对生产、销售有毒、有害食品罪中几个概念的辨析

2013-04-11骆群

湖北社会科学 2013年6期

关键词：行为人添加剂食用

骆群

（上海政法学院刑事司法学院，上海 201701）

▲法律园地

对生产、销售有毒、有害食品罪中几个概念的辨析

骆群

（上海政法学院刑事司法学院，上海 201701）

《刑法》中对“生产、销售”的规定体现了刑法的谦抑性，既不会漏掉其他环节中可能导致严重危害的行为，也不会将危害实现可能性较小的行为纳入其中。“有毒、有害”在立法上并列设置是非常科学的，主要是为了突出有毒且有害，“有毒、有害”的认定只能（或最终）以鉴定结论作为标准。“食品”所指有两个方面，一是《食品安全法》中所界定的食品，二是它只是一个符号，是《食品安全法》界定的食品之外的物质。“非食品原料”字面上的不同理解并不影响违法或滥用食品添加剂的行为构成该罪。“掺”这个动作具有人为性，并且在该罪中也作抽象意义上的使用。

生产、销售有毒、有害食品罪；概念；辨析

一、生产、销售

根据我国现行《刑法》的规定，生产、销售有毒、有害食品罪（生产、销售不符合安全标准的食品罪也与此相同）的行为方式主要是生产和销售两种，而《食品安全法》对危害食品安全的行为所做的细分并不局限于这两种行为，而是包括食品的种植、养殖、加工、包装、储藏、运输、销售等一系列活动，因而现在人们普遍认为这导致了《刑法》对许多生产、销售环节以外的危害食品安全的行为不能进行刑事制裁，也使得刑事法与行政法的脱节。因此，有人建议应当将“生产、销售”修改为“生产、经营”，实现《刑法》与《食品安全法》的规制统一。比如，有人认为危害食品安全的犯罪行为“不应仅仅限于生产与销售这两个环节，它所指的应是在涉及食品安全的整个过程里可能对食品安全造成危害的行为，不仅包括现行法律所侧重的食品生产、制造环节，还要从产前组织、生产过程、物流运作、超市等整个产业链的角度进行监管，涵盖从食物种植、养殖、原材料供应、加工、包装、储藏、运输、销售等全过程。”[1](p34)将“生产、销售”修改为“生产、经营”，“不仅可以将食用农产品的种植、养殖纳入刑法规制范围，还有效保护了运输、贮存等食品流通环节。”[2](p60)不过，在2009年《食品安全法》修订之前曾经有人指出，应将“生产、销售”认定为生产经营行为，即一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。[3](p167-169)也就是说对食品安全犯罪中的“生产、销售”作扩大的解释。

对于以上观点，笔者并不表示赞成。首先，对“生产、销售”作扩大解释，笔者赞成有人对其进行反驳的理由，即“将生产、销售界定为生产经营违反了罪刑法定原则，人为扩大了刑法处罚范围。扩大解释的前提是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义，超出‘生产、销售’可能具有的含义的解释，属于违反罪刑法定原则的类推解释。”[2](p58)其次，“生产、销售”不应该也没必要修改为“生产、经营”。说其不应该，是因为在食品的整个流通链条中生产、销售是最核心的环节，并且行为人在追求利益的过程中能够对人们生命健康造成危害的也主要体现在这两个环节，其他的环节可以说都是为这两个环节服务的。因此，《刑法》中规定“生产、销售”是抓住了事物的本质，换句话说，如此之规定反映了立法者在划定犯罪圈时体现了刑法谦抑的精神。也正因为此《刑法》与《食品安全法》的衔接并不要求各个方面都具有对应的规定，否则《刑法》就变成事无巨细、无孔不入的简单的其他法律的加重法，这是有违《刑法》的本质属性的。若真是如此，就会造成《刑法》对人的自由过度干涉，反而会制约社会的发展。说其没必要，也正是从食品流通过程中对人们生命健康造成危害的生产、销售环节的重要性而言的。因为若缺少生产、销售这两个环节，其他环节要么不可能实现危害，要么离危害的实现比较远。所以，《刑法》规制了生产、销售既不会漏掉其他环节中可能导致严重危害的行为，也不会将危害实现可能性较小的行为纳入其中，从而避免《刑法》触角伸之过长之嫌。最后，食品流通的各个环节并不是孤立的。比如有人举例，“食品运输公司在接到食品生产者的运输任务后，中途滞留亦未采取有效的保鲜措施，致使食品腐坏变质，在明知食品腐坏变质的情况下将食品交付食品销售者销售，造成严重后果。在这种情况下，食品运输公司的行为既不是生产行为也不是销售行为，按照现行刑法规定，不构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，更不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但这种行为具有严重的社会危害性，需要动用刑法予以规制。”[4](p24)若孤立地看问题，的确难以找到承担刑事责任的主体，但是，根据我国《产品质量法》第33条的规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”这不仅是销售者所需履行的法定义务，也是推定销售者主观“明知”腐坏变质食品的法律依据，销售者理应构成生产、销售有毒、有害食品罪，而运输者视情况而定，有可能构成共同犯罪也有可能只承担行政责任。所以，“生产、销售”既不应作扩大解释，也无需更改为“生产、经营”。

