论海关行政处罚基准制度的构建

2013-04-11王凯

海关与经贸研究 2013年6期

王凯

·海关法·

论海关行政处罚基准制度的构建

王凯*

行政裁量权的不当行使是海关行政处罚统一性问题的主要症结，从海关行政处罚裁量权的内容和性质来看，应考虑引入“基准制度”，以达到规范裁量权行使的效果。本文在阐述基准制度概念特征、分析海关基准制度现状的基础上，论述了海关全面构建行政处罚裁量基准制度的基本原则、基本框架和基本内容，并对构建中应当注意的几个问题作出阐释，以期为海关行政处罚统一性问题提供一个解决思路。

海关行政处罚；裁量权；基准制度；执法统一性

执法统一是“公平”、“公正”等现代法治理念的题中应有之义，也是海关依法行政的基本要求。但是，从行政许可、行政处罚到行政强制，我国海关所作出的行政行为中，还存在着不少违背执法统一性的情形。据统计，2012年以来，于广洲署长先后在七个场合反复强调要“推动执法统一性建设”。①数据统计自海关总署政策法规司网站，http://10.99.101.60/zfs/news/default.asp，访问日期为2013年5月30日。可见，我国海关执法不统一问题还比较突出。本文选取海关行政处罚为研究对象，对其存在的问题及根源进行分析，并试着运用行政基准制度，提出解决海关行政处罚统一性问题的构想。

一、海关行政处罚统一性面临的挑战

作为海关执法权力极为重要的一部分，行政处罚的统一性代表了海关执法水平的高低，也是建设“法治海关”进程中必须考量的一个重大因素。当前，我国海关行政处罚统一性还存在一系列的问题，主要表现为：过罚失当，即海关行政处罚与违法行为的危害程度不相当；同责不同罚，即对相同的违法行为给予不同种类和幅度的处罚；量罚情节随意，即对从轻、减轻、从重或者不予处罚等情节的认定尺度、标准不一；证明标准不足，即对待证事实的认定方式、认定条件存在差异；处罚程序差异，即在行政处罚案件办理效率、扣留措施、担保金收取等执法程序上不一致。上述问题存在最直观的反映就是近年来有关海关行政处罚的行政复议和诉讼案件数量居高不下，统一性问题越来越明显地掣肘海关一线执法和法治建设水平。

分析以上现象的原因，不难发现海关行政处罚统一性问题之所以长期存在且难以根治，其症结就在于其中的行政裁量权。我国海关行政裁量权呈现出执法依据的模糊性和裁量内容的不可操作性、裁量幅度的过宽性，导致行政处罚的不可控、不统一。

一是认定行为性质的裁量权。如《海关行政处罚实施条例》（以下简称《条例》）第十五条（五）项规定要对“影响国家出口退税和外汇管理”的申报不实行为进行处罚，但未明确上述行为的内涵与外延，需要人为裁量。

二、引入基准制度是规制海关行政处罚裁量权的关键

上述裁量权的存在，固然是执法不统一的元凶。但是，自由裁量权毕竟是现代行政的一项基本制度，①现当代不少法学家都对行政法中自由裁量权的重要性有论述。美国著名的行政法学者戴维斯有一句著名的表述是：“法律终止之处实乃裁量开始之所，而裁量权之运用既可能是仁行，也可能是暴政，既有正义也有非正义，既可能是合情合理，亦可能是任意专断。”他同时也认为，正义的程度要适应单个案件的需要，而只有通过裁量方能实现个别化的正义和目标。国内著名学者王贵松在《行政裁量的内在构造》中称行政裁量“是行政法最基本、最难把握、也是最富有魅力的概念之一”。日本二战后著名的行政法学者田中二郎博士也指出，行政法的精髓在于裁量。因而如何对裁量权进行规制是破解当前海关执法统一性问题的关键。笔者认为，如果在现有海关行政处罚设定的范围内，利用海关行政部门的职权对行政处罚的实施条件、发生情节、行为后果等一系列环节作出更加具体、严格的规定，那么此一环节的自由裁量权必然得到较为有效的规制，执法统一性也将得到大幅提升。事实上，对于这一将裁量权细化的方式并非凭空杜撰，而是无论在国际上还是在国内都已作为一种制度被广泛采用和大力推广的“基准制度”。

