刑事责任的过程性研究<br/>——以刑事责任的地位切入

刑事责任的过程性研究
——以刑事责任的地位切入

2013-04-11高永明

海峡法学 2013年4期

高永明

刑事责任的过程性研究
——以刑事责任的地位切入

高永明

当前对刑事责任的研究在目前基本呈现惨淡的境况，传统的刑事责任理论面临着转变和突破的命运。在传统刑事责任静态的结果性特征下，其陷入与罪、刑关系之技术性调整的形式主义研究牢笼之中，根本无从体现刑事责任作为基础理论的功能和意义，也无法体现责任的成立过程，使得传统结果性刑事责任的出现无法得以规范的说明，同时静态性结果也无法包含责任的应有内容和责任的应有层次，从而责任的规范评价意义也就无从得到说明。由此静态的结果性责任必须转向动态的过程性上来，这种转变是通过将犯罪构成等同于责任构成的普适性命题完成的，从而责任以消散的方式存在于整个惩罚的过程，过程即是责任的存在。由此消解了传统刑事责任的概念，而只注重体现其成立的过程。通过这种转变，责任实现了作为基础理论地位的功能并获得自身的真正存在。

结果责任；过程责任；责任地位

罪责刑之间次序渐进的关系是我国刑法总论的基本体系，也是三者关系的通说。但此处作为犯罪结果和刑罚前提的刑事责任与大陆法系责任理论的关系仍呈混乱不堪、一地鸡毛之势，对刑事责任的研究目前已然陷入瓶颈区。刑事责任问题是我国上个世纪八九十年代的显学，进入本世纪后其境况则逐渐惨淡。刑事责任理论在犯罪构成重构的背景下，其必然也面临新的重构，其理论混乱、地位弱化和内容空洞的现状必须得到改变。只是在犯罪构成这一传统强势热点理论的荫蔽下，刑事责任的转变并没有得到足够的关注。实际上，刑事责任地位问题是刑事责任理论的核心，其理论建构基本都是以此为中心的，它关系到刑法学总论的基本体系并体现着刑事责任的本质特征。在责任的本质特征和其地位的关系上，正是由于具备某种本质特征才决定了其某种地位，责任地位与责任特征息息相关。因而通过刑事责任的特征来解决其地位可以成为一种研究的进路。基于此，本文的研究选择以刑事责任的地位为切入点透视传统刑事责任的本质特征，在此基础上分析其弊病，进而探寻其应有的特征以此寻求对责任的重新解读。

一、结果性刑事责任下的责任地位

关于刑事责任的地位，理论界有四种比较典型的观点。一是基础理论说，即将刑事责任作为基础理论置于犯罪论之前，具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑个论来丰富。[1]15二是罪责平行说，认为刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚、非刑罚处理方法和单纯有罪宣告是刑事责任的下位概念，因此刑罚与刑事责任不应并列，刑法学体系应是犯罪论——刑事责任论的思路。[2]149三是所谓的改造模式，即以刑事责任为主线重新构造刑法学的体系，以刑事责任的视角将刑法总论分为刑事责任的确立、排除、实现和终结等几个阶段。[3]101四是罪责刑平行说，认为犯罪、刑事责任和刑罚是相互独立又有联系的三个范畴，刑事责任是介于犯罪与刑罚的纽带，刑事责任以犯罪为前提，属于犯罪的法律后果，是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。[4]211—213这是目前的通说，国内刑法教材基本是按此说安排章节的。

