公安法治的本土化<br/>——对当前公安法治建设研究和实践的反思

公安法治的本土化
——对当前公安法治建设研究和实践的反思

2013-04-11乔淑贞

河北公安警察职业学院学报 2013年4期

乔淑贞

（河南警察学院，河南郑州 450000）

在建设社会主义法治国家的过程中，公安法治建设不仅是重要内容，也是关系到国家法治建设成效的关键环节，这是由公安机关的性质决定的。公安执法彰显着国家公权力的运行，与公安执法有关的一切问题总是最容易引起社会公众的关注。因此，公安法治研究是在现阶段具有重要意义的实践性课题。

一、问题的提出

公安机关是重要的具有武装性质的国家治安行政力量，[1]公安机关的性质和职能决定了公安执法具有较强的实践性，“公安行政与国家、社会和人民权益密切相关”，最易与公众发生联系，公安执法是公众感知国家法治和文明状态的最主要途径，代表着最显性的国家权力。

公安法治指公安工作必须遵循法治的精神和原则，是法治现代化在公安工作中的体现。对“法治”原则和内容的最权威表述是：创造各种条件以使个人的人格尊严得到尊重、个性得到充分发展；防范行政权的滥用，同时保证政府能够有效维持法律秩序；正当的刑事程序；司法独立和律师自由。[2]1959年《德里宣言》所确定的上述现代法治原则中，恐怕没有哪项比第二条更矛盾和更难以把握的。如何既保证一个有效的政府，又保证行政权不被滥用，仿佛一个悖论不仅困扰着立法机关也困扰着各级行政机关。然而，限制国家权力、保障人权确是法治的核心价值，其在公安执法中体现为：公安执法权力具有合法性，执法行为必须有法律授权，禁止任何超越法律行使权力的行为；执法程序正当。现代法治的一项基本原则是程序公正；尊重和保障当事人权利。正如有学者指出，“法治行政的价值就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。正是在这个意义上，法治也意味着法律对国家权力的制约”。[3]

在这些理论共识后面却是在公安实践中对“法治精神”的滥用和教条主义理解。已故的邓正来教授曾批判性地指出，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，近年来法学研究中的“西方中心主义”或“现代化范式”引起愈来愈多的反思，学者们努力建构一种中国自己的“法律理想图景”。[4]这一努力代表着开创中国式的法治现代化道路，对公安法治建设理论研究是一种启发，并值得借鉴。因为法学理论研究和法治实践中的“西方中心主义”在公安法治建设研究中同样有着广泛的影响。研究者习惯于拿现代西方法治理论去套中国的公安法治实践，其结果之一是公安实践中的问题在法治的放大镜下显得尤其灼眼，或者干脆抛开实践中的问题上一堂法治理论课，如此一来，这些研究或多或少像是自说自话。究其根源，实是缺乏对中国公安实践中的现实问题的切实关注和研究。公安法治建设的理论研究要致力于解决实践中的突出问题，并对今后的公安法治建设起到一定的指引作用。

二、两种思想的影响

公安法治实践中的问题表现为诸多方面：如重实体轻程序的结果主义，对行政相对人权利的忽视等等，其根源则主要在于两种思想的存在：一是“权力本位”思想。“权力本位”思想在我国可谓根深蒂固，是封建专制时代等级制的产物，在计划经济时代得以强化，表现为社会对权力的崇拜，公安机关是国家权力的执行者，在公众面前是国家权力的象征，权力的公共性、强制性使其在面对公民个人权利时天然地居于一种居高临下的地位，公民权利则居于弱势。权力往往意味着一方对另一方的支配，其实质是非平等性，这与现代法治所强调的平等、权利价值相冲突。二是“机械地理解和执行法律”，这是公安执法实践中较为突出的问题。毫无疑问，“忠实于法律”是执法者的基本素质，执法者忠诚于法律，忠实地执行法律并不意味着机械地理解和执行法律条文，而在于建立对法律的信仰。在法治现代化语境下审视这一问题，其理由至少有两点：第一，法治是一个历史的概念，“法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有深厚的文化基础”。公安法治建设具有较强的实践性，更不能忽视本土的社会、经济、文化背景。第二，考虑到我国正处于法治变革时期，法律与文化信仰的融合、接轨需要时间，法律本身尚存在种种问题使得法律的效用常常受到质疑。“迄今为止，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些 ‘技术’或 ‘工具’而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体——亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体”。[4]