（一）基准制度的概念和特征

对于行政处罚裁量基准的概念和内涵，国内尚没有统一说法，目前较为通用的定义是“根据当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，将法律、法规、规章所规定的处罚幅度，按照合法合理、公平公正原则，进行合理细化和分解，以此约束自由裁量空间，防止执法随意化，真正体现依法行政、执法为民的理念。”②孔巧娜：《行政处罚基准制度研究》，西北大学2012年硕士学位论文，第4页。笔者认为，行政处罚裁量基准的本质是细化和规范执法实践中的常见情形，将“依经验的判定”变为“依规范的判定”，形成对个案处理的一般性规律，是对行政处罚裁量权进行解释和约束的一大创新。

应该说，在立法不能穷尽行政处罚实践中遇到各类情节和处罚效果的情况下，法律的固有缺陷就会使得其与个案之间存在着相当的距离。裁量基准作为一种行政规范，一方面因其针对执法实际，而极富针对性和可操作性，另一方面因其源于部门经验，而更具专业性、伸缩性，这两个特征使得其填补了法律与个案之间的断层，成为两者之间极有裨益的“桥梁与纽带”，拉近了法律与个案之间的距离。正因如此，实行裁量基准能够以其“功能结构性优势”，避免对于相同或相似个案作出差异性过大的裁量决定的情况，保证行政执法的统一性。

（二）海关行政处罚基准制度的原则性构想

结合基准制度的概念外延和海关执法实际，我们认为海关行政处罚裁量基准应体现以下原则：

1.主体法定原则。2009年下半年，国务院就《关于规范行政裁量权的指导意见（征求意见稿）》向各地区、各部门征求意见，该《意见》虽未正式公布实施，但从其条款精神看，已经明确行政自由裁量适用规则的制定主体只能是省级政府以及国务院各部门。因此，就海关行政处罚裁量基准制定的主体原则上应是海关总署，效力作用于全国海关，对于个别极具地域特色和贸易特点的地区（如义乌海关对小商品出口的监管），可由当地海关自行制定，在当地执行。

2.依法行政原则。设置裁量基准的本质仍属行政行为，因此必须遵循“法无明文规定即禁止”的原则，裁量基准的设定的幅度应该严格限定于法条设定的限制范围内，裁量基准本身只是行政机构对自身裁量权的制约，从法律意义上说类似于“解释性规范”，其最终依据只能是成文法。对海关来说，海关行政处罚裁量基准必须在《海关行政处罚实施条例》及其他设定海关行政处罚的成文法法条幅度内设置处罚格度，并且基准的上限和下限必须与法条吻合。

3.过罚相当原则。《行政处罚法》规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。①《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款。在海关行政处罚中，应以行政违法行为的性质来确定如何实现过罚相当。如同为申报不实，当事人系主观故意以逃避海关监管应定性为走私行为；系因对税则归类不熟悉或疏忽大意导致的申报不实，则应定性为违反海关监管规定行为。两者性质不同，处罚幅度也应不同，故在设置海关行政处罚裁量基准时，应结合主观恶意和行为后果，揣摩立法意图，体现立法精神。

4.平等原则。依据公平正义法则，海关执法时必须做到“同过同罚”。一方面，从立法精神而言，对于任何人，只要违法情形相同就必须给予相同处罚；另一方面，从立法技术而言，要确保违法情形能够得到准确、严谨的评判，使得“相同”情节能够具象地展现在执法者面前。因此裁量基准设定时，不应涉及任何当事人身份、背景等法则以外的因素，并须就每一评估因素进行反复考量和科学论证，使得对违法情节的细化能够正确反映违法性质。