二、有毒、有害

“有毒、有害”不仅是威胁食品安全的重要因素，也是认定生产、销售有毒、有害食品罪的关键要素。那么，何谓有毒、有害？如何认定有毒、有害？毫无疑问，这就成为理解生产、销售有毒、有害食品罪的至关重要的问题。

有人认为，“所谓有毒的物质，是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。所谓有害的物质，是指被摄入人体后对人体的组织、机能会产生一定副作用的物质。通俗地理解，二者之间是包容与被包容的关系，有毒包含在有害的范畴之内，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒。”于是，“单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然有所不同，同理，对人体健康造成等量程度危害所需物质所含毒性与害性的量也必然不同。”所以，立法上将二者并举且配置相同的法定刑不具有合理性，建议将“有害”一词从该条中删除。[5](p56)对于上述观点，笔者认为值得商榷。第一，“有毒”与“有害”并不是包容关系。比如在中医中，毒蛇、毒蝎等许多“有毒”物质能制成中药，成为治病良药，这种以毒攻毒的人类智慧积淀能说它是“有害”吗？之所以如此，是因为“有毒”是从物质本身的特性来理解的，而“有害”是从物质所造成的结果来理解的，它们二者表达意义的角度和侧重点并不相同。若真是要比较二者的关系，“有毒”与“有害”也应该是一种交集的关系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。第二，立法上将“有毒”与“有害”并举，一是为了突出“有毒”，二是为了表明“有毒”是能够带来危害的“毒”。因为在人们生活中一般的确会将“有毒”与“有害”普遍理解为上述的包含关系，而法律不能脱离现实生活，于是顺其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最严重的害性，理应引起我们更多地关注。同时，进一步表明“有毒”是能够造成危害的“毒”，从而排除类似于中医中生产、销售“毒药”之行为的禁止性。所以，“有毒”与“有害”在立法上并列设置是非常科学的。