三、对公安法治建设的反思

（一）公安法治建设的研究和实践必须关注三个层面的问题

第一，理念层面。以往的研究中，人们较多关注公安队伍整体的法律意识，认为导致公安执法实践中出现诸多问题的原因在于公安队伍的法律意识淡漠，现代法治精神缺失，自然而然的思路是在公安机关加强法治理念教育和法治文化建设，诚然，以上努力对于培育公安民警的法治精神、提升公安队伍的整体法治水平起到了不可低估的作用。为实现“权力本位”向“权利本位”的转变，法治教育和宣传是不可或缺的，对“权利”、“平等”价值的强调，对权力来源的阐述，对权力与权利关系的重新认识有助于执法者转变角色、树立服务意识，建立起现代执法理念。“在现代法治社会中，任何执法行为都是在一定的执法理念指导下所进行的理性的、规范的有序活动，旨在保证执法行为不偏离执法的目的和方向，以实现执法行为的正当性与合法性、公正性与权威性。”“先进的执法理念可以产生优良的执法运行机制，并促进执法工作的顺利开展，而滞后的执法理念则不仅无法产生良性的执法运行机制，还会影响执法的进程和效果。”[5]因此，在公安队伍中进行法治理念的教育对于树立法律至上、尊重和保障公民权利的意识具有重要意义。①

第二，制度层面。任何单一的解决途径都存在着其自身难以克服的缺陷。仅仅通过教育和宣传是否能够防止公安行政中权力的滥用？倘若如此，制度就没有存在的必要了。“一切有权力的人都容易滥用权力”，权力的扩张性使其在面对私权利时过分强大，公权力与私权利因自身性质而形成的这种不平衡在公众法治意识不成熟的条件下得以扩大，公民作为行政相对人在警察所代表的国家权力面前表现出不自觉的怯懦，从而彰显了警察的威权。因此，越是在公民社会不成熟的国家越有充分的必要对公权力进行限制。“有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止”，加强制度建设始终是对权力进行制约的有效途径。

制度的价值在于统一、稳定，对人的制约不以身份区别为前提，与法治的精神是一致的。葛洪义教授在论及国家法治和地方法制时对二者关系的阐述有助于我们厘清公安法治建设中法治与法制二者的关系，“法制是前提、基础和重要组成部分，法治则是法制的基本精神与内核”。“法治更加注重法律的权威性、价值内涵的正当性以及调整社会生活的广泛性”，法制“则更加侧重具体的规则和制度，重在制度建设本身的推进”。“离开了法制，法治就流于形式和空话；离开了法治，法制就会失去目标和方向”。[7]以上表明了二者之间的相互依赖。事实上，法制更多地表达了过程和手段，法治则表达了目标，公安法治建设借助于法律制度的建设和完善来实现。

制度建设是公安法治建设的重要内容，是依法行政、依法管理在公安工作中的具体体现，完善警务工作机制，给警务工作建立和提供“一种可以大致确定的预期”，有助于实现公安执法的稳定，并有助于建立公众对公权力的信任。

第三，文化层面。制度主义同样存在着其自身无法克服的缺陷，②对于中国在法治现代化中出现的种种问题，以往总认为是制度不够健全所致，但随着中共提出建成社会主义法律体系的目标，中国有大量立法出台，这些事无巨细的法在实践中有时竟使人怀疑我们是不是有点矫枉过正了。不记得是哪位法学家说过法律只有在习惯不起作用的时候才发挥其作用，而中国自“打倒孔家店”始历经百年，传统的习惯、习俗被作为落后的东西否定得所剩无几，以至于事必问法。法律有了，我们是不是就建成法治国家了？制度有了，社会是不是就获得了秩序？让我们不得不怀疑法律和制度或许只有在某种环境下才能充分发挥其最大的规范作用，这背后的深层次原因是什么？从各种工具书所下的定义中，我们不妨把一个国家迥异于其它国家和民族的这个大环境称之为文化。“文化是一个群体（可以是国家、也可以是民族、企业、家庭）在一定时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯、代表人物，及由这个群体整体意识所辐射出来的一切活动。”德国历史法学派代表人物萨维尼强调，法律如同民族的语言、建筑及风俗一样，是由民族特性所决定的，它“深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和 ‘民族的共同意识’”。司法实践一再证明，当法律有意识地引导社会变迁时，它需要道德和价值观的支持，不受道德和价值观支持的法律系统容易失效。究其原因，“法律不仅仅是一种由国家强制推行的外在规范，它同时更是一套需要人们自觉遵循的价值体系，因而，它的制定需要以某种伦理观念作支撑，它的实施更需要社会大众的道德支持。”[8]