5.比例原则。依据行政法的基本精神，行政机关执法过程中应全面衡量公共利益与个人利益，在可达到行政目的的情况下，采取对公民侵害最少的行政手段。就是说，在海关行政处罚裁量过程中，不仅要“依法”，更应“理性”，应根据违法性质选择必要、合理的措施予以处罚。在设定基准时应充分考虑违法行为的性质、情节、危害程度等因素，将细化后的情节和格化后的处罚幅度以科学理性的方式一一关联，明确每个细分情节对应的处罚幅度，使得处罚结果的“轻重”与违法情节的“恶性”成合理比例。

三、基准制度在我国海关内外的实践情况

无论从立法层面，还是执法层面；从海关内部，还是海关外部，应该说基准制度均已处在探索和发展中。

（一）基准制度在海关外部的实践情况

从全国法制建设要求来看，早在2006年，中央下发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》就明确提出：“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》提出：“根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”国务院在2010年10月发布的《关于加强法治政府建设的意见》中，更是直接要求“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权”。

从各地区和部门实践来看，浙江金华市公安局是国内基准制度的先行者，该局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃等常见违法行为的行政处罚裁量基准，成为基准制度在我国行政部门实践的典范。此外，国内现行的基准制度有《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》、安徽省《行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》、《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》处罚细则、《上海市南汇区行政执法自由裁量基准制度》、《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等等。据不完全统计，目前全国已有二十多个省、自治区、直辖市建立了行政处罚裁量基准制度，在一些省份，裁量基准已经覆盖了行政管理的各个方面。

（二）基准制度在海关的实践情况

海关在自由裁量基准制度的建设上，用一句话概括就是：较早萌芽，发展停滞。

早在2005年4月，海关总署就制定了《海关行政处罚罚款幅度参照标准》，对《条例》第十四条、第十五条、第十八条违反海关监管规定行为的罚款幅度进行了细化，具体规定了免于处罚、从轻、减轻、从重、加重情节的具体情事，并且对适用各个情节后的效果进行了更加细分的规定。这可以认为是海关基准制度的萌芽。随后，海关总署于2010年对《参照标准》进行修改，扩大了适用范围，对违法情节的认定、处罚幅度的标准进行了进一步细化和明确；此外，海关总署还于2012年制定实施《固体废物违法进境行政处罚案件的法律适用及处罚幅度参照标准》，就海关适用《固体废物污染环境防治法》第七十八条规定，对当事人处10万以上100万以下定额罚款的幅度标准进行了具体细化。

除了上述两个明确以“参照标准”字眼出现的基准性文件，总署层面还有两类性质的基准存在：一是总署以“指导意见”形式下发的文件，对行政处罚案件办理过程中行为定性、当事人认定、证据转换、案件管辖、处罚标准等一系列问题，以逐条单列的方式进行了解释和说明，如2013年下发的《海关总署关于海关行政处罚若干执法问题的指导意见》（署缉发字［2013］93号），2008年和2010年均有下发的《海关总署关于印发海关行政处罚若干执法问题意见的通知》（署法发﹝2008﹞484号、署缉发［2010］449号），《海关总署关于在缉私办案中实施宽严相济和加强理性执法若干问题的指导意见》（署缉发［2008］288附件）；二是缉私局法制二处不定期下发的《审理工作简报》，通常在对一类案件的审理情况作归纳后明确此类案件情节认定和处罚幅度标准。

此外，部分海关也结合地方特色对基准制度进行了一些有益的探索，如杭州海关针对义乌地区小商品进出口贸易的特点，制定《杭州海关关于小商品出口申报不实违规类案件的处罚参照标准》，对小商品申报不实行为细分为12个类别，并设定相应格次进行处罚。

应当说，海关现有的类似基准制度的文件在对违法情节的细化和处罚幅度的格化上做了比较科学、详尽的规定，但仍处于较为初级的阶段，存在较多不足，主要体现为：

一是覆盖面不足。一方面，现有《参照标准》均仅对部分条款做了细化，如《海关行政处罚罚款幅度参照标准》只对《条例》第十四条、第十五条、第十八条作细化，而《条例》中第九条、第十三条、第十七至三十二条均有较明显的裁量幅度，却未作规定；另一方面，除《条例》外，授权海关实行行政处罚的法条还分布在大量法律法规中，对此类法条基本未做细化。