在对生产、销售有毒、有害食品罪的分析中，基本要求是行为人生产、销售的食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料。那么，如何认定有毒、有害？对此，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，以行为人的主观标准来认定。第二种观点认为，以社会公众的一般标准来认定。第三种观点认为，以鉴定结论的客观标准来认定。第四种观点认为，以客观标准为主、主观标准为辅来认定。具体而言，“如果鉴定结论证实有毒、有害，当然可以构成犯罪，如果鉴定结论证实无毒害，也未必一定不构成犯罪。在行为人已知或放任有毒、有害的情况下，以客观标准认定，在行为人确知有毒、有害但事实上却无毒、无害的情况下，以主观标准认定，均构成犯罪。”[5](p57-58)笔者认为，在有毒、有害的认定中，无论是主观还是客观抑或兼顾二者的标准，都不能仅仅以物质的毒性这一个要素来认定，因为食品是否具有有毒、有害，有时与食品的生产、制作、食用方法以及特定人的体质因素等都息息相关。比如河豚，制作适当就是肉嫩鲜美的菜肴，制作不当就成为毒性极高的有毒物质；比如亚硝酸盐，使用适量就是肉类制品的发色剂，使用过量就成为一种有毒的致癌物质；再比如食糖，对一般人来说是很好的食品，但对于糖尿病患者而言食用时可是慎之又慎的“有毒物质”。这也正如上文所说的，物质本身具有毒性的未必具有害性，物质本身不具有毒性的也未必不具有害性。具体到生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害”的认定，就是要求有毒且有害，并不包括无毒有害、无毒无害和有毒无害等情形。而对于有毒的认定，由于其表达的就是物质本身的毒性，指的是一种客观现实，对于这种客观现实的表述只能通过科技手段才能达到司法实践中所需要的可操作性，也即只能通过鉴定结论的标准来认定，因为行为人和社会公众对这种客观现实的认识也是来源于科技的认定。至于对有害的认定，由于其表达的是物质所造成的结果，所以在对有害的认定中应当以食品造成或可能造成的危害结果来进行。对于已经造成了危害结果这种客观事实，所需解决的就是其中食品与危害结果之间的因果关系，在科技含量较高的食品安全领域，这就需要科技支持。对于可能造成危害结果的这种情形，同样，更需要科技来进行解决。也就是说“有毒、有害”的认定只能（或最终）以鉴定结论作为标准。至于上述第四种观点，其实是将“有毒、有害”这种客观事实的认定与犯罪构成（认识错误）理论相混淆，它们所解决的并不是同一个问题。否则，由于犯罪构成需坚持主客观相统一原则，在此主观抑或客观的标准根本没有讨论的余地。

三、食品

“食品”是生产、销售有毒、有害食品罪中最基础的概念，但是，食品概念又具有非常强的专业性，无论是我们生活中的理解还是规范性文件中的界定对其理解并没有达成统一的认识。我国《食品安全法》第99条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”根据该规定，第一，食品是供人食用或饮用的。这里“供人食用或饮用”是从功能角度来理解的，也就是指“应当”供人食用或饮用，而不是“可以”供人食用或饮用。比如进行科学研究的“食品”、供人观赏的“食品”，甚至喂食动物的一些“食品”，人是可以食用或饮用，但其主要功能并不在于此，故不属于法律上所说的食品。第二，食品包括成品和原料。也就是说食品是可以直接供人食用的，也可以是虽不可直接食用但最终还是供人食用的。因此，食用农产品也理应纳入“食品”之中。也有人认为，根据《食品安全法》第2条第2款规定，由于供食用的源于农业的初级产品（食用农产品）的质量安全管理，应当遵守农产品质量安全法的相关规定，而制定有关食用农产品的质量安全标准又要遵守食品安全法。所以，即使食用农产品本身并不能直接供人食用，不过仍然受到食品安全法的调整，仍应当认定为食品。[6](p115)对此观点，笔者也表示赞同。第三，食品是按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。也就是说以治疗为目的的物品不纳入《食品安全法》的规制，而是进行了单独规制，在刑事法领域，也不属于食品安全犯罪之列，可以生产、销售假药、劣药罪定罪处罚。除此之外，《食品安全法》要求食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。据此，若行为人生产、销售的食品都是符合上述所说的食品，当然既不可能违法更不可能构成犯罪。而构成生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”往往都是破坏了上述食品界定中的食品功能的食品，甚至是冒充食品的非食品。这就说明我们对生产、销售有毒、有害食品罪中的食品的理解应当从应然的角度而不能从实然的角度，换句话说，就是行为人应当生产、销售上述界定中的食品，而实际上只是借生产、销售上述界定中的食品之名，行生产、销售违背上述界定中的食品甚至是非食品之实。进而言之，生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”所指应当有两个方面，一是上述界定中的食品，二是它只是一个符号，恰恰是上述界定中的食品之外的物质，既可以是食品功能遭受破坏的食品，也可以是非食品。第一个方面具有行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪的行为性质的限制功能，第二个方面具有行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪的罪名的表述功能。这样的区分非常必要，①在有些罪名中就无须作这样的区分，因为它们的行为性质的限制功能与罪名的表述功能是重合的。比如出售、购买、运输假币罪中的“假币”，走私武器、弹药罪中的“武器、弹药”，走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“毒品”等等。否则我们对“食品”的含义或者范围的讨论就会陷入非逻辑的泥潭。比如有人认为：“生产、销售有毒、有害食品罪中的‘食品’应当包括各种供人食用或者饮用的物品，包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按照传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。”[7](p154)这显然是指“食品”的第一个方面所指，也就相当于行为人行为的“旗号”，现实中可能不是这些物品，而可能是冒充这些物品的物品。若仅将生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”的理解停留在第一个方面，那么，该罪名也将不复存在。

