网络服务提供者主观过错的认定

彭 兴 洪

(四川大学 法学院，四川 成都 610000)

网络服务提供者主观过错的认定

彭 兴 洪

(四川大学 法学院，四川 成都 610000)

网络服务提供者在网络环境下的知识产权侵权中承担间接侵权责任时，主观过错的认定具有重要意义。主观过错包括“明知”和“应知”，权利人的“通知”或者“警告”只是判断网络服务提供者“知道”的一个途径，而不是唯一途径。根据“通知与移除”规则判断网络服务提供者是否适用“避风港”原则的同时，也需要明确是否符合“红旗标准”，只有将“避风港原则”和“红旗标准”综合运用，才能正确认定网络服务提供者的主观过错。

网络服务提供者；主观过错；通知与移除规则；避风港；红旗标准

一、网络服务提供者的间接侵权责任

网络服务提供者①在借助网络环境实施的知识产权侵权中承担责任的行为种类有“直接侵权”和“间接侵权”，由于提供信息存储空间和提供搜索链接服务的网络提供者通常并没有将作品或者产品直接置于网络中，而只是为其服务对象提供存储、搜索、链接的服务，没有实施直接侵犯知识产权的行为，所以其承担“直接侵权”责任的情况较少，在大多数情况下是承担“间接侵权”责任。直接侵权是指行为人的行为直接侵犯了受法律保护的知识产权权利人的专有权利，也就是侵权人实施了“受专有权利控制的行为”。间接侵权是相对于直接侵权而言的，行为人的行为并没有进入专有权控制的行为范围内，但因为和直接侵权行为发生一定关系而需要和直接侵权人承担共同侵权责任。如在著作权中，间接侵权人实施的行为并没有“直接”侵犯权利人的复制权或者发行权，“构成间接侵权的各种行为都不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性”。这也是国家对知识产权适度加强保护的司法政策的体现。

二、网络服务提供者主观过错的认定

网络服务提供者承担间接侵权责任，虽然其行为并没有直接侵犯知识产权人的专有权利，却与直接侵权行为发生特定的关系，教唆或者帮助直接侵权人实施侵权行为，并因此而损害了权利人的利益，所以应当承担侵权责任。但是间接侵权毕竟不是直接侵权，其并没有直接侵害权利人的专有权利，且对权利人的侵害程度远没有直接侵权严重，所以在承担责任上也不同于直接侵权人。法律规定间接侵权人承担责任需要行为人具有法律上的可责备性，即需要行为人具有主观过错。所以主观过错的认定对间接侵权责任的承担与否具有重要意义。

(一)服务商一般没有监控网络活动的义务

由于网络信息具有速度快、信息量巨大的特点，要求网络服务提供者对信息的具体内容进行事前的监控和审查会加重网络服务提供者的义务，与其所获得的利益不相符合。所以，现在观点认为网络服务提供商一般并没有监控网络活动的义务，网络服务提供者并不承担直接责任而通常是承担间接责任，这就需要网络服务提供者具有主观故意：服务者“知道”他人的直接侵权行为。网络服务提供者“知道”直接侵权行为的存在是一种内在的心理状态，只能通过外在的事实加以判断，从外在的客观行为来推知内在的心理状态，也即是“客观的分析方法”。由于行为人做出了违反某种民事义务的客观行为，而此种义务的违反导致了损害的发生，那么行为人就应当对损害承担责任。

中国对网络服务提供者的间接责任的法律依据有：《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在著作权方面，《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权作品、表演、录音录像作品的链接的，不承担责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像作品侵权的，应当承担共同侵权责任”。在商标专有权方面，《商标法实施条例》第50条将“故意为侵犯他人注册商标专有权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”认定为侵犯注册商标专用权的行为。

由于主观过错是人的心理状态，再加上网络技术的复杂性，要判断网络服务提供者是否有主观过错并非易事。无论是律师、法官还是学者，在具体如何判断网络服务提供者的主观过错上都存在一定的困惑，早前的正东、新力和华纳3家唱片公司对北京世纪悦博科技公司的诉讼中一审和二审的不同判决②，以及律师在为当事人辩护时的理由都显示了此问题的复杂性。

(二)通知与移除规则和避风港原则

为了较为准确地判断网络服务提供者的主观过错，美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act,DMCA)为间接侵权创设了“通知与移除”规则，通过将内在的心理状态转化为外在的客观行为来判断，并为网络服务提供者设立了“避风港原则”，来平衡权利人和网络服务提供者的利益，保护知识产权人的利益，并促进网络服务的适度发展。“通知与移除规则”是指在网络服务商收到权利人的侵权警告，告知其网络中存在侵权内容时，网络服务提供者也就知晓了侵权内容的存在，其应当做出移除侵权内容或者断开链接等消除侵权后果的行为，如此，其将处于避风港地位，从而不承担损害赔偿责任；而如果其没有采取合理措施，则将和直接侵权人一起承担共同侵权责任。“如果权利人的通知书符合法定要求，则网络服务商在接到通知书之后，就应当被认定为已经知晓其管理的网络中有被指称侵权的内容。”也就是通过权利人的通知行为，来推知网络服务提供者的主观过错。

