浅议国际投资仲裁裁决的承认和执行

白倩倩

（中国政法大学 国际法学院，北京100088）

自二次世界大战以来，经济全球化已经成为世界经济的重要特征。上世纪70年代末，经济全球化的实质性内容——投资自由化开始兴起并逐步形成一种观念，在世界范围内迅速发展。根据联合国贸易和发展委员会2011年的《世界投资报告》可知，2010年全球外国直接投资小幅回升5%，虽然比危机前的均值低约15%，但仍高达1.24万亿美元。2011年直接投资持续回升，可达到1.4—1.6万亿美元。2012年可进一步增至1.7万亿美元，并预期2013年达到2007年时的最高值①联合国贸易与发展委员会2011年《世界投资报告》。。庞大的数字表明了国际投资的繁荣与活跃，以及其对全球经济的重要性。

自改革开放以来，为吸引外资加快本国建设，中国进行了一系列法律和政策的调整。20世纪末，中国已经成为吸引外资最多的国家之一。2008年次贷危机后，发达国家的经济一蹶不振，新型经济体和发展中国家的经济亦受到不利影响，全球经济发展速度放缓，国际投资的规模有所减小。然而，根据商务部统计，2012年1月到11月，中国累计利用外资数额仍高达1013.96亿元，而且这个数字不包括对银行、保险、证券领域吸收外商投资的统计②商务部外资司《2012年1-11月利用外资统计简表》，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/wstztj/lywztj/t20121219_148144.htm。。外商投资对中国经济的推动作用不容小觑。

随着中国经济的发展和企业竞争力的提升，在吸引外资的同时，也鼓励本国企业对外投资。中国正在从传统的资本输入国，转变为“输入与输出”并重的国家。2012年1月到11月，中国境内投资者共对全球130个国家和地区的3596家境外企业直接投资，累计实现非金融类直接投资625.3亿美元，同比增长25%。2012年12月举行的第二十三届中美商贸联委会会议上，中方要求美国放开中国企业在美投资。种种数据和迹象表明，未来几年，中国将继续鼓励企业进行海外投资，实行“走出去”战略。因此，研究投资者—东道国仲裁裁决承认和执行机制，无论是对作为投资管理者的中国政府，还是对作为投资主体的中国企业，都有十分重要的意义。

一、现行投资者—东道国投资仲裁裁决承认和执行机制概述

投资者—东道国投资仲裁是指对于因征收、国有化等事项产生的争议，投资者根据《解决国家与他国国民间投资争议公约》（Convention on the Settlement of Investment DisputesBetween States andNationalsofOther States，以下简称《华盛顿公约》）或者东道国与母国之间签订的双边投资协定，将以东道国为被告的争议事项提交国际投资争端解决中心（即ICSID中心）或者其他仲裁机构③其他仲裁机构主要指瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、海牙长设仲裁院、国际商会仲裁院。，中心或者仲裁机构按照《华盛顿公约》或者其它仲裁规则对其进行的仲裁。投资者—东道国投资仲裁机制使私人投资者可以对作为主权国家的东道国提起仲裁，这是它和普通商事仲裁以及国家间仲裁不同的重要特点。虽然《华盛顿公约》和几乎所有双边投资协定没有明确规定东道国也可以对投资者提起仲裁，但如果东道国对投资者提起反诉，ICSID中心通常会将其与原诉合并审理。[1]在这种情况下，投资者也可以成为投资者—东道国投资仲裁的被告。

仲裁庭的审理解决了案件本身的法律争议和是非曲直问题，使当事人的权利和责任清晰明朗。但案件到此并未终结。因为如果仲裁庭的裁决得不到执行，那么当事人的胜利就只是停留在纸上的胜利，其权益就得不到实际的维护。虽然一般情况下，出于对国际习惯法“有约必守”原则的尊重和来自国际组织的压力①ICSID中心理事会主席由世界银行行长担任。，东道国会自愿承认和执行仲裁裁决，但在特殊情况下，也可能出现东道国拒绝承认和执行仲裁裁决的情况。所以，制定一套保证仲裁裁决承认和执行的机制显得尤为重要。裁决的承认和执行对于争端的最终解决和当事人权益的最后实现具有决定性的意义，是仲裁程序的必然延伸，可称为争端的“第二次解决”。二次世界大战之后，一些殖民地国家纷纷独立，走上独立自主的民族复兴之路。为了发展本国经济，这些新独立的国家在本国范围内展开了大规模的国有化运动，并拒绝根据之前签订的不平等条约进行赔偿。这就不可避免的触动了西方发达国家的利益，使双方之间产生矛盾甚至发生激烈的冲突。[2]

