基本权利分类方式批判的冷思考——从自由权与社会权的分类视角出发

郑 哲

（苏州大学，江苏 苏州215000）

有关基本权利的自由权与社会权的分类认识是一个由不证自明到极富争议的过程。就像国外学者论述的那样，“这种两分法已经在通常的想法与表达中深深扎根。据说美国人一边希望不受打扰，他们珍视于免受公共干预，一边又希望被照顾，寻求获得公共援助的赋予权利。消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等……”[1]但是在近来的人权研究领域，对自由权与社会权的两分法却饱受争议，不仅国外学者在普遍探讨权利消极与积极的相对性，我国学者也提出了很多对二分法的批判意见，如有学者就认为，“主流人权理论所谓的‘义务区别’、‘冲突区别’和‘效力区别’理论，扭曲了社会权与自由权相辅相成、不可分割的关系，应当对其批判。”[2]在对二分法批判的浪潮如此高涨的今天，重新审视二分法的含义及其意义就显得相当必要。

一、问题的提出

在了解对基本权利二分法的批判之前，首先要对其批判的概念进行了解，而对二分法概念较具说服力的莫过于日本学者大沼保昭在《人权、国家与文明》一书中提出的“人权开始出现了自由权和社会权的分类……但是，就一般形态来说，其主要表现为以下形式。自由权是‘从’国家的自由，国家仅须对自由权的恣意性行动进行抑制，而不必采取任何积极行动。因此，自由权是可以通过司法程序要求国家履行义务的、最严格意义上的权利。与此相对，社会权则是‘向’国家的自由，或更正确地说是‘依靠国家的自由’，国家为实现这种自由必须采取积极的措施。因此，社会权就不是严格意义上的权利，充其量也只不过是政治行动纲领性规定。”[3]这一定义在学界已被普遍认可，而众多持批判态度的学者也是在这样的概念下来批判“自由权与社会权”二分法的。在批判二分法的大潮中，学者们批判的方法多种多样，所选取的角度也各有不同，但是我们还是可以发现许多共同点，通过分类，大致可分为以下几类批判路径。

（一）权利运行前提性批判

这种批判路径主要是针对把公民权利与政治权利等同于消极权利观点的反驳。持该种批判观点的学者认为，权利的运行本身就是一个动态的过程，这种动态过程的发生必须要有国家力量的参与。例如，非经陪审团审判和律师帮助都不受刑事追究的权利。它需要建立完备的国家制度，即建立司法制度、支付法官工资、指定陪审团等，公民接受公正审判的权利需要有国家依法履行行使司法权的积极义务，建立监督司法体制运作的机制。例如，选举和被选举权的实现需要国家组织有秩序的选举。所以，一般被学界认为是典型自由权的政治权利等实际上并不是纯粹的消极权利，其运行过程中必须要有国家进行积极活动。[4]

（二）权利运行救济性批判

有的学者认为，“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务，只有公权力调用公共资金对玩忽职守施以惩罚时，义务才能被认真对待。”[5]这种观点对于二分法的批判，实际主要着眼于基本权利救济过程中的国家作用。正如法谚所说：“无救济则无权利”，权利是否能得到公正及时的救济决定着该权利存在的必要。现代国家司法制度的进步性在于，在压缩随意性过大的私力救济的存在空间的同时，也在加强更具客观性与公正性优势的公力救济。既然是公力救济，那么国家力量的参与当然必不可少，所以基本权利的救济亦离不开国家力量的积极参与。因此，基本权利中的自由权对国家力量的消极性本身就是一个假命题。

（三）权利多重意义性批判

这种类型的批判集中在具有较多解释意义的教育权和劳动权上，“受教育权是经济、社会和文化权利家族主要成员之一，不仅国家要为人民提供受教育的保障，还必须保障其受教育自由权。受教育自由权就是要求国家不得侵害并尊重公民受教育权的享有。这种自由权性质的受教育权是一种防止国家干预的防御权，国家的义务是消极的不侵害，因而是一种消极权利……如受教育的选择权、学生人格自由发展权等。”[6]此种批判观点认为，诸如教育权等基本权利的范围并不明晰，存在较多的解释空间。而较多的解释空间带来的后果即是，当基本权利被多次推导、解释后，用其推导出来的权利的消极性去给被推导前的基本权利定性，这本身就是本末倒置，不具有说服力。

