当前我国国际私法对连接点的软化处理

王晓艳

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

一、连接点的概念及选择

（一）连接点的概念

连接点，又被称为连接因素或连接根据，是“冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据”。[1]在冲突规范中，连接点具有很重要的作用。例如，“结婚条件，适用当事人共同经常居住地法律”这一规定，形式上，“共同经常居住地”这一连接点是将冲突规范中的范围即“结婚条件”和“当事人共同经常居住地”的法律联系起来的纽带；实质上，“共同经常居住地”这一连接点反映了结婚条件与共同经常居住地法律之间具有内在的实质联系，结婚条件要受到共同经常居住地法律的约束，违反了这种约束，婚姻法律关系就不能成立。

（二）连接点的选择

一个法律关系有诸多的构成要素，而连接点的选择不是任意的。“连接点的选择就是在一个法律关系的诸多构成要素中选择一个最能反映该主体、事实和行为本质的，与之有最重要联系的要素作为连接点以指引准据法的选择。”[2]连接点的选择是有客观依据的。首先，它与一国的政治、经济，特别是国际经济活动的发展有密切联系。“当事人意思自治”原则的产生即证明了这一点。16世纪以前，合同关系不允许当事人自由选择准据法，到了18世纪，资本主义经济得到了充分发展，意思自治的理论与资本主义的个人本位思想相一致，意思自治便成为了资本主义时期西方民法制度中不可动摇的法律准则。可以说，这一原则的确立是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。根据契约自由原则，既然当事人可以自由订立契约，那自然有权选择契约适用的法律，民法意思自治原则由此延伸和发展到法律适用法中。其次，连接点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化。自“法则区别说”产生时起，欧洲国家一直用“住所地”作为属人法的连接点，因为当时各国内部的法律都不统一，如当时的意大利各个城市共和国都有自己的“特别法”，即“法则”，根据当事人的住所地的法律来确定其身份、能力等问题最为合适。18世纪后，欧洲国家的政治局势发生改变，而且还成了大量向外移民的国家，这时国籍原则占了统治地位，以满足继续控制和保护这些移民的需要。

二、连接点的软化处理原因

近现代各国法律适用法立法的一个突出特点是对援引涉外民事关系准据法的连接点进行软化处理（softening process），这反映了国际私法价值取向的转变。传统法律适用规范采用的连接点较为单一、固定，通常某一类法律关系只有一个连接点，侧重准据法选择的客观性、可预见性、确定性和统一性，因而较为机械和僵化。传统国际私法追求的形式正义力求实现法律选择的秩序化，但是机械固定的连接点有很大的弊端，无法实现判决结果的实质公正。现代国际司法更加注重对个体公正的追求，即法律的适用结果的公正。它要求运用各种处理方式，尽最大可能地保证案件的实质正义。这是由于随着科技进步、国际经济贸易的发展、人员流动的频繁，传统的法律选择方法也需要有所发展，需要注入更多的灵活性以适应不断变化的社会现实。1951年，莫里斯在《哈佛法学评论》发表《论侵权行为自体法》一文，指出：“用一种单一机械的规则适用于某一法律行为的所有方面，似乎是不可能的。一个富有弹性的方法终究有利于法律选择一个更适合的法律解决问题”。[3]

三、连接点的软化处理在我国国际私法中的体现

运用“意思自治原则”来确定合同准据法是僵固的封闭型的系属公式向灵活的开放型的系属公式转变的第一步。“最密切联系说”的问世将连接点的软化处理带入了一个新的阶段。新颁布的《涉外民事关系法律适用法》是我国第一部较为系统、完善的国际私法法规。它“以开放性、包容性、系统性为特征”，[4]将国际上对传统连接点进行软化处理的潮流推向一个新的高点。目前国际上软化连接点的做法有两种：一种是连接点由僵硬向灵活方向发展，另一种是连接点由简单向复杂方向发展。我国《涉外民事关系法律适用法》对连接点的软化处理也是从这两个方面体现的。

（一）连接点由僵硬向灵活方向发展

1.意思自治原则和最密切联系原则

《法律适用法》首先在总则第3条对意思自治原则做出宣示性规定，将意思自治原则由具体原则上升为基本原则。除合同领域外，委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产制、协议离婚、动产物权、侵权和知识产权转让及许可使用等领域均可适用意思自治原则，允许当事人自由选择法律关系适用的准据法，更加注重当事人的意愿和实质公正，大大提升了整个涉外民事关系中准据法选择的灵活性。

新法颁布前，最密切联系原则只作为意思自治原则的补充原则适用于合同领域，现在新法将最密切联系原则规定为我国法律适用法总的补充原则，适用于涉外民事关系所有领域。最密切联系原则以法律关系中的诸多构成因素与该法律关系的联系程度作为出发点，将选择法律的自由权赋予法官，要求法官“在审理涉外民商事案件时，舍弃原来单一、机械的连接因素来决定使用法律的做法，考量并权衡各种与该案当事人具有联系的因素，综合分析与该法律关系有关的各种因素，从质和量两方面对主客观连接因素进行衡量，寻找与确定一个国家或法域与案件的事实和当事人有最直接、最本质、最真实的联系”。[5]

