刑事诉讼中二审调解协议的确定

2013-04-11李智慧

河北青年管理干部学院学报 2013年1期

李智慧

（北京市石景山区人民检察院，北京100043）

一、刑事调解的理论根据和必要性

人民法院依法惩罚犯罪，本身就是在平息和化解社会矛盾，但受到惩罚并不等于案件中的所有矛盾必然得到了有效化解，刑事审判中的社会矛盾化解，是当前的一项重要并具创新意义的社会政策。对此，要从治理犯罪的策略选择、社会矛盾化解提出的社会背景和我国未来经济社会发展趋势上来解读［1］。

（一）刑事调解的理论根据

在我国传统法律文化中，报应的思想占有十分重要的地位。杀人者死，伤人者刑，似乎成为一条刑法的定律［2］70。随着被害人理论和恢复性司法理论的兴起和广泛流传，在司法实践中，人民法院通过对刑事附带民事诉讼案件的审理，在依法追究被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为造成物质损失的赔偿问题，不仅有助于实现刑法的保护机能和保障机能的统一，而且在客观效果上，实现了构建和谐社会的制度平台，体现了宽严相济的刑事政策和死刑政策。

由于刑罚是一种社会治理方式，因此刑罚并不仅是一个法律问题，刑罚轻重的选择，与一个社会的政治理念具有密切关系［3］。树立刑罚谦抑的观念，将刑事调解作为刑事司法的一个重要组成部分是当前审判工作的一个合理选择。在调解过程中既要认真听取当事人及其辩护人、诉讼代理人的意见，还要充分注意听取社会各界和人民群众的反映，切实在调解的过程中体现出法律效果与社会效果的统一［4］。

刑事调解作为一种司法模式虽有一定的理论基础，但在没有明确立法规制的情况下能否契合我国刑事司法的价值、功能诉求一直是一个值得深思的问题［5］，刑事调解对于化解刑事案件中的社会矛盾，具有其他矛盾解决机制难以起到也无法替代的独特功能和作用。通过审判工作化解矛盾纠纷，是人民法院最基本、最直接的角色定位。“调解优先、调判结合”是人民法院推动社会矛盾化解的重要原则［6］。

（二）实践中刑事调解的必要性

以死缓复核案件来说，它具有以下几个特点：（1）死缓复核案件可能是单纯刑事案件，也可能是刑事附带民事案件，如果是刑事附带民事案件其附带民事部分已经生效；（2）检察机关没有提起抗诉，被告人没有提出上诉；（3）被告人本人可能没有财产供原审刑事附带民事判决执行。

实践中往往存在被害人及其亲属对原审刑事部分判决的量刑不满，检察机关又没有提起抗诉，这种情况下如果被害人家属对原审判决有意见，认为原审量刑过轻、民事判项无法执行，传统复核程序无法解决这些问题，但如果将调解活动引入到复核程序，则会有效平衡公权启动不能与被害人家属对判决不满的矛盾。从这个角度来讲，复核程序过程中的调解工作真真切切地体现出了在刑事案件中对被害人的关注，同时在结果上体现出宽严相济的刑事政策。

一项被普遍认同的社会政策出台后能否发挥预期的积极作用，关键在于政策的执行。思想认识问题解决后，具体操作问题如果不重视，做得不够、不好，人们往往不会把问题归结于具体执行层面，而会对方针政策本身的科学性、正确性产生怀疑。在刑事审判工作中做好民事赔偿工作，对于贯彻执行宽严相济刑事政策和死刑政策，具有十分重要的价值和意义。调解工作可以从整体上化解社会矛盾，切实做到法律效果和社会效果的统一［7］。

二、关于做好刑事调解的一般要求

（一）刑事二审中调解的类型

刑事调解的定义是宽泛的，其作用也不能一概而论，但在目前的审判中其正当性要求主要包括：程序内的需要、政策的引导和当事人的要求。具体来说，刑事调解不仅仅限于刑事附带民事诉讼案件，也包括死刑立即执行、死缓、无期徒刑、其他刑事附带民事案件和非附带民事的单纯刑事案件，除被害人为国家以及没有被害人的刑事案件（如毒品犯罪）以外，其他刑事案件原则上都具调解的可能性。

围绕刑事审判的需要，将附带民事诉讼的调解工作向刑事审判工作延伸。对于不是必须判处死刑的案件，即使被害方没有提起刑事附带民事诉讼，人民法院也可以主动引导当事人，以被告人做出经济赔偿和认罪、悔罪为切入点，询问被害方的量刑意见，积极展开调解，缓和对立情绪，把法律、政策向当事人讲清楚，把裁判的道理向当事人说明白，为刑事案件审判打下良好基础。