二、问题的回应

首先，是对第一种批判方式即权利运行前提性批判的反驳。如前文所述，这种批判方式出现在对自由权的消极权利性的批判中。批判者认为，对所谓的“消极权利”来说，权利的行使和实现与国家提供的现实基础分不开，既然国家为权利的实现提供基础，那么国家就必须做出积极的行为，所以这种“消极权利”也是“积极”的。表面上看，批判者们的观点并没有明显的错误，但实际上他们却忽略了在立法或者设定权利时的“预设条件”。正如哈耶克在《自由秩序原理》一书中所言：“法律不是被创造，而是被发现的。”我们生活在一个充满了因果关系的世界里，任何事物的产生背后都有无数的条件，权利也同样如此。权利成为法律上的“权利”是一个逐步发现的过程，而这个“发现”是有条件基础的，有一个权利能良好运行的平台是“发现”的最基本条件。正如在茹毛饮血的原始社会不可能凭空发展出教育权这一基本权利一样，在权利确定过程中，应该是先有条件，或者说是条件已经先被预设，权利才能被基本法最终确立下来。这个预设条件的实现本应该是在权利确定之前就完成的，但是由于全球化程度的提高，世界物质水平与政治水平的差异发展导致一国立法后发现，本该实现的预设条件并没有达成，而作为结果的权利却已被确立，这种现象造成了一些学者的误解。简单地说，自由权与社会权是基于权利实现的相对人行为的积极与消极性所作的划分，而权利的行使是在一个预设条件之上的，这个预设条件的达成不等于权利的行使，二者需要区别开来。

其次，是对第二种批判方式即权利运行救济性批判的反驳。这里要说明的是，严格意义上来说，权利的救济制度也同样是保证权利得以正常运行的一种特殊制度，它也是权利运行的一个预设条件，所以对这种救济性批判的反驳理由也可以适用上一段提到的预设条件的达成不等于权利的行使。然而，救济性批判最致命的错误是把权利的实现与权利的救济完全等同起来，但实际上权利未被侵害本身就是权利实现的一种最重要方式。因为权利未被侵害而顺利得到了实现，权利的主体并不需要也没有必要使用救济手段，所以权利的实现不仅仅等于权利得到救济。将救济手段等同于实现手段，混淆了二者的关系，把救济行为的积极性等同于权利实现的积极性，是值得考虑的。

最后，对第三种批判方式即权利多重意义性批判的反驳。权利多重意义性批判一般出现在对社会权的国家积极性义务的观点中。这种批判方式最重要的手段就是推导，如从“教育权”中推导出“教育自由”，从“劳动权”中推导出“劳动自由”。但是，这种通过推定产生多重意义的反驳方法有三个问题：1.推定的权利是否能从原权利中推导出来？2.推导出来的权利和原权利是什么关系？3.被推导出来的权利性质是否就能看作是原权利的性质？以教育权推导教育自由权为例，第一个问题，教育权是否能推导出教育自由权？第二个问题，教育自由权是否独立？是否是一项基本权利？第三个问题，教育自由权的消极性是否能决定教育权也拥有消极性？许多批判者经常会引用联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席埃德对国家履行保障经济、社会和文化权利的义务所作的四个层次的划分，其中第一个就是尊重的义务，即“国家必须尊重个人拥有的资源、他或者她根据其自愿选择工作的自由、采取必要行动单独地或者与其他人一起使用必要资源的自由，以满足他或者她的个人需要。”这一解释的确能解决是否能从社会权中推导出与其有关的消极权，但是这种“尊重”的消极权利是否独立于母权利，却是一个悬而未决的问题，值得我们进一步思考。

三、问题的溯源

对学者们关于自由权与社会权二分法的批判进行简单回应之后，我们不能不正视一个关键问题，即为何会有如此多的学者对这种分类方式进行批判。对权利而言，一方面来说，权利的运行总是需要国家力量的参与，正如上文各个学者提出的权利运行前提性的批判和权利运行救济性的批判，权利的发现、确认、救济都需要国家权力积极主动的行动，所以权利的积极性是绝对的；但是另一方面，只要是权利就有被侵害的可能，而不去实施侵害行为这本身就是一个消极的要求，所以权利的消极性也是存在的。既然权利的积极性与消极性都是绝对存在的，那么是否可以认为对基本权利进行分类是无意义的呢？实则不然，笔者认为，学者们对于基本权利分类的批判意见之所以层出不穷，把对基本权利微观的性质分析与对基本权利宏观的行政分类二者混为一谈可能是最大的原因。