在投资者—东道国投资仲裁机制建立之前，国际社会主要有外交保护、向国际法院起诉、向一般仲裁机构申请仲裁和寻求当地救济四种处理投资争端的方式。然而，这四种方式各有弊端，无论从发达国家的角度，还是从发展中国家的角度，都不能取得很好的效果。首先，外交保护严重侵犯了东道国的主权，对于母国来说也费时费力，且不符合反对强权政治的国际潮流。其次，《国际法院规约》第34条第一款规定：“在本法院可为诉讼当事方者，限于国家。”根据此规定，投资者需通过母国才能对东道国提起诉讼，向国际法院起诉的方式有违国际法，不便进行。再次，由于主权豁免原则，投资者向一般仲裁机构申请仲裁也会遇到重重障碍。至于在东道国内寻求当地救济，由于新独立的发展中国家法制并不健全，甚至没有真正的司法独立，故而并不能取得投资者和母国的信任。

正是在上述情况下，国际复兴开发银行主持起草了《华盛顿公约》。来自86个国家的一百多个代表经过四次区域会议的讨论之后，终在1965年达成最后协议，并于1966年开始生效。目前为止，《华盛顿公约》已经有142个缔约国。根据《华盛顿公约》，对于向ICSID中心提起的仲裁，仲裁庭要根据《公约》确立的仲裁规则进行仲裁，缔约国也必须根据《公约》的规定承认和执行仲裁裁决。《华盛顿公约》是投资者—东道国仲裁裁决承认和执行机制建立的基础之一。

另外一个对建立承认与执行投资者—东道国仲裁裁决机制至关重要的公约是《承认与执行外国仲裁裁决公约》。该公约于1958年6月10日纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署，因此又称《纽约公约》。截止目前，《纽约公约》已有130多个缔约国。与《华盛顿公约》不同的是，该《公约》并不是专门调整投资者—东道国仲裁裁决承认和执行的公约，其规范的对象是所有需要承认和执行的外国商事仲裁裁决。因此，《纽约公约》比《华盛顿公约》的适用范围更广泛，但并不是所有缔约国都允许根据《纽约公约》承认和执行投资者—东道国仲裁裁决。[3]

除了《华盛顿公约》和《纽约公约》，双边投资协定和区域投资协定也是承认与执行国际投资仲裁裁决的重要法律依据。尤其是19世纪70年代以后签订的现代双边投资协定，大部分都包含了如何解决投资争端以及有关投资仲裁裁决的承认和执行的条款。例如《北美自由贸易协定》专门在投资一节中规定，允许投资者向国际仲裁机构提交仲裁，缔约国应保证仲裁裁决的承认和执行。2004年中国和芬兰《关于鼓励和相互保护投资协定》第九条第二款规定，东道国与投资者之间的争议首先应该友好解决，如三个月内不能达成协议，可进行以下程序：第一，向东道国有管辖权的法院提起诉讼；第二，提交ICSID中心仲裁；第三，根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立专设仲裁庭；第四，以当事人双方一致同意的其他方式解决。该协定还在紧接其后的第九条第六款中规定：“裁决是终局的，对争议双方具有约束力，且应当根据国内法执行”。对于没有加入《华盛顿公约》和《纽约公约》的非缔约国来说，双边投资协定的作用更加突出。