2.灵活的开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点

新法大量使用“经常居所地”作为属人法的连接点，改变了我国以前的以国籍国原则为主、住所地主义为辅的方法，这是新法最为突出的特点。国籍较容易确定，但这一连接点的弊端在于这种标准的政治性，“当事人对国家的忠诚并不表明他在民事关系上与其祖国的法律之间存在内在联系”。[6]国籍因素更多反映的是立法者的愿望，而不是本质联系的表现。住所标准的弊端则在于它强烈的主观色彩，要求当事人主观上要有永久居住的意图。当今社会人口流动频繁，异国居住、结婚等行为成为普遍现象，当事人和自己的国籍、住所地的联系日趋淡化，国籍、住所地作为属人法的连接点已不能适应社会的发展，需要寻找更具弹性和可操作性的连接点。因此，我国也不再固定、僵化地适用国籍和住所来确定属人法的适用，而是采用经常居所地这一更为灵活开放的连接点。其更能体现属人法与经常居所地法律之间的本质联系。

（二）连接点由简单向复杂方向发展

1.可选性连接点的使用

随着社会的发展变化，法律关系也变得更加复杂，解决法律问题的连接点的数量也随之增加。可选性连接点包括两种类型：一是结合性连接点。由于某些法律关系本身的复杂性，若由单一的连接点指引的法律来调整欠合理，因此选择由几个连接点指引的法律结合起来适用。比如《法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人监护的法律。”这里的“经常居所地”和“国籍国”就是结合性连接点。二是互补性连接点。法律适用规范中有几个连接点，依次适用各连接点所指引的法律，这几个连接点共同调整该法律关系。例如《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”这里就是依次适用“共同居所地”、“国籍国”这两个连接点以确定夫妻人身关系应适用的准据法。增加连接点的可选性，扩大可选择法律的范围，适应了法律关系本身的复杂性，使法律关系在最大程度上有效成立，还有利于保护弱方当事人的利益，为法律适用的公平、公正提供了条件。

2.分割适用准据法

分割使用准据法包括两种情况：一是同类法律关系的准据法分割指定。以合同准据法的指定为例，《法律适用法》把合同区分为两大类：一类是一般合同，指特殊合同以外的合同；一类是特殊合同，有消费合同和劳动合同两种。一般合同依合同一般性原则确定准据法，特殊合同根据合同的特殊性规定特殊的连接点来确定准据法。分割论反映了各类合同相互联系又相互独立的特性，分别规定不同的连接点使得准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况，有利于合同法律冲突得到妥善解决。二是对于一个法律关系的不同方面进行分割。86年的《民法通则》第147条规定，中国人和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。这一规定不仅没有覆盖所有的涉外结婚情况，而且没有对结婚的实质要件和形式要件加以区分。《法律适用法》第21条和第22条则对结婚条件和结婚手续加以区别规定。这是由于法律关系本身具有复杂性，并且一个法律关系往往由不同的方面构成，各部分之间具有相对的独立性，有各自的重心，一概要所有的方面受一个连结点所指引的法律支配过于僵硬和不合理。

四、评价

新的《涉外民事关系法律适用法》从多方面对连接点进行了软化处理，顺应了国际上连接点软化处理的潮流，体现了国际私法价值取向由形式正义向实质正义的转变，总体上来说，是一次质的飞跃。但是，仅从连接点的软化处理方面来说，还有两方面不足，有待改进和完善。

一是关于反致的规定。这也是国内众多学者对此法进行批判的一个理由。反致也是软化连接点的一种方法，是增加法律选择灵活性的一种方式。传统的法律适用规范机械、僵硬，限制了法律选择的范围，一条法律适用规则只规定一个连接点，只能选择一个国家的法律，过分强调地域、主权、国家这些理念，似乎维护了国家利益和国家主权，但是却忽视了对个案当事人争议的公正裁判，影响了法律适用的公正性。“反致是立法者和司法者经过利益权衡和价值考量而作出的理性选择，这是反致制度赖以存在的真正基础。”[7]目前我国仍不承认反致制度，似乎显得有些保守，对连接点的软化处理显得有些不够。

二是对可操作性考虑不足。例如新法第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”在司法实践中，最多可能会在五个国家法律中选择准据法，这自然增加了法律选择的灵活性，但是法官在审理具体案件时，要查明并比较五个国家法律，寻找与确定一个与案件的事实和当事人有最直接、最本质、最真实的联系的法律才可以作出判决，若是没有穷尽查明相关法律的话，就可能出现法律适用错误。这似乎使得法官的司法任务过于繁重。连接点由简单向复杂方向发展，增加了法律选择的灵活性，在理论上更加关注了案件的结果公正，但同时也可能会使具体案件在实践中难以操作。增加连接点的数量应有一定的限制和标准，也要考虑到实践中的可操作性，在选择的灵活性与选择的确定性和可操作性之间做一个平衡。“灵活性不应该受到过多的指责，确定性、一致性和可预见性也不应该被抛弃，在两者的矛盾互动关系中，应该确立一个动态平衡的标准。这就是法律公正或正义价值的实现。”[8]

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:103.

[2]杜新丽.国际私法实务中的法律问题[M].地址:中信出版社,2005:17.

[3][4][7]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].北京:法律出版,2011:333,1,120.

[5]杜新丽.从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究[J].政法论坛,2011(3):32.

[6]袁发强.属人法的新发展——当事人所在地法[J].西北政法大学学报,2008(1):111.

[8]李金锋.试论最密切联系原则的本质[J].长春市委党校学报,2001(2):15.