但是对“通知”在判断主观心理状态中的地位，也即是在通知是否是确定网络服务提供者“知道”的唯一途径这一问题上则有一定的困惑。最高人民法院曾在一个复函中回复，“网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的……追究其相应的民事责任。”③最高人民法院的司法解释中规定，“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的……追究其与该网络用户的共同侵权责任。”④这似乎说明证明网络服务提供商的主观过错的途径只有两种：一种是明知；一种是权利人通知后其仍不采取消除侵权后果的措施。而要证明网络服务提供者明知，如果网络提供者不主动承认，是很难通过其他证据证明的；因此，要证明网络服务提供者的主观过错，只能通过权利人的通知来解决。如此，权利人要求网络服务提供商承担间接责任将遇到举证责任的极大阻碍，这对于面对网络本身已经较难维权的权利人来说无疑是雪上加霜。这既不利于保护知识产权，也不能起到平衡相关主体利益的作用。其实，最先使用该规则的美国也没有将通知作为判断网络服务提供者主观故意的唯一途径。DMCA对网络服务提供者的免责条件作出了严格而详细的规定：(1)并不实际知晓其网络中存在侵权的材料；(2)在确不实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或者情况；(3)在得以知晓或意识到(材料的侵权性质)之后，迅速移除材料或者断开链接；(4)在得到指称侵权的通知后，作出迅速反应，移除材料或者断开链接⑤。

从美国《千禧年数字版权法》的这一规定可以看出，“通知”并不是判断网络侵权人主观过错的唯一途径，在不是明知的情况下，如果存在能够“明显推知侵权行为的事实或者情况”，亦即应知时，如果没有采取合理措施也需要承担间接侵权责任。

(三)红旗标准

《千禧年数字版权法》中所说的存在“明显推知侵权行为的事实和情况”，也就是所谓的“红旗标准”。在适用“避风港”原则时，同样需要适用“红旗标准”，或者说，“红旗标准”本身就包含在“避风港”的适用中。

“红旗标准”也是由美国的《千禧年数字版权法》首创，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，而网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，这同样能够认定网络服务提供者至少应知侵权材料的存在。DMCA的规定表明其“没有将接到‘权利人的通知’作为认定网络服务提供者具有‘主观过错’的唯一依据”。

“避风港原则”的创设为网络的发展提供了制度上的助推力，但是随着技术的快速发展，借助网络侵犯知识产权(尤其是侵犯著作权)的现象也日益猖獗，知识产权人的权利遭到了空前的威胁。在权利人和网络服务提供者之间出现了利益失衡。为了平衡二者的利益，防止避风港原则的过度适用而给权利人造成损害，“红旗标准”的出现弥补了避风港原则的缺陷，侧重于保护权利人的利益，从而维护网络环境下的权利人和网络服务提供者利益均衡的状态。

将“避风港原则”和“红旗标准”综合地用于网络侵权中，才能合理地认定网络服务提供者的主观过错，进而正确确定知识产权权利人的权利是否受到了网络服务提供者的侵害。

(四)中国网络服务提供者主观过错的判断标准

中国在最初的法律规定以及案件适用上未将“应知”作为判断网络服务提供者主观过错的途径，但随着对网络服务提供者间接责任相关制度的深入理解，如今已经对“避风港”原则和“红旗标准”有了正确理解和适用。在《信息网络传播权保护条例》中，通过“避风港”和“红旗标准”的相关规定明确了法律的正确适用，体现在该条例第22条和23条的规定，“不知道也没有合理的理由应当知道”服务对象侵权，作为不承担责任的条件，而“知道或者应知”内容侵权的，需承担共同侵权责任。

在衣念公司诉淘宝公司、杜国发侵害商标纠纷案件中，对“避风港规则”和“红旗标准”的阐述和判决即是对相关规范的正确适用⑥。

该案的基本案情：原告衣念(上海)时装贸易有限公司是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的独占许可使用权人，原告认为被告杜国发在淘宝网上销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标，侵犯了原告的注册商标专用权，认为“被告淘宝公司是淘宝网的运营商。自2009年9月开始，原告就淘宝网上存在的大量侵权商品向淘宝公司提出警告，并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延，但淘宝公司未采取合理措施”。要求淘宝公司、杜国发承担共同侵权责任。淘宝公司以其采取了合理措施保护原告的合法权益进行抗辩。上海市浦东新区法院认定淘宝公司有主观过错，应当承担连带赔偿责任。