在不同类型案件的调解中只是当我们追问他们各自调解工作的正当性基础的时候有着不同的规范依据。在刑事附带民事调解中，调解工作是程序内的要求；对死刑立即执行案件而言，调解成为有效控制死刑立即执行的一个重要手段，是对死刑政策的贯彻；对其他刑事案件应用调解手段可能会更好地促进量刑均衡，化解社会矛盾，贯彻宽严相济的刑事政策。

（二）不同类型案件的调解方法

在刑事附带民事调解中，调解工作是程序内的要求，调解工作是在法院的主持下进行的。为保证调解的效果，我们通常会首先与当事人的一方（被告方或者被害方）接触，取得“背对背”的调解笔录，确立调解基础，缓和双方的矛盾，为被告方和被害方调解创造条件，在双方具有调解可能性的前提下主持双方进行“面对面”的调解，并最终订立调解协议。

在非刑事附带民事的调解中，调解的原因可能是政策的引导，也可能是当事人的要求。这种情况下在调解的过程中就要求法官只能起辅助、引导及对相关法律问题予以释明的中立作用。与程序内的调解不同，法官在这种情况下体现的是能动司法的要求。无论是政策引导还是当事人的要求，调解工作的成果都不宜用刑事附带民事调解书的形式确认，而应该体现为赔偿协议。

三、关于刑事调解协议的具体要求

刑事附带民事调解和赔偿谅解协议都涉及到三个方面的主体：法院、被害方和被告方，如何规范地引导协议的作出，直接影响当事人双方矛盾的化解。为了加强刑事调解工作，在调解协议的制定中应注意以下几个方面的工作。

（一）调解主体的全面性要求

参与赔偿活动的主体要齐全。主要包括：被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定代理人；被告人、代为赔偿的被告人亲属；其他与赔偿协议有直接利害关系的人也应当参加赔偿协议的制作，具体要求：①应当参与赔偿活动的主体未参加赔偿活动的，可以委托他人代理；②参与赔偿活动的被害方主体不仅包括已经提起附带民事诉讼的当事人，还应当包括未提起附带民事诉讼或未参加附带民事诉讼活动的人；③应认真核实参与赔偿活动主体的身份，确保身份真实；④参与赔偿活动的双方主体均应在笔录和协议上签字或盖章；⑤委托他人代理参与赔偿活动的授权要明确。委托他人代理参与赔偿活动，应当提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书应载明代理人姓名、代理事项、权限和期间，权限应当包括代为承认、放弃、变更民事赔偿请求，进行和解，收取赔偿款等权利；⑥被害方对被告人的谅解不得授权委托代理人代表作出。

（二）谅解意思表示应明确、真实

参与赔偿活动的主体在活动中所表达的意思应当明确真实。包括：赔偿及接受赔偿、对被告人谅解和对被告人的量刑意见，具体要求：①在赔偿活动中应有被告人本人对赔偿的态度和意见；②对被告人谅解的意思表示必须由被害人本人或被害人的近亲属做出，委托代理人的谅解不能等同于被害人本人或被害人近亲属的谅解；被害人近亲属作为委托代理人表示谅解的，只能代表其本人，不能视为其他近亲属谅解；③被害方参与赔偿活动主体明确表示接受赔偿数额，但不表达谅解意思的，应当了解把握其对量刑的真实意见，如表示服从法院依法裁判的，可视为其有谅解的意思表示。

谅解意思表示的客观真实是调解成功的基石，被告人悔罪、认罪并积极赔偿取得被害人及其亲属的谅解，既能使被告人心灵获得救赎，安心改造回归社会，又能使被害人受到的物质伤害得到一定的赔偿，体现出社会危害性中主观危险性和客观危害性的减弱［8］436。同时被告人家属代为赔偿，不但解决了附带民事判决的空判问题，从精神层面讲其中也包含了更多情感和人性因素，体现了家属对于被告人的寄托，同时也包含了家属对被告人的劝诫。一个成功的调解行为，可以让“生”更有意义，“活”更有盼望。

（三）谅解协议与刑罚的关系

被告人及其亲属希望对被告人从轻处罚，毋庸讳言是他们积极赔偿的原动力之一，但刑罚与赔偿天生具有敏感性，提倡规范化的谅解协议，并将其作为量刑时的一个考虑也是对赔偿行为的监督，并不是每个赔偿行为都能得到法院的确认，也不是赔偿的数额多就会获得确认。衡量的标准只能是被告人积极赔偿并认罪、悔罪取得被害方的谅解。

（四）刑事调解协议的书面样式

在刑事附带民事诉讼过程中，当事人就民事赔偿、谅解等问题达成协议的，应提交或制作书面文书。坚持书面原则是保证诉讼活动严肃性的必然要求。刑事调解与刑事诉讼的互动性，使刑事附带民事诉讼的处理结果对被告人的刑事裁量产生重要影响，所以有必要采用书面形式固定当事人间达成的赔偿及谅解协议，避免因当事人出现反复而给法院工作带来被动。