二是系统性不强。关于行政处罚裁量权的基准较为分散，存在于数个《参照标准》、大量《审理工作简报》和个别海关的自行规定等文件中，没有进行系统整合，使得各种基准复杂繁冗，极难查找适用。

三是细化程度不够。以两个《参照标准》为例，均仅对处罚幅度、处罚情节作出规定，而在对违法行为的事实认定、法律适用、程序选择等方面的裁量行为规范存在空白。

四是未能对外公开。现有的基准性文件都被定位为内部规范性文件，总署明确要求不对外公开，不在《行政处罚决定书》中引用，不向管理相对人出示，与《国务院关于加强市县依法行政的决定》中要求“公开”的原则相违背。

通过对基准制度内涵的分析及对其实践的考察，我们可以认为：海关在基准制度建设上未能完全满足国家法制建设的要求，在很多方面落后于其他部门的建设水平、亦难以满足海关本身执法统一性建设的需要。因此，构建一套科学、合理的海关行政处罚裁量基准制度势在必行。

四、构建海关行政处罚基准制度的设想

（一）构建海关行政处罚裁量基准的基本框架

海关行政处罚裁量基准，应当是在原有的法律法规，包括《行政处罚法》、《海关法》、《海关行政处罚实施条例》、《海关办理行政处罚案件程序规定》等相关条款的设定前提下，对涉及行政处罚裁量幅度的条款加以细化，增强操作性，而非设置新的法规。因此我们对其的定义是：在法律、行政法规、规章所设定的范围内，对事实认定、法律适用、程序选择、处罚决定等方面进行细化以提供详尽操作指引的规范性文件。其核心内容应该是对情事的“细化”和对处罚的“格化”。①周佑勇、钱卿：《基准制度在中国本土的实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，《东南大学学报》2010年第4期。

对情事的细化，系指将违法行为中产生影响和作用的各种主客观事实情况，即违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、前科次数、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等一系列要素进行详尽的列举和区分，使得各项主客观事实得到精准的定位，并赋予其在裁量考量中相应的权重，以量化违法行为的严重性与恶劣程度。

对处罚的格化，系指在法律法规已有的处罚限度内，将处罚种类和量罚幅度进一步分割为若干裁量“格次”，这种“格次”内的裁量幅度变得较小且可控，每一个处罚“格次”均对应区别化和量化考虑后的违法情事，使得每一违法事实均能够指向一个较为明确的处罚“格次”，从而形成较为严谨的“评估——判定”行政处罚裁量机制。

此外，在制定海关行政处罚裁量基准制度时还应注意两个关键问题：一是要向社会和执法相对人公开；二是将现有分散的总署、总局、各隶属关基准性文件予以整合，形成完整科学的体系。

（二）构建海关行政处罚裁量基准的具体内容

上文已经提到，基准制度的核心是对违法情事的细化和对处罚效果的格化，此外，在案件办理中还涉及程序标准化问题。在行政立法技术中，前者表现为对抽象法律概念的具象解释，中者表现为对宽泛处罚方式的进一步分格，后者表现为对执法程序的选择适用标准的制定。海关基准制度的建设即包含这三点内容。

1.对违法情事的细化，就是要明确海关行政处罚实践中如何准确理解、适用抽象的法律条款，包含细化法定情节、设立酌定情节、解释概念外延三方面。

一是细化法定情节。一方面，对于《行政处罚法》第二十五条、第二十七条法定从轻、减轻处罚的情节、《海关行政处罚实施条例》第五十三条法定从重处罚的情节要求在制定基准时必须纳入；另一方面，可考虑将《海关行政处罚罚款幅度参照标准》已细化的情节扩大适用到其他法条。由这两部分构成细化后的法定情节。