上述理论各有依据，对刑事责任的定位差异较大，因而导致依各学说产生的刑法总论体系各异。但值得注意的是，无论何种学说，其所持的刑事责任概念基本没有差异。我国刑事责任的概念共有十种之多，但都没有脱离刑事责任是犯罪的结果这一核心意义，其结果性、终局性意味极其明显。[5]35刑事责任概念的否定说、义务说或负担说等实际上都是责任作为犯罪之结果的体现而已，各种学说表述上的形式差异并不具有实质分野。难道不改变刑事责任的概念和内容就可以将刑事责任随意安置于某处吗？刑事责任地位的变化不会导致其概念和内容的变更吗？但责任概念与其地位一致性的命题应该是普适性的，责任地位的差异必然应反应于其概念的不同上。依此看来，上述学说在责任概念一致性的情况下对责任地位的调整仅仅具有技术性意义，责任可以随意安置的境况更从反面印证了其地位的弱势性。此种技术性的随意安置并不能真正解决责任的地位，其能够产生的真正学术增量是值得怀疑的。由此以结果性刑事责任地位为核心的责任理论陷入了形式主义的技术性调整研究之中，忽略了责任地位和责任概念一致性的常识性基础。将刑事责任作为犯罪的结果，是由我国传统义务本位的价值观决定的，[5]36契合了我国传统观念，因而将刑事责任视为惩罚和义务。这种根深蒂固的传统认识所形成的刑事责任观念使得学者在刑事责任地位问题上进行着翻来覆去的各种调整，而不顾及或者说“集体无意识性”的忽略了责任概念和责任地位一致性这个基本的问题。而这种“集体无意识”还更明显的体现于我国刑事责任概念和大陆法系概念的混同上。此种混同原因之一即在于最初日本学者将大陆法系的“罪责”翻译成“责任”而致。[6]36虽然今天基本能够澄清二者并非一回事，但这种字面上的表面一致竟然导致中国学者将二者混同这么长时间，不能不令人惊讶。在这个意义上说刑事责任问题是中国学者“集体失智”的产物并不过分。

事实上，无论将刑事责任的地位如何确定，只要刑事责任的本质特征在于终局性的犯罪之结果上，其地位就永远只能在与罪和刑的关系中徘徊。就上述四种观点而言，其中“改造模式”将刑事责任分解成确立、排除、实现和终结等几个阶段，这样刑事责任势必成为犯罪成立的上位概念，但刑事责任的犯罪结果性概念又无法解决成为上位概念的应有逻辑，与其它观点一样，这依然是将刑事责任视为犯罪的结果这一静态性特征导致的。由此这种前提性错误决定了刑事责任地位在罪责刑三者关系中的形式化调整，结果性单一意义的刑事责任看来注定了刑事责任地位的命运，导致了目前各种形式化调整的观点。目前刑事责任研究几近废弃的现实表明我们对刑事责任的认识很可能陷入了一个误区，结果性、终局性意义上的刑事责任不会使其自身获得真正的独立存在，相反是弊病丛生。

二、结果性刑事责任的根本弊端

（一）无法体现责任的成立过程

我国传统的结果性、静态性刑事责任意味着罪犯成立后产生刑事责任，从犯罪成立到责任出现是自然结果。缘何犯罪后产生的就是刑事责任而不是其他的东西？从犯罪到责任的演变逻辑在静态性责任理论下是无法得到解释的。表面上从责任的历史演变过程来看这似乎是无须证明的道理，但刑事责任作为对犯罪人的规范评价，其产生的机理就有必要得到规范性解释。

