查机关更为准确；其次控制下交付不仅仅用于侦查毒品犯罪，其他有组织犯罪中也很常见。

④程雷， 《控制下交付手段初步研究 （上）》，2007-08-06。笔者基本赞同这种表述，只是对其中控制下交付的对象 “非法交易的物品”有一定异议，毒品犯罪中控制下交付的对象固然是 “非法交易的物品”，而 《联合国反腐败公约》中规定的涉及腐败犯罪中的赃款并不在此范围内。

⑤刘向红， 《对秘密侦查法治化的思考》载于 《福建公安专科学校学报》2001年第6期 “诱惑侦查，有人称为警察圈套， 《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》则称为控制下交付，其实它们是一回事，不过侧重点不同而已”；刘芳，于朝瑞， 《对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的探讨》载于 《人民司法》1999年第7期 “诱惑侦查在我国毒品犯罪案件中被称为控制下交付，俗称做笼子”。

⑥邓立军，吴良培， 《控制下交付论纲》载于 《福建公安高等专科学校学报》2004年第4期 中认为控制下交付是诱惑侦查的典型情形之一； 【日】加藤克佳 《毒品犯罪侦查》载于 【日】西原春夫主编 《日本刑事法的重要问题》 （第二卷），法律出版社、日本成文堂2000年联合出版，第151页，中认为控制下交付是一种提供机会型的诱惑侦查。

⑦康锦平， 《诱惑侦查的合法性探悉》载http:/www.fjlawyers.net/newsl.asp?id=1023.中认为诱惑侦查在法国、美国、日本都有使用，与控制下交付的侦查方式相近。

[1]马静华.秘密侦查正当程序探讨[A].郝洪奎.侦查论坛(第二卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2003:442.

[2]王国民.控制下交付研究[M].北京:中国检察出版社,2011:12.

[3]黄朝義.监视下运送移转[J].警学業刊,1996,(1):133.

[4]宋英辉.刑事诉讼原理导读[M].北京:中国检察出版社,2008.

[5](日)安富洁.刑事诉讼法[M].东京:法学书院,1993:2.

[6](日)石川才显.通说刑事诉讼法[M].东京:三省堂,1992:106-107.

[7]孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京:中国方正出版社,2000:37-38.