二是设立酌定情节。结合违法行为性质、程度、危害结果、相对人主观过错程度、实施违法行为的方式方法、事后态度等情况，设立酌定情节，在鉴定违法情节时，采用“法定情节为主，酌定情节为辅”的考量方式。

三是解释概念外延。将部分经过实践检验、条件已经成熟、可以界定的事由，以裁量基准的形式解释法律概念的含义与范围。如对“正当理由”一词，可以通过列举法明确其范围，对“影响国家出口退税和外汇管理”等专业词汇，可通过归纳法解释其含义。

2.对处罚效果的格化，就是要将处罚方式与幅度分成若干区间，在厘定违法情事的基础上，使处罚效果与违法恶劣程度基本做到一一匹配。从格化技术看，可考虑将处罚金额整体的中间线作为基准，再根据具体情节的程度确定处罚额度，如对个人携带超过规定数量外币进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的行为，根据《条例》第19条可以处物品价值20%以下罚款的，对此可以10%为一般情节罚款幅度，综合从轻、减轻、从重等法定情节和其他酌定情节，在10%的基础上类推。①吴蕾：《海关行政处罚裁量基准问题研究》，复旦大学2010年硕士学位论文，第32页。应当注意的是，违法情事与处罚格度的对应并非简单的指向关系，而应有一个以表格体现的“评估——判定”机制。

3.对执法程序的标准化，就是要明确办理海关行政处罚案件中如何适用有关程序，实现统一化和法典化。以最为典型的海关行政处罚简单程序案件为例：《海关办理行政处罚案件程序规定》第九十条规定，行邮、快件、货管、保税监管等业务现场及其他海关监管业务中违法事实清楚，违法情节轻微的案件，适用简单程序进行处罚。这一条款仅对适用标准做了原则性规定，并未明确执法中调查、审理、执行环节具体如何操作。在裁量基准中应将上述环节的具体操作程序进行明确，包括法律文书格式、内部审批程序等，并明确简单程序案件向一般案件转换的程序。

（三）海关行政处罚基准制度构建过程中应注意的问题

1.定位问题：对外来说为“自律”，对内而言是自上而下的“他律”。

一直以来，理论界和实践中对行政权的控制在本质上都是由立法权和司法权外而加之的“他律”架构。而与之不同，海关行政处罚裁量基准的制定和实施应更多地体现“自律”精神。具体来说，相对于立法控制和司法控制，裁量基准是海关的自我控制、自我约束，并不需人大与两院的许可；而从海关内部视角看，则又带有他律的色彩，即基准的制定者（总署）对基准的执行者（基层海关和执法关员）的“他律”控制。因此海关行政处罚裁量基准的生成机理，系融合在自律与他律之间，在立法中尤须把握这一尺度。

2.作用机制问题：形成“法律——基准——个案”的判罚模式。

在基准制度之前，面对法条中对海关行政处罚的规定较为宽泛的情况，通常采用“法律——裁量——个案”的判罚模式，亦即通过执法关员对具体情事的裁量，将抽象的法律条文与发生影响的个案结果联系起来，“裁量”这一行为是法律起效的中心环节；在基准制度之下，应该用“基准”代替大部分的“裁量”成为此类法条作用于执法相对人的媒介，这是基准制度最基本的作用机制。

3.强制性问题：严格的强制力，但适用例外原则。

目前海关的基准性文件大都仅作为关警员执法的参考（从“参照标准”这一命名便可看出），事实上，不具强制力的基准是毫无意义的，并不能体现基准制度之于参考判例的优越性。因此，海关行政处罚裁量基准应具有严格的强制力，对执法者而言视同法条，必须严格依照基准的规定进行情节认定和处罚，否则即构成违法。但值得注意的是，适度放宽的裁量权仍是行政执法中应对特殊情事的需要，因此需事先设置可不遵照基准执法的“逸脱程序”和“例外条款”，以在羁束与裁量之间寻求平衡点。

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