从大陆法系犯罪论体系的历史发展过程来看，由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡，以及社会生活的变迁等原因，使得作为犯罪成立要件的责任之故意和过失内容，在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。[7]103—107责任内容向违法性和构成要件两个条件的渗透，使得其贯穿于犯罪成立三个要件的始终，层阶式犯罪成立体系正是在狭义责任的塑造下最终成熟。如果说在我国刑法理论中，犯罪成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在大陆法系刑法中，犯罪成立同时就意味着责任成立，产生从犯罪到刑罚的直接后果。大陆法系国家犯罪与责任同义，[8]48正是在这个意义上使用的。因而在大陆法系国家，狭义的责任对此完成了塑造过程。结果性责任以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程，犯罪成立同时意味着责任成立，不存在犯罪成立后再到责任的成立过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在。[9]102这正是在大陆法系国家并不强调结果性刑事责任的原因。既然犯罪成立即为责任成立，这同时更能说明犯罪成立同时就自然产生责任这一结果，只是这个结果自然体现于犯罪成立过程中而已。在这个意义上，结果性刑事责任在大陆法系刑法中不是没有受到重视，注重的是将其产生以这种规范性方式演绎出来而已，是在与犯罪的关系上得到生成与说明，因而更为理性的和规范性的方式存在于犯罪成立的过程。在大陆法系刑法中，最广义的刑事责任包括狭义的责任和结果意义的刑事责任，[10]244结果意义的刑事责任之成立在犯罪成立过程中的演绎生成过程恰恰能够说明这一点。将刑事责任等同于犯罪在英美法系国家刑法中体现的更为明显，其理论上基本的命题即是刑事责任由犯罪行为和犯罪意图构成，这两个要素是刑事责任的基本原则。[11]20几乎在所有的英美刑法理论中均作是如此表述，由此刑事责任等同于犯罪构成在英美刑法中体现的更为直观。我国学者的众多研究均表明这是英美国家实用主义的思维结果，但在规范上而言，直接的因素在于制度设计的结果。我国学者一直强调两大法系在犯罪构成上的差异性，或许并没有认识到这种差异只是表面的，在犯罪成立过程中体现的行为人应承担之责任的生成这一根本问题上是完全一致的。

由此，在任何国家的刑法中，作为犯罪结果意义上的刑事责任都是存在的。但结果性刑事责任在我国和其他两大法系的发展，却呈现了不同的道路。我国的刑事责任完全是结果性的，表面上其理论得到了繁荣，但在大陆法系和英美法系国家对该种刑事责任理论上几乎没有提及，此中的原因即在于两大法系均对该种意义上的责任进行了规范性生成的演绎，其成立的过程能够得到自然说明，从犯罪到该种责任的产生在逻辑上得到了规范解释，而在我国则走上了与犯罪成立几乎没有具体联系的发展之路。由此，两大法系的责任均得到规范性诠释，在与犯罪构成的关系上体现了责任成立过程。在我国刑事责任则脱离了与犯罪成立的具体关系成为犯罪成立之后的静态性结果，“责任是如何成立的”这一刑法上的根本命题无从得以解决。不仅如此，在我国结果性责任导致的犯罪成立后责任再产生的传统观点还导致了理论与实践相悖的逻辑矛盾。将刑事责任作为一种静态的结果对待，在犯罪成立之后责任才成立，直接后果是将责任认定和犯罪认定分开，但在我国绝不会出现犯罪成立而刑事责任不成立的情况，无论刑事责任的实现方式如何都是这样，在实践中绝不会有司法人员在认定犯罪成立的基础上再认定行为人的行为是否成立刑事责任，而是直接在罪成立的基础上解决对该人如何处罚的问题。在此一意义上，在犯罪产生之后责任才产生的理论是不具有实践品格的，同时也导致了理论和实践脱离的逻辑悖论。由此，犯罪成立等于责任成立的命题必须在我国确立。

（二）无法包含责任的应有内容

我国当前刑法学各教材刑事责任一章由概念、地位、功能、根据以及其存在的阶段和解决方式等几个方面组成的，并没有刑事责任的内容这一实体性的东西，似乎其地位、功能等无须依附于其实体内容而存在，这种尴尬完全是由传统刑事责任根本就没有实体内容决定的。在这个意义上，传统刑事责任真的成为了“苍白的概念动物”而徒具形式。从责任一词的产生来看，其在西方于17、18世纪才出现，其意是指对国王或议会的管理负责，值得信赖或有能力履行自己的义务，负责精神。在当代哲学和心理学中，其仍保持有两层基本含义：对过失的归因和承担义务。[12]991责任的此一最初含义即显示着主观方面的要素蕴含于其中。在刑法学历史上，刑法学家S·普芬道夫(Sumuel·Pufendorf1634年—1694年)首次在刑法中提出“责任”的概念，揭示了犯罪人与犯罪行为之间的内在联系，并以此作为刑罚后果的归责基础，并逐渐发展为近代刑法上的责任主义，[13]503由此刑法中的刑事责任才被人类知识所捕获。如果从责任正式产生之后的责任意义看，具有主观评价内容的刑事责任才算是真正的刑事责任。从法律责任的历史发展看，具有故意或过失的过错责任之确立是资本主义法律的成就，自由资本主义时期的民法典——1804年《法国民法典》第1383条的规定就是明证，[14]46而这个强调主观罪过的立法最终发展出兼顾主观与客观的一般意义上的法律责任。