在现行的国际法框架内，学者普遍认为，如果东道国同意将投资争端提交仲裁，意味着其同意放弃管辖豁免权。因此，投资仲裁裁决的承认和执行，是东道国保护国家财产的最后一道屏障，东道国不可能轻易在此领域作出更多让步。所以，《华盛顿公约》和《纽约公约》都规定承认和执行仲裁裁决的具体程序，要根据被申请执行地国家的国内法而定。主权国家的国内法，是投资者—东道国仲裁裁决承认和执行机制的最终落脚点。

二、《华盛顿公约》中的承认和执行机制

（一）基本规定

《华盛顿公约》第四章第六节是对仲裁裁决承认和执行的专门规定，一共有四条。条文虽然不多，但却有着丰富的法律内涵。《华盛顿公约》第53条是针对当事人而言的。根据第53条的规定，裁决对双方具有约束力，即双方当事人有义务自愿承认和执行仲裁庭做出的仲裁。起草《公约》的工作组在其早期《工作报告》中曾依上述国际习惯法原则对裁决的效力作出如下规定：“承诺适用仲裁构成一项法定义务，应善意地执行。此项承诺应有的义务是遵守仲裁裁决并善意地执行裁决。裁决应是终局的，对双方当事人有约束力。各方应立即遵守并执行裁决，除非仲裁庭允许一段期限后执行裁决或者裁决的任何部分。”对于国家当事人来说，“裁决对双方”有约束力还意味着裁决不受国内法中的仲裁审查或者司法审查。正如53条的后续规定：（裁决）不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。根据第53条第2款的规定，有约束力的裁决不仅包括仲裁庭所做的含有执行义务的结果，还包括依照第50条、第51条或者第52条对裁决作出解释、修改或者撤销的任何决定。由此可以得知，如果当事人认为仲裁确有错误或者不恰当之处，也可以申请对裁决进行补救。与其他仲裁制度不同的是，《华盛顿公约》只允许当事人按照其规定，向ICSID中心秘书长申请解释、修改和撤销仲裁，而不允许任何国内法院和ICSID中心之外的机构介入。《华盛顿公约》的此种规定又被称为“内部救济”。内部救济的方式在一定程度上维护了仲裁裁决的终局性，避免了有关国家的国内法院以司法审查和仲裁救济的方式延误或者拒绝执行仲裁裁决，其积极意义值得肯定。

由于《华盛顿公约》处理的投资争端一方当事人是东道国，一方为私人投资者，所以如果双方违反了《公约》第53条，承担责任的方式并不相同。东道国是《华盛顿公约》的缔约国，如果其违反了第53条的规定，就违反了国际法中有约必守的原则，可以根据国际法的有关规定在国际层面予以解决。但作为个人的投资者，由于其并不是《华盛顿公约》的缔约方，只能借助国内法院强制执行，需要在国内法层面上保证《公约》的效力。

《公约》第54条主要是针对缔约国的，共有3款，是承认和执行投资者—东道国仲裁裁决的核心条款。该条第1款在第53条的基础上，规定仲裁裁决不仅对当事人双方有约束力，而且对每一个缔约国都有约束力。该条规定扩大了仲裁裁决的效力，使投资者在理论上可以向多个国家申请执行仲裁裁决。根据该条规定，当事人可以申请东道国的国内法院执行仲裁裁决，也可以向拥有东道国财产的第三国申请执行东道国的财产，或者向东道国的债务国申请代位求偿。第54条第1款还要求缔约国要像执行该国法院的最后判决一样执行仲裁裁决，是颇具特色的一条规定。国内法院的最后判决，不再受一般程序中的司法救济，具有终局性。得到最后判决的案件是既判案件，法院既不能对其进行程序审查，也不能对其进行事实审和法律审。虽然在特殊情况下，有些国家的最后裁决也可能被撤销，但该款规定从理论上扫除了仲裁裁决在国内承认和执行的一切障碍，使法院不能以任何理由不承认或者拒绝执行仲裁裁决。[4]需要特殊指出的是，国内法院有义务强制执行的只限于仲裁裁决中的金钱义务，对于其他非金钱义务，当事国有义务自愿履行，但投资者不可以申请强制执行。然而《公约》对裁决的承认却做了不同的处理，缔约国须承认裁决的所有部分，而不区分金钱义务和非金钱义务。[5]虽然有学者对《公约》的此种安排表示异议，但笔者认为，此规定能在最大意义上维护《公约》的实际效力。承认仲裁裁决和执行仲裁裁决是两个不同的阶段。虽然承认仲裁裁决通常被认为是执行仲裁裁决的先行条件，但承认裁决本身也具有独立的法律意义。《公约》规定缔约国须承认裁决的所有部分，与“每一缔约国应承认依照公约做出的裁决具有约束力”的规定是一脉相传的，是对裁决具有终局性的尊重。但由于执行需要国内法院和其他执行机构的配合，而非仅仅涉及金钱义务部分，还可能涉及人权和国家主权等问题，比较复杂，即便作出“要求缔约国执行”的规定，缔约国也未必会真正地强制执行，从而影响《公约》的权威。例如，强制一国法院颁布禁令的难度可想而知。而金钱义务相对来说涉及问题简单，便于执行，也能最大程度上维护胜诉方的利益，所以《公约》规定强制执行金钱义务，可谓是不完美中的明智之举。