上述持批判意见的学者都是针对自由权的积极性方面和社会权的消极性方面，这种批判实际上针对的是每个基本权利本身存在的双重性质，而基本权利的这种双重性质即是“主观权利”与“客观法”。有的学者认为，“基本权利的此种‘主观属性’包含两层涵义：1.个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；2.个人得请求司法机关介入以实现自己的要求……基本权利作为‘客观法’的基本涵义是：基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的‘价值秩序’（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。”[7]这里要指出的是，基本权利的“主观权利与客观法”的分法与“自由权与公民权”不同，“主观权利与客观法”不是对权利的分类，而是从微观方面对单个权利的两面性进行剖析。每个基本权利都存在这种两面性，而“主观权利与客观法”的性质分法，是对每个基本权利都具有的内在性质进行划分；“自由权与公民权”的权利范围分法，把基本权利分为“自由权”和“社会权”两个范围，是一种外部的分类方法，着眼于对所有基本权利进行宏观的把握。所以说，二者并不是在同一个层面对基本权利进行划分，而上文指出的许多批判者对“自由权与社会权”的分类进行批判，实则讨论的是基本权利的“主观权利”与“客观法”方面的性质。正是由于对两种分类方式边界的模糊，才导致了诸多对自由权和社会权分类的误解。

四、问题的深化

对于自由权和社会权的划分，有学者认为，它只是基于对公约文本的实证分析而形成的称呼方法，有学者则认为二者是以基本权利的性质为划分标准，这个标准即为消极权利与积极权利。但是正如上文中提到的权利多重意义性批判，这种批判最大的意义就是指出了基本权利本身具有复杂性，这种复杂性在于它可以引申或者包含多个子权利。由于子权利的存在，其本身的涵义就变得模糊，其性质也随即变得不容易确定了。但是，笔者认为这恰恰揭示了基本权利演变的过程，更确切地说，是一个权利主要矛盾的演变过程。事物的主要矛盾决定了事物的性质，基本权利同样如此。名为“基本权利”，一是说明其重要性，二是可以从该权利衍生出其他权利。但是，基本权利是否一成不变、不可取代呢？笔者以为答案应该为否。权利是一种利益保护的方式，而利益保护的方式多种多样。从法律上看，利益保护有三种层次：第一层次，即不规定权利也不规定义务；第二层次，通过设定对他人的义务，对权利人的利益进行保护；第三层次，通过确定权利，来保护权利所有人的利益。社会权实则是通过设定国家积极义务对权利人的利益进行保护，是一种国家义务，这相当于利益保护的第二层次；自由权的保护方式虽然也有设定国家义务，不过这个义务是消极的，而且不仅仅是针对国家，还针对第三人，是一种“对世权”，这相当于利益保护的第三层次。所以，笔者认为自由权的保护方式是利益保护发展到最高层次的表现。

然而，是否每项基本权利都应该用自由权的方式来进行保护呢？事实上，自由权的保护方式是有时代局限性的，它有严格的条件约束，这个条件就是权利实现的社会条件的成熟。当一项权利实现的难度较大，社会成本较高，这时权利的实现只能求助于国家的支持，权利的保护方式只能选择社会权的保护方式；但是，当一项权利实现的社会成本较低，权利能充分地实现，此时自由权的保护方式则会受到人们的青睐。可见，自由权与社会权的划分与社会发展繁荣程度休戚相关。不同的社会发展程度，人们对自由权与社会权的保护方式的需求是不一样的。初期权利的保护更多地需要国家支持，社会权的保护方法更为重要，但是社会对一项权利的支持总有陷入瓶颈的阶段（如对教育条件、劳动条件的发展从快速提升到发展缓慢），这意味着对该权利保护的社会条件的成熟，保护的社会成本较低，则此时以自由权的保护方式更能充分地保护权利，更能满足人们的广大需求。

[1][美]霍尔姆斯．权利的成本：为什么自由依赖于税[M].北京:北京大学出版社,2004:23.

[2]龚向和.社会权与自由权区别主流理论之批判[J].法律科学,200 5(5):21．

[3][日]大沼保昭．人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观[M].上海:三联书店,2003:203.

[4]李步云,龚向和.人权法的若干问题研究[M].长沙:湖南人民出版社,2007:236．

[5][美]霍尔姆斯．权利的成本：为什么自由依赖于税[M].北京:北京大学出版社,2004:45.

[6]李步云,龚向和.人权法的若干问题研究[M].长沙:湖南人民出版社,2007:238．

[7]张翔.基本权利的双重性质[J].法学研究,2005(3):25．