由此，刑事责任从其产生之初即内含有主观的要素于其中，这个主观要素即是作为人的主观认识的故意或过失。从我国目前理论上之刑事责任的产生来看，是自上个世纪80年代以来，随着刑法理论研究的逐渐深入，我国学者开始考虑将“刑事责任”这一范畴导入罪刑关系当中，[15]8自此陷入了与罪、刑二者关系的纠缠之中。而这个“刑事责任”自其产生时起即被认为是犯罪的后果，因而与主观要素无关。事实上，刑事责任依托于整个刑法学从前苏联引进的背景，在引进之前，其已经先天性的具有了该种结果性的特征，同时也因主观要素是犯罪成立的条件之一，因而作为犯罪结果的责任自然与行为人主观罪过无关。过程性刑事责任因此无法包含责任的应有内容，无论是从历史的角度还是在责任的应有内容上看，这都是不合逻辑的。

（三）无法划分责任的应有层次

从刑事责任的初始内容可以得知，刑事责任最初之义为刑罚后果的归责基础，这种意义上的责任后来逐渐发展成为近代刑法上的责任主义，即有责任才会有刑罚，在犯罪成立的意义上责任成为决定犯罪的因素，而能够决定对行为人进行谴责的正是基于行为人主观归责要素的存在。这个意义上，责任首先是犯罪成立意义上的，因此为定罪之责任。在犯罪成立等于责任成立的意义上，定罪责任促使责任成立之后的责任即是结果责任，相对于这一结果责任，定罪之责任即为狭义责任，这是责任的第一个层次。人身危险性概念的出现赋予了责任的量刑意义，我国传统刑事责任是容纳人身危险性的上位概念。[16]625这样，即便是我国传统刑事责任其也具有影响量刑的意义。实际上，我国刑事责任的意义主要就是针对量刑而言的。

责任具有量刑的意义是人身危险性赋予的功能。在刑事实证学派的努力下，防卫社会成为刑罚存在的根据，刑罚的大小应根据人身危险性的大小决定，应立足于未然的犯罪寻找刑罚的根据。[17]53至此人身危险性概念在刑法历史上首次出现，并成为影响刑罚的重要因素。实证学派是在预防犯罪的意义上使用人身危险性概念的，但人身危险性致命的缺陷在于其概念所具有的弹性使得其和罪刑法定原则相冲突，并可能使得刑法的安定性特征被破坏，人权保障受到冲击，因此人身危险性对刑罚的影响必须限制在由犯罪行为决定的刑罚幅度内。但在这个幅度内，人身危险性仍然只具有减轻刑罚的意义而不可加重刑罚，这是人权保障的基本价值决定的，这是责任限制刑罚的第二个层次意义。我国结果性刑事责任无法划分责任的应有层次，只具有影响量刑的意义，但这个意义也并没有被界定为限制刑罚的意义上。如果责任构成即为犯罪构成，责任的归责之意必须得到确立。

（四）无法诠释责任的规范评价

犯罪成立的过程体现了责任的成立，那么，如果说犯罪成立是对行为人的客观事实行为进行了规范评价的话，在犯罪成立等于责任成立的条件下，责任无疑是对犯罪人的规范评价。其实我国刑法理论上关于刑事责任概念的“评价说”也能形式的反应这一点。刑事责任的应有内容内含有行为人的主观归责要素，这种主观的归责要素即是行为人应受谴责的主观心理状态。换言之，正是由于行为人的这种主观心理才具有了法律上的可谴责性，上述责任演变的事实历史也显示了这一点。因而在本质上责任是对行为人的非难可能，[18]98亦即谴责可能。这样责任必然具有规范性评价的意义和效果。