四、非食品原料

非食品原料是生产、销售有毒、有害食品罪中一个非常关键的概念。

现在普遍认为，“非食品原料”从字面上有两种理解：第一，指不是以食品作为材质的原料；第二，指不能作为食品原料的物质。一般情况下这两种理解不会影响到生产、销售有毒、有害食品罪的定性，比如三聚氰胺、苏丹红、瘦肉精等都属于非食品原料，并无争议。目前争议较大的是食品添加剂是否属于非食品原料？有人建立在上述对“非食品原料”第一种理解的基础上，从食品材质本身来看，认为食品添加剂属于非食品原料。因为食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。食品添加剂是食品制造领域经常使用的一种非食品原料。[8](p280)也有人从食品的功用角度分析，认为某种物质根本用途在于用作生产、加工、制造食品的原料或配料，并且也确实按照该功用加以使用了，便可肯定其属于食品原料。而食品添加剂本身不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，只是出于延长保质期、改善食品的感官性状以及保持或改善营养价值等“技术需要”才添加于食品原料之中的，所以归属于非食品原料之列。[5](p55)还有人建立在上述对“非食品原料”第二种理解的基础上，认为非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料，[9](p177)也就是说食品添加剂属于我国允许使用的食品原料。对于这样的分歧，有人曾建议用“非食用物质”的概念来取代“非食品原料”的概念，因为“非食用物质”的意义十分明确，顾名思义，就是指不能食用的物质。而食品添加剂显然不是“非食用物质”。[10](p49)

笔者认为，学界对食品添加剂是否属于非食品原料（或食品原料）的理解所产生的分歧的根结并不在于对“非食品原料”字面理解的差异，而是对“食品添加剂”本质属性理解的不全面所造成的。因为对一些概念的理解往往并不能局限于某一个维度，否则就不能对这些概念的实质内涵做出确定性的界定。对于食品添加剂来说，我国《食品添加剂使用卫生标准》规定了食品添加剂的使用原则、食品中允许使用的添加剂品种，并详细规定了使用范围、使用量，也就是说，要成为食品添加剂并不是其品种这一个维度所决定的，起码还需要使用范围、使用量这些维度同时具备。因为某种物质超出使用范围或使用量，就可能变成有毒害的物质，这既可能是该物质本身具有了毒害性，也可能是该物质进行化学反应变为其他有毒害的物质。比如亚硝酸盐作为肉类制品中的发色剂，若使用过量就会发生急性中毒，并且亚硝酸盐中的亚硝酸基与食品中的一二级胺进行化学反应，可以化合形成一种致癌物质——亚硝胺。因此，亚硝酸盐要说它是食品添加剂，也是在一定使用范围、使用量的条件下的，若超出了这些条件，也就是超出了《食品添加剂使用卫生标准》的范围，此时是不允许添加到食品中的，当然也不能再称其为食品添加剂了。现在再回到“非食品原料”的两种字面理解，按照第一种的理解，食品添加剂属于非食品原料，自不待言。那么，超出《食品添加剂使用卫生标准》的范围也即不能称其为食品添加剂的物质也属于非食品原料，也是不言自明的。按照第二种的理解，食品添加剂是被允许添加到食品中的，故不属于非食品原料。但是，超出《食品添加剂使用卫生标准》的范围也即不能称其为食品添加剂的物质是不允许添加到食品中的，理应属于非食品原料。那么，在生产、销售有毒、有害食品罪的构成中，行为人若超出《食品添加剂使用卫生标准》的范围使用“食品添加剂”，也即人们所说的违法或滥用食品添加剂，其实此时已是不能称其为食品添加剂的非食品原料，所以，该行为并不影响生产、销售有毒、有害食品罪的成立。也就是说，“非食品原料”字面上的不同理解并不影响违法或滥用食品添加剂的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。正因为此，也无必要如有学者提出的用“非食用物质”代替“非食品原料”。并且，“非食用物质”是不是该学者所说的“不能食用的物质”？若是人能够食用只是不是给人食用的物质是不是“非食用物质”？所以，“非食用物质”本身也是一个模糊的概念。