根据第54条第2款规定，为了更好地承认和执行仲裁裁决，《公约》要求被申请承认和执行国有指定执行的专门机构，并要求胜诉方向此机构提交1份经秘书长核实确无错误的裁决副本。对于执行的具体程序，根据第3款的规定，《华盛顿公约》借鉴了《纽约公约》的经验，规定具体程序须按照执行国家的国内法而定。这就使《公约》规定下的承认和执行机制非常具有变化性。不过，在国际社会不具备构建统一的执行程序的情况下，《公约》之所以能够获得如此多国家的赞同，与该条切合实际的规定也是分不开的。在《华盛顿公约》的英文版本中，54条第1款和第2款对执行的表述采用的是“enforcement”，但在第三款中却改用了“execution”。不过笔者查阅了具有同样法律效力的法语版本和西班牙版本，这两种版本并没有在表述上做出区分。研究《华盛顿公约》的著名国际法专家ChristophSchreuer教授曾建议根据《维也纳条约法公约》第33条第4款，将“enforcement”和“execution”解释为具有相同的意义，以弥补因在表述上的不同而带来的困扰。此种解释也使第54条中规定的承认的效力及于所有的裁决，而执行的效力却仅仅及于那些规定了金钱义务的裁决。

《华盛顿公约》第55条是关于执行仲裁裁决的三个条款中的最后一条，对执行豁免制度作了明确的规定。根据该条，第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律，即允许被申请执行的缔约国根据该国国家豁免法的有关规定，自主决定是否执行财产豁免。由于每个国家的豁免法不同，执行豁免的范围和程序也有所不同。可以说，第55条的产生是缔约各方力量博弈的结果。①Susan choi,JUDICAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION AWARDS UNDER THE ICSID AND NEW YORK CONVENTIONS,NEW YORK UNIVERSITY JOURNAL OF LAW&POLITICS,FALL 1995-WINTER 1996.《华盛顿公约》的起草者担心如果规定放弃执行豁免，可能会引起发展中国家坚决反对，从而影响公约的签署和生效。因此，在发展中国家的强烈要求下，将第55条纳入了《公约》当中。对执行豁免制度的明确表态，也是《华盛顿公约》和其他公约的不同之处。

国家豁免问题是讨论国际投资仲裁裁决承认和执行机制时不可回避的话题。《华盛顿公约》力图建立一套便捷、高效、易于执行的关于仲裁裁决承认和执行的机制。为此，《公约》规定了简单易行的程序，并不乏许多创新之处。缔约国也都接受“提交仲裁意味着放弃管辖豁免”的理论。但对于执行豁免问题的规定，却是手拿胜利裁决书的投资者成功申请执行仲裁裁决的最后一道障碍。因此，有学者称第55条的规定是《华盛顿公约》的阿基里斯之踵。[6]在投资者和东道国博弈的天平上，本来投资者的力量和东道国的力量就不能相提并论，关于执行豁免制度的规定，又使东道国多了一项保护。