从结果性刑事责任来看，由于是犯罪成立的后果，这事实上导致其脱离了与犯罪的具体联系已无法说明责任的产生机理，因而失去了责任的规范评价意义和功能。在我国也有认为刑事责任是对行为人否定评价或谴责的观点，[19]33但从根本上刑事责任作为犯罪后果的本质没有改变，因而这种评价或谴责只是形式上的宣示意义而无法说明评价本身的真正内涵。在结果性刑事责任中，责任的规范评价意义根本就无法存在。正是由于无法规范的证明责任的实体之成立过程，传统刑事责任更多的具有政治评价意义，规范性评价要义仅具有形式性的宣示意义。责任的规范评价是通过责任的主观要素实现的，责任在内容上既然包含了行为人的主观要素，作为对行为人的法律评价，主观要素彰显了该种评价的必要与意义，故在这个意义上，离开了规范评价，主观恶性即无从谈起。[20]12

三、刑事责任过程性的确立

我国传统刑事责任作为犯罪的结果，表面上它依附于犯罪而产生，但实际上其脱离犯罪单独存在。而只要将刑事责任作为静态的结果性的，它就永远只能陷入与罪和刑关系的形式牢笼之中，无法真正解释自身何以产生、缘何存在，实际上目前刑事责任研究呈末路途穷之势的根本原因即在于此，因而刑事责任研究的转变首先应在于其结果性这一静态特征的转变。我国有学者认为我国刑事责任应向大陆法系国家的责任主义转变，[21]19在犯罪构成转向大陆法系犯罪论体系的整体背景下，这种观点是有道理的。但这并不能成为转变后我国刑事责任的全部，无论从理论渊源还是责任实际乃至我国责任的历史和现实而言均是如此。但即便是部分向责任主义转变，能否像现在有学者所持的通过将大陆法系国家的理论直接搬过来实现呢？由于我国传统责任和大陆法系责任的巨大差异性，显然直接照搬是不符合其存在的理论语境的。如果使责任转变后传统刑事责任之内涵和意义仍然保持，同时也能达到向责任主义的转变，这就要求结果性刑事责任必须得到相当消解，使犯罪的成立能够体现责任成立的过程，体现出结果之责任责任产生过的过程，从而使责任自身得以自足。要达此目标，责任动态成立的特征必须体现出来，由此大陆法系责任主义的本土性转换一个初步步骤就是确立刑事责任过程性、动态性特征，消解乃至祛除其结果性、静态性特征。

（一）过程性责任的基本内涵

责任的过程性本质在于通过这一特征获得应有之内容，能够动态展现自身的成立过程和对行为的规范评价缘由，进而通过这一过程性特征使责任的地位能够真正体现其与罪、刑之间的关系。因而过程性责任的基本内涵为责任本身即是一种过程，一种体现自身成立的过程，过程即是责任的存在和责任的实体。责任的过程性其实应该是责任的应有内涵，因为责任作为对行为人的规范评价应具有说明评价是如何产生的功能，静态性刑事责任是犯罪的结果，但犯罪后为何产生的就是刑事责任这一点没有得到规范性的合理解释，责任和犯罪的关系实际上成为虚构的形式的东西。如果说结果性刑事责任是一个静态点的话，过程性刑事责任就是一个有始和终的幅度，责任即以过程的方式产生并以其作为存在的方式。