淘宝公司提出了上诉，以被上诉人“未提供判断侵权的证明，不属于有效投诉”来证明其“不知道原审被告杜国发存在侵权行为，对于杜国发的侵权行为不具有过错”，从而认为自己不应该承担责任，认为“原审法院以上诉人删除了投诉信息认定上诉人知道杜国发多次发布侵权商品信息没有法律依据”。二审法院(上海市第一中级人民法院)认为，“网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。”⑥从而否定了上诉人淘宝公司将“通知”作为认定网络服务提供者主观过错的唯一途径的错误观点。

二审法院认为，淘宝公司所删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，从而认为上诉人对淘宝网上大量存在商标侵权的现象是“知道”的；从杜国发在其网店内做出的“部分是仿原单货”的广告内容也可明显看出杜国发销售侵权商品，从而认定上诉人淘宝公司对杜国发实施商标侵权行为是知道的。

最后，上海市第一中级人民法院判决：上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但没有采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为本案的典型意义是确定了网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准，“即网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权责任，但如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。”⑦这就将“明知”或者“应知”作为认定网络服务提供者主观过错的标准，而不是仅为“明知”或者权利人提出符合法定条件的“警告通知”，从而准确而合理地认定了网络服务提供者的主观过错，为其是否承担间接侵权责任划明了界限。

虽然网络服务者面对的服务对象情形复杂，判断其是否知道网络用户实施了侵权行为比较困难，但是当各种事实已经表明网络服务提供者知道网络用户实施了侵权行为，则不能仅仅依据是否有符合条件的“通知”来判定网络服务提供者的主观过错，此时网络服务提供者是“应该知道”侵权行为的存在的，对主观过错的认定应该采用“客观的分析方法”。如果网络服务提供者此时仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则需要承担共同侵权责任。这种网络服务提供者承担帮助侵权责任的判断标准才能较好地平衡权利人和网络服务提供者的利益，并合理地分担相关义务，也是公平原则的体现，使得科技的发展并没有增加网络服务者的义务和责任，也没有因为加大权利人的举证责任而实质上弱化了对知识产权权利人的保护。

中国法律规范从将“明知”和收到权利人的“警告通知”作为认定网络服务提供者主观过错的途径，到将“明知”或者“应知”作为主观过错的认定标准，正确确立了权利人的“警告通知”在认定网络服务提供者主观过错中应有的地位和作用。而最近的知识产权案件的审判也表明了对该认定标准的准确适用。这都将有利于平衡权利人和网络服务提供者的利益，有利于知识产权的保护和网络服务的发展。

综合运用“避风港原则”和“红旗标准”，合理确定“通知”在判断网络服务提供者主观过错中的作用，正确认定网络服务提供者主观上是否存在过错，判断其是否应当承担侵权责任，处理好网络服务提供者和知识产权人的关系，可以有效应对网络这一新技术对知识产权保护带来的挑战。

注释：

① 本文所指的网络服务提供者限于提供信息存储空间、提供搜索链接服务等技术服务者，不包含内容服务提供者。

② 见北京市第一中级人民法院(2004)一中字第400号民事判决书和北京市高级人民法院(2004)高民终字第713号民事判决书。

③ 见最高人民法院关于转发[2005]民三他字第2号函的通知。

④ 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

⑤ 参见美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第512条规定。

⑥ 见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书。

⑦ 见最高人民法院发布的《2011年中国法院知识产权司法保护十大案件简介》。

[1] 王迁.网络版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2] 张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[3] 王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[4] 刘开国.红旗标准在认定网络服务提供者侵权责任中的适用[J].新世纪图书馆，2007，(5)：71-72.

(责任编辑李桂萍)

AffirmationofSubjectiveFaultsofInternetServiceProviders

PENG Xing-hong

(Law School,Sichuan University,Chengdu,Sichuan 610000,China)

The paper thinks that the affirmation of the subjective faults of network service providers is of great importance when they assume indirect tort liability in the network environment.Subjective faults include “knowing perfectly well” and “being knowable”,the obligees’ notice or warn is merely a way of judging that network service providers know,but not the only way.At the same time when judging whether network service providers apply to safe harbor or not,whether they are according with red flag standard must be cleared.Only combining safe harbor with red flag standard are the subjective faults of network service providers identified correctly.

network service providers;subjective faults;notice and takedown rules;safe harbor;red flag standard

D 90

A

2095-462X(2013)01-0076-04

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1354.C.20130109.1025.015.html

网络出版时间：2013-01-09 10:25

彭兴洪(1988-)，女，重庆人，四川大学法学院民商法硕士研究生，主要研究方向为知识产权法。