与制度强调统一不同，文化是具体的，它更多地体现了因地域、环境等因素而造成的主体差异。公安执法具有非常强的社会实践性，其执法的效果往往受制于特定的社会文化。公安法治实践首先必须关注地域文化因素，原因在于：各地区在历史上受中国传统法律文化影响的程度不同，近代以来受西方法律文化的影响程度不同，改革开放后经济社会发展不平衡，因此，不同地区法治文化与传统存在巨大差异。任何一种社会组织的职能，必须根植于与其相适应的文化价值系统中，才能得以充分发挥。[6]其次，公安民警作为文化的个体，必然在文化心理上有对传统的因袭，这是文化的连续性所决定的。[9]

（二）公安法治建设的路径

公安行政执法中公权力的运用从理论上来说其最终目的是通过保证社会秩序的良性运转为公民权利的实现提供条件，但在实践中却往往表现为与私权利的对峙与紧张，社会秩序的有序进行总是需要通过限制个别人的权利得以实现，体现了权力的公共性与权利的私人性质的冲突，然则这一冲突很容易扩大为公众与权力行使者的对峙与紧张，这种对峙是否存在着有效的解决途径或者至少得以缓解？我们必须首先阐明行政权力与公民权利的关系。

日本学者佐藤功认为，“公共福利”之所以能够成为限制国民基本人权的理由，主要是基于以下认识：将限制人权时所能实现的利益与价值与不限制人权时所能维持的利益及价值加以衡量比较，前者的利益与价值更高一些而已。行政权力反映的是国家或社会公共利益，为更好地维持和保障公共利益，权力必须具有对权利侵害的能力以及对公共产品处分的能力，即强制力。行政权力的强制性使其既可以成为保护公民权利的最有效的工具，同时又可能成为公民权利的最大侵害者。[10]问题在于，公共福利尽管与个人利益具有最终的一致性，但人们更易于关注与自己相关的直接利益。一旦二者关系发生断裂，行政权力必然通过强制手段侵害个人利益以维持公共利益。因此，缓解行政权力与公民权利紧张的有效（在作者看来也是唯一的）途径在于最大可能地实现二者之间的沟通。

1.立法中的公众参与是基础

兴起于西方民主国家的公众参与是现代民主的一种形式，有关参与式民主的理论对我们缓解公安机关在行政执法中与民众的紧张或许有着某种重要的启发意义。“参与式民主理论主张通过公民对公共事务的共同讨论、共同协商、共同行动解决共同体的公共问题”。王锡锌教授认为公众参与是在行政和决策过程中，政府相关主体通过允许、鼓励利害关系人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与利益相关或者涉及公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与立法和决策过程，并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系列制度和机制。协商民主作为一种政府民主治理模式，指“自由和平等的公民在公共利益导向下，通过对话、商谈、讨论等形式达成共识并最终形成具有约束力的公共政策过程”。其核心是“强调公民在平等、理性的基础上通过对话达成共识形成公共决策和进行治理”。协商民主理论“强调参与式民主所彰显的公民理性、宽容、沟通、参与等价值观”。[11]亚里士多德对法治所作的两个限定：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。其中良法是获得服从的前提，公众对于利益相关的公共事务决策过程的参与本身是立法合法化的一种途径，有助于法律有效运行，降低维护社会秩序的成本。

2.执法公开是关键

公安机关执法公开首先是基于权力的公共性，公安机关行政权力的行使往往关乎公共利益，应接受公众监督。其次，程序公正是现代法治的重要原则，是“看得见的正义”，不仅指程序要合法，更包括程序的公开，“在公安工作中，仅仅公开程序是不够的，仅仅公开结果也是不够的，最重要的是公开理由。”在笔者看来，理由首先是事实，充分了解事实是做出正确判断的前提，一个不了解事实真相的人是无权对事件做出裁判的。其次，理由还是解释，“当一件事情能够解释的时候，对这件事情的处理，才具有了真正的公平”，才能使公众了解某一决定是否真正做到了合情、合理、合法。实践一再表明，在当前的法治条件下，实行公开执法，加强社会监督是保证执法合法，防止权力滥用的有效途径。