接下来就产生一个问题即责任的过程性特征如何才能获得。一般而言，事物的特征是由其内容决定的，故而通常情况下是根据事物的概念、内容等来归纳进而得知其特征，但很明显这种特征的获得方式在正寻求转变的刑事责任下是无法产生的，相反正是要通过过程性特征来达到对责任的重塑。在我国犯罪构成趋向于大陆法系体系的前提下，犯罪成立等于责任成立的命题在我国应该是成立的，在这一前提下，使犯罪成立的过程能够体现责任成立的过程，将责任在犯罪成立的过程中展现出来，那么责任的过程性特征即可由此获得，这是责任构成等于犯罪构成的必然结论。依此方式如果结果性责任能够获得过程性特征，这就意味着犯罪的成立能够诠释责任是如何成立的，因而这必然在内容上要求犯罪构成体现出责任的不同层次内容，定罪之责任就必须在犯罪构成中呈现出来。在此作为罪之成立意义上的责任得以出现，由此责任必须在与犯罪产生具体关系的情况下其才可能获得应有内容并真正存在。犯罪构成等于责任构成这一普适性结论成为解决刑事责任过程性特征及其内容的重要前提。

刑事责任过程性的存在之深层依据在于事物的过程性本质。世界不是一成不变的事物的集合体，而是过程的集合体。[22]239—240康德批判哲学使得哲学本体和思维方式实现了从实体性到过程性的转变，实体作为过程的存在自此被确立下来，哲学的该种转向使得近代尤其是现代以来的哲学成为过程哲学，过程哲学强调作为本体的实体是通过自我分化得以自我生成的过程，[23]61—62过程是一种正在发生着的动态共生活动，[24]4即“存在”是由“生成”构成的。[25]7事物作为点的存在之唯一和僵化性已经不再适合解释事物的存在和生成过程。实际上责任的产生也正体现了存在由生成构成的过程，由此，责任从静态结果性向动态过程性的转变是符合近代哲学转向的，因而也更符合责任本身的真正特点。

（二）过程性责任的基本价值

传统刑事责任通过过程的方式，在定罪归责意义之责任影响下得以产生并在规范的意义上得以确立，同时在人身危险性因素的影响下，量刑之责任得以实现。正是由于过程性的本质特征，结果意义上的刑事责任才动态的自然体现出其产生、确立、实现和终结的过程，因而其并不是限于或位于某个地方，惩罚的整个过程都体现了责任的存在，过程即是其存在的方式。这正体现了刑事责任的基础理论地位之功能，与将静态结果性刑事责任放置于何处解决其地位的方式相比，通过过程性本质使其地位自然呈现出来的方式显然更好一些。前述学者针对刑事责任地位提出“改造模式”，在形式上的确达到了使刑事责任呈现基础理论地位的意义，但无从说明责任分散于各阶段的内在机理，不能不说是缺憾。过程性责任保留了传统刑事责任的结果性，但其将该种结果的出现进行了规范性诠释，在该种结果缘何出现的问题上提供了明确的解说。在和传统的犯罪论和刑罚论的关系上，犯罪构成等同于责任构成的命题使责任与犯罪产生真正的联系，犯罪成立诠释出责任的成立过程。因而可以认为，犯罪构成是刑事责任的实践机制之一，其决定了责任的产生和存在方式，如果刑事责任作为惩罚性结果，犯罪构成就是惩罚的犯罪计量标准，刑罚就是惩罚具体操作的标准，在这个意义上，过程性刑事责任的运作机制是通过犯罪构成和刑罚的执行来完成的。同时由于过程性责任之量刑责任的存在，人身危险性具有的减轻刑罚处罚之功能使得责任具有了人权保障意义。

过程性责任改变了传统结果性刑事责任的静态特征，责任以过程的方式呈现，体现了责任存在的消散性，这也由此赋予并体现了责任作为基础理论之地位，而从归责之责任到量刑之责任，过程性责任也获得了自身应有的独立内容。至此，我国刑法上的责任不仅仅是向责任主义的转变，更应是在保留传统结果责任下向责任主义倾斜，而传统结果性责任恰由过程性责任来诠释和体现，从而达到传统结果性责任自然出现的结果，在这个意义上，过程性刑事责任只注重体现其成立的过程，在相当程度上消解了传统刑事责任的概念。单纯的结果性刑事责任是个伪命题，没有单独存在的应有研究价值，结果性刑事责任必须以过程性责任进行诠释，并以后者来体现，因而研究的重点也就必然落到对结果性责任形成过程的追寻上来。

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