五、掺

生产、销售有毒、有害食品罪的罪状中有两种情形，第一种情形是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，第二种情形是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。虽然这两种情形中都有一个“掺”字，但第一种情形是以“掺入”来表述的，第二种情形是以“掺有”来表述的。于是，二者对“掺”的意蕴的表达也就产生了差异。但是，无论是“掺入”中的“掺”还是“掺有”中的“掺”，所表达的都是“掺”这个动作的人为性是共同的。“掺入”所表现出来的是行为人①若从犯罪构成的角度来看，实施“掺”这个行为的行为人在“掺入”中表达的是行为人本人或者共同犯罪中的其他同案犯，在“掺有”中表达的是行为人本人或者共同犯罪中其他同案犯之外的人。的行为，侧重于动态的行为，而“掺有”所表现出来的是行为人之外的人的行为，侧重于静态的状态。也就是说，“掺入”中的“掺”和“掺有”中的“掺”的行为主体是不同的，“掺有”其实也隐含着“掺入”，只不过是行为人之外的人的“掺入”。不过，有人认为，“掺”是否人为并不重要，它既可能是积极主动的人为举动，也可能只是消极的“含有”、“携带”、“夹杂”之意，因而生产、销售有毒、有害食品罪的成立无须以存在人的主动行为为要件，只要所售之物在客观上含有有毒、有害之物即可，这种有毒、有害之物既可能是其他人掺入，也可能系该食品自身携有毒素、害素。[5](p53)对于此种观点中的解释，笔者并不表示赞同。“掺”这个动作本身的确包含了人为和自然等非人为因素，但在生产、销售有毒、有害食品罪中，“掺”只能是人的积极的作为，这里不仅体现了行为人的主观恶性，还体现了行为人行为的禁止性，其遭受的否定评价应强于自然等非人为因素的“掺”，若是自然等非人为因素的“掺”，应构成否定性评价较弱的生产、销售不符合安全标准的食品罪。也就是说，生产、销售有毒、有害食品罪中的“掺”一定要有人的行为，只不过人的行为方式可以有多种。比如，既可以是最常见的直接将某种具有毒害性的物质加入食品中，也可以是允许使用的物质由于制作方法、使用范围、使用量的不合理在食品中产生了毒素，这其中既可能是化学反应产生的毒素，也可能是食品本身所携毒素被显现。总之，无论是哪种原因，必须是人的行为介入所导致的。这样理解也解决了“浸泡、洗涤、涂抹”等慢慢渗透行为。因为有人认为，司法实践中多发生使用有毒、有害物质浸泡洗涤食品，或者用非法禁用的食品添加剂涂抹于成长期的农产品、肉制品，以保存、催熟、保鲜、增色食品的行为。而“掺入”本身无法涵盖浸泡、涂抹、洗涤等类似的慢慢渗透行为。[11](p53)但是，根据上面对“掺入”的理解，“浸泡、涂抹、洗涤”等类似的慢慢渗透行为只要是人为进行的，就属于“掺入”的行为，只是行为方式不同而已。

从“掺”的本身含义来看，其不仅表示具象的物质之间的混合，还可以表示抽象的事物之间的融入，比如“你不要掺和我们之间的事”之中的“掺”即有此意蕴。基于此，那些将有毒、有害的物质冒充食品进行生产、销售的行为也可以定为生产、销售有毒、有害食品罪。因为此时就是行为人将有毒、有害物质融入食品的生产、经营过程，以生产、销售食品之名而生产、销售被融入的不是食品的有毒、有害物质，也具有抽象的“掺”的含义。

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责任编辑劳志强