3.公权力最大限度地保持克制

“市场经济的成长过程就是一个转变政府职能，还权于民的过程；就是一个不断地控制国家公权力、扩大公民私权利的过程。”行政权力的公共性和强制性使其在法律地位上明显优越于公民权利，基于此，公安机关履行职能行使权力的过程中对于可协商案件的处理应尽量克制。在此，可协商案件是指完全涉及公民私权利的领域同时又无害于公共秩序的案件，如苏力教授在其《法律规避和法律多元》一文中所引的案件。③公安机关在处理类似案例时应避免强势干预。

对此，国内外的研究给我们提供了有力的支持。苏力教授将这种“私了”行为称为法律规避，“这种形象的出现，或许表明的不完全是违法者或法律规避者的无知或邪恶，或许它也表明了我们的形式上西方化的法律本身的一些问题。”[12]（P22）经过分析证明在中国目前的社会文化条件下，受害人接受法律救济所付出的成本比规避法律选择私了更大，因此证明法律规避者的行为并非由于对法律的无知和非理性，事实上恰相反或许是一种理性的选择，同时也表明国家制定法在某些方面是不完善的。[12]（P49）“每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所说的交易费用，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。 ”[12]（P8-9）法律规避的现象同时表明，在社会生活中，有一些其他的规则与国家正式法律同时发挥着规范社会交往调整社会秩序的作用。我国地域广大，民族众多从而形成了许多具有明显地域特点、民族特点的规范性秩序，同时中国社会正处于转型期，民间的传统法律文化仍然潜在地发挥着作用制约着人们的行为，法律多元既是实际而且在相当长的时间内都将存在，公安机关作为执法机关无论是行政执法还是行使刑事职能都不能回避这一点。

也正是基于上述的理由，公安执法应避免机械地理解和执行法律，令人信服的另一点理由是，警务工作所追求的公平正义需要通过个案来实现，因此，有学者建议“增加警察执法个案化的可商谈性”。“个案正义的达成需要比较充分的商谈、沟通、交流，不论是在需要解决冲突的公民之间、公民与公共代表之间，还是公共代表主持下的公民之间”。通过对话寻求冲突的解决日益成为现代社会交流融和的主要途径。在商谈中达成的合作是人们共同生活所必需的，是最好的秩序，因为它是自愿而非强制的。“充分的商谈可以减少法律，同时也减少了社会生活成本，因为法律越来越成为一个昂贵的体系”。[13]

在完全关乎私权利而又无害于公共秩序的案件中，如果双方当事人愿意通过商谈达成和解，法律应该退让，执法和司法机关应提供最大的空间促成双方达成和解。这不仅符合建设和谐社会的要求，更是市场经济条件下解决利益多元化所带来的社会冲突，有效维持社会秩序的需要。“中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系”。[12]（P21）

4.改革警务工作机制，实现公安机关内部工作机制与行使执法权力的良性互动

实践表明，公安机关内部管理与工作机制的良劣对于其行政执法能起到促进或制约的作用。以破案率、罚款任务等数字化指标为标准的评价机制促使各级公安机关和警务人员盲目追求数量而忽视法律价值，是违法行政的内部根源。

综上，我国的公安法治建设处于破局重建的关键期，传统意识仍有较大的影响，现代化的“中国”法治理念未完全确立，公安法治建设要摆脱西方中心主义的影响，必须从法治实践中找寻灵感，正视法律多元问题，立足于本土文化资源。

注释:

①黄伦成从公安法治文化建设的角度提出公安法治理念包涵五种基本观念：依法控权、尊重和保障人权、法律至上、公开透明和正当法律程序观念。

②这里的制度主义不同于政治学中对制度主义的严格定义，而是指对制度和法律的过度热衷和依赖。

③大意是：一对农村男、女青年在约会时男方强奸了女方，之后女方家长向公安机关报案。在警察对男方正式采取刑事强制措施之前，双方经协商达成私了，未达法定结婚年龄的男女双方通过熟人还领取了结婚证。之后，政府发现并介入，最终按照法律规定对男方提起诉讼，男青年被依法判刑。

[1]李凤东,赵润山.论法治条件下的公安行政,[J].公安研究,2003,(1).

[2]韩大元等.宪法学专题研究（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社，2008:143.

[3]公丕祥.中国法制现代化的进程(上卷)[M].北京:中国人民公安大学出版社，1991:91.

[4]邓正来.中国法学向何处去（上）[J].政法论坛,2005,(1).

[5]张强.公安法治文化建设的实践性探索——以确立现代警察执法理念为视角 [J].公安学刊,2012,(3).