（二）不承认或者不执行裁决的后果

《华盛顿公约》不仅规定缔约国有承认和执行裁决的义务，而且明确了不承认和执行仲裁裁决须承担的后果。根据《公约》，缔约国可以采取以下措施：1.授权投资者的母国对投资者进行外交保护。《公约》建立的目的之一就是为了避免投资者母国滥用外交保护对弱小的东道国施压，从而阻碍构建健康的国际投资秩序。所以《公约》第27条规定“缔约国对于它本国的国民和另一个缔约国根据本《公约》已同意交付仲裁或已交付仲裁裁决的争端，不得给予外交保护或者提出国际要求。”但第27条又规定，如果另一国未能遵守和履行对此争端作出的裁决，则母国可以对投资者进行外交保护。2.投资者母国和非当事人缔约国可以向国际法院提起国际诉讼。《公约》第66条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本《公约》的解释或适用的任何争端，经争端任何一方的申请，得提交国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”母国可以将不执行仲裁裁决的行为视为关于《公约》适用的争端，对争端当事国提起诉讼。不仅如此，根据第66条，任何缔约国都有权针对其他缔约国不遵守和履行《公约》义务的行为向国际法院提起诉讼。对于拒绝执行仲裁裁决的投资者，正如前文所述，由于其不是《公约》的缔约方，因此只承担国内法上的责任。

（三）对《华盛顿公约》承认与执行仲裁裁决机制的评价

《华盛顿公约》是众多国际法学家法学智慧的结晶，是现行承认与执行东道国—投资者仲裁裁决机制的基础性文件之一。比起之前的机制来说，其确立的承认和执行机制在许多方面都有创新。当然，在实践中也暴露了很多不足之处。

第一，总体上来说，《华盛顿公约》确立了一个强有力和最具权威的承认与执行机制。[7]《公约》规定了裁决的终局性，从而避免了因国内法中的审查而只能实行中心的内部救济。《公约》不仅规定了当事人有承认和执行仲裁裁决的义务，而且把这种义务扩大至任何一个缔约国，在最广范围内保证了裁决的执行。

第二，《华盛顿公约》在保证机制权威的情况下，又具有一定的灵活性。《公约》虽然规定被申请执行国指定专门的机构负责执行事宜，但又规定具体程序要遵循被申请执行国的国内法规定。这就使缔约国可以根据本国的具体情况承认和执行仲裁裁决，使仲裁裁决在不同国家的执行具有灵活性。

第三，在实践中，《华盛顿公约》对执行豁免的规定构成了执行仲裁裁决的最大屏障。《公约》实际上承认了主权国家对执行豁免的规定。由于在《公约》体制下仲裁裁决的终局性，国家当事人不能对裁决进行程序上和法律上的审查，执行豁免实际上成为了东道国和相关国家拒绝执行仲裁裁决的唯一理由。而且，每个国家对执行豁免规定的情况也不完全相同。这给裁决的执行带来了很大的不确定性。

三、《纽约公约》中的承认和执行机制

虽然《华盛顿公约》是专门调整投资者—东道国国际投资仲裁的公约，且签署国众多，但其并不能涵盖所有国际投资仲裁的承认与执行。近现代区域投资协定和双边投资条约除了规定可以把国际投资仲裁诉诸于ICSID中心进行仲裁外，一般也规定可以将其提交给一般的商事仲裁机构仲裁。例如，很多条约中规定可以根据联合国国际贸易法委员会规则，将仲裁提交至斯德哥尔摩商会仲裁院或者提交至国际商会仲裁院仲裁。[8]事实上，相当一部分投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的。①截止2009年，条约投资争端案件共计357件，其中19件根据斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则仲裁，91件跟据联合国国际法贸易委员会仲裁规则仲裁，5件根据国际商会仲裁院仲裁规则仲裁。而这正是《纽约公约》发挥作用的领域。

（一）《纽约公约》是否适用于国际投资仲裁的承认和执行

正如前文所言，《纽约公约》调整的对象是所有外国商事仲裁。因此，其能否适用于国际投资仲裁的承认和执行，也即