论《婚姻法》司法解释（二）第22条与解释（三）第7条之关系

陈淋清

（华东政法大学，上海200042）

2012年8月12日，《婚姻法》司法解释（三）出台。该解释从征求意见稿起就成为了全社会关注的焦点，其中又以房产归属问题最为突出。根据最高人民法院的精神，该解释主要针对审判实践中亟须解决的一方婚前贷款所购不动产性质的认定、父母买房为子女结婚等问题提供指导性的意见。与《婚姻法》司法解释（二）相比，我们不禁产生这样的困惑：婚前父母出资子女购房，房屋买卖合同的主体是父母还是子女？父母出资的性质是赠与还是借贷？如果父母的出资构成赠与，赠与的对象是购房款还是房屋？随着解释（三）的出台，法官们似乎并没有找到相应的解决依据。解释（三）第7条是否构成对解释（二）第22条的驾空？这些问题不论在理论界还是在实务界都引起了广泛的讨论。笔者在本文中试作探讨。

一、解释（二）第22条的合理性

根据解释（二）第22条，结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

该条文是在立法中第一次规定了父母出资为子女购房这一现象，在婚前和婚后两个阶段分别认定父母出资为子女购房的性质。将婚前父母的出资行为认定为对自己子女的赠与（另有约定除外），构成婚前个人财产，与《婚姻法》第17条和第18条的精神是一致的。而婚后父母为双方购买房屋则被认定为对双方的赠与（另有约定除外），构成夫妻共同财产。[1]

笔者认为，解释（二）第22条以婚前婚后来判定赠与的归属，简化了许多问题。若以房产归属为标准，则又陷入增值部分归属问题的纠缠中。目前，世界各国的普遍做法为把婚后父母对子女的赠与视为对个人的赠与，特别指明的除外，而我国恰恰与之相反。《婚姻法》第17条规定，对于婚姻关系存续期间所得的继承或赠与的财产，除第18条第3款的规定外，归夫妻共同所有。该条确立了我国以对夫妻赠与为原则、对个人赠与为例外的规则。这一规则与我国婚后所得共有的法定财产制的精神是一致的，具有合理性。但随着社会经济的发展，该规则逐渐暴露出一些局限性，主要表现在：第一，在现实生活中很少出现“父母明确表示赠与一方”的情形。这一方面是因为父母在出资为子女购房时很少甚至不愿设想将来子女是否存在离婚的可能性；另一方面，父母即便在出资为子女购房时已经考虑到了存在上述可能性，一般也不会明确表示赠与给自己子女一方，以免另一方因此产生一些不必要的误会，影响夫妻感情。第二，在出现“闪婚”、“闪离”的情形时，直接认定父母为子女购买房屋的出资为对夫妻双方的共同赠与缺乏社会认同。[2]

笔者认为，在我国特殊的国情和社会背景下，作出有别于国外的规定是符合民众的期待和《婚姻法》的伦理价值的，主要表现在以下几个方面：

（一）赠与行为具有人身专属性

从法理角度看，婚后所得共有的法理基础是“协力”。“与取得婚姻财产相关的婚姻是一个共同体，每个配偶都是这个共同体的成员，他或她对维持这个共同体——婚姻都做了平等的努力。”[3]一般认为，婚后夫妻财产共有是因为在获得财产的过程中夫妻双方发挥了相互协助的作用，该所得应由双方共同分享。而对于赠与而言，夫妻一方接受赠与一般是一种纯获利益的行为，无需对方协助也可完成，且赠与往往是个人情感寄托和表达的结果，与婚姻没有必然的联系。因此，婚后所得若未特别说明，一般指的是对夫妻双方的赠与。

（二）基于我国婚姻家庭伦理的特殊考量

我国婚姻家庭伦理与国外不同。从我国的历史传统和风俗习惯来看，人们是希望维系姻亲关系的，因而在婚姻家庭中，很难将这部分情感割离开来。而西方的家庭伦理观大多限于亲子女关系，姻亲之间主要是个人关系。西方的赠与关系也较为清晰：父母对于子女的赠与是其个人意愿的表达，除非特别说明，否则一般不及于子女的配偶。在我国，把子女的配偶当做家人看待是合乎我国国情的，因而从制度设计上看，我国的这种以共有为原则、个人财产为例外的制度更有利于维护婚姻家庭的和谐与稳定。

（三）与夫妻债务制度设计密切相关

在我国，对于婚姻关系存续期间夫妻一方继承所得的财产，如无特别约定则属于夫妻共同所有。如果把继承财产认定为夫妻共同享有的权利，把赡养双方父母认定为夫妻共同承担的债务，则更符合权利义务对等的原则。我国婚姻立法将夫妻一方因履行法定抚养义务所负债务认定为夫妻共同债务，而继承、赠与多发生在具有法定抚养义务的近亲属之间，基于权利义务对等的考量，将一方继承及接受赠与的所得归于夫妻共有，更能为普通民众所接受。[4]

二、解释（二）第22条与解释（三）第7条的矛盾

依据解释（三）第7条，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，且产权登记证中所有人为出资人子女的，可按照《婚姻法》第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。可见，解释（三）与解释（二）存在明显冲突，主要表现在以下几个方面：

第一，根据文义解释，二者存在冲突。依据解释（二）第22条，结婚前父母出资为双方购置房屋的，购置房屋的主体是子女，父母仅承担出资义务，是第三人。而依据文义解释，解释（三）第7条中“由父母出资为子女购买不动产”必然产生这样的误解，即购房的主体是父母，父母是房屋买卖合同的一方当事人。这显然有违立法本意。

第二，依据目的解释，解释（二）坚持婚后所得与赠与人意思自治相结合，而解释（三）则直接将婚姻关系存续期间取得的财产权利私人化。[5]一部着眼于指导法院审判工作的司法解释竟然能够引起如此大的社会震动，根本原因还在于其与婚姻家庭价值观产生了冲突。[6]夫妻之间应当合作互惠，通过合理分配婚姻家庭利益来实现个人自由与正义的平衡，而不应当片面强调个人财产权利。解释（三）第7条体现出明显的个人主义价值观，不符合婚姻法夫妻共同财产制的基本精神，不利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。它使得婚姻法的立场向“算清楚经济账”这个方向倾斜，客观上会导致我国的家庭钩心斗角、离心离德的社会后果。[6]

第三，关于赠与内容的冲突。根据解释（二）第22条，该赠与的对象应为出资，是父母对子女购房所作的赠与。而依据解释（三）第7条，赠与的对象是不动产。若赠与的是出资，在离婚财产分割时就不必考虑房屋的增值问题。反之，若赠与的是不动产，则离婚财产分割中关于房屋增值部分补偿款的计算及增值部分价值的分配等问题将引起很大的争议。

第四，权利归属的原因认定不同。解释（二）第22条以结婚时间为依据认定权利的归属，更符合《婚姻法》第17条和第18条的精神。而依据解释（三）第7条第1款，一方取得不动产的原因是产权登记，即物权法上关于物权变动的登记原则，却违背了婚姻法婚后所得共有的基本原则。依据婚姻法的基本精神，在当事人没有特别约定的情况下，夫妻财产关系应遵循法定财产制。判断夫妻财产的归属，应以现有的财产形态为依据。系争财产的权利取得时间在婚后，则首先推定为夫妻共有财产。[7]

三、实践中应厘清的问题

由于解释（二）第22条与解释（三）第7条存在不一致的地方，裁判时往往产生“同案不同判”的法律效果。因此，在实践中应当厘清以下几个问题：

第一，父母出资的性质应认定为赠与还是借贷？笔者认为上海市高级人民法院的做法值得借鉴。“条文中的‘应当认定’是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。”[8]

第二，在当事人婚后，父母出资为双方购房，产权登记在夫妻一方名下的，该出资能否推定为是明确表示对夫妻一方的赠与？该登记是否可以推定为是对一方赠与的意思表示？最高人民法院认为，“房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理”。最高人民法院还认为，“解释（三）第7条的规定将‘产权登记主体’与‘明确表示赠与一方’进行链接符合我国的实践要求，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，一方面便于司法认定及统一裁量尺度，另一方面也有利于均衡保护结婚的双方及父母的权益，相对来说也比较公平”。[9]从内容上看，最高人民法院倾向于把产权登记推定为父母对一方赠与的意思表示。而笔者认为，把登记作为对一方赠与的意思表示的推定行为并不合理。在实践中，我们经常遇到这样的情况：父母出资为子女及其配偶购房，该子女由于事务繁忙将购房事宜全权交由配偶处理，配偶把房屋登记在自己名下。如果把此登记推定为父母出资的意思表示，则明显有违父母赠与的本意。“实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋，产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资归个人所有；若产权登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。此外，尽管解释（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。”[8]

第三，杨立新教授将解释（三）第7条的立法本意表述为：“父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄，甚至把自己养老的钱财全部搭进去，一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，实际上也侵害了出资购房父母的利益。”[10]笔者认为该说法并不合理。既然父母选择出资为子女购房，则其主观意愿的表达非常明显。父母将出资赠与子女是其自由处分财产的意志的体现。若将子女离婚分房使其遭受损失认定为“侵犯出资购房父母的利益”，难免有操心过多的嫌疑。一个完全民事行为能力人可以对于自身的财产或情感事务进行处理，法律只是要求其承担自己行为的后果而已。

四、解释（二）第22条与解释（三）第7条的适用

综上，笔者认为，虽然解释（三）第7条在一定程度上架空了解释（二）第22条，但对于两个条文的适用仍然应当具体情况具体分析。解释（二）侧重以时间为标准认定赠与财产的归属，而解释（三）则侧重将赠与财产的来源作为财产归属的认定标准，因而都具有适用的空间。不能武断地认为解释（三）第7条使解释（二）第22条归于无效，而应当将二者结合起来适用。

（一）对于婚前赠与

对于婚前赠与，笔者倾向于适用解释（二）第22条，即“在结婚前父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外”。这样的认定更符合我国特殊的家庭伦理观念，前已说明，此不赘述。

（二）对于婚后赠与

对于婚后赠与，笔者认为应当以解释（二）第22条的规定为原则适用，以解释（三）第7条的规定为例外适用，即严格限制解释（三）第7条的适用范围。只有婚后由一方父母出资为子女购买不动产，且房屋产权登记在出资人子女一方名下的，才可认定为对子女一方的赠与，将该房屋归为夫妻个人财产。而在非严格符合解释（三）第7条的情形下，应一律适用解释（二）第22条。且在实践中，不能以产权登记为唯一的判断标准，还应当结合父母的真实意思表示加以判定，如可以通过出资方的父母提供一份赠与的意愿书等形式来强化对意思表示的认定。

[1]曹伊清.析《婚姻法》司法解释中夫妻住房所有权界定[J].中国房地产,2011(10):16.

[2]奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2011:170.

[3]夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京:中国政法大学出版社,1999:79.

[4]薛宁兰,许莉.我国夫妻财产制立法若干问题探讨[J].法学论坛,2011(2).

[5]吕春娟.坚持婚后夫妻共有——对《婚姻法司法解释（三）》第5条和第7条的质疑[J].广西政法管理干部学院学报,2012(4).

[6]马亿南《.婚姻法解释三》的价值困境[N].中国社会科学报,2011-0 8-30(11).

[7]许莉.夫妻财产归属之法律适用[J].法学,2004(12).

[8]上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）[EB/OL].http://www.66law.cn/domainblog/26062.aspx,2011-05-05.

[9]最高人民法院民一庭负责人就婚姻法司法解释（三）答记者问[EB/OL].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/2011081509 4825.htm,2011-08-15.

[10]杨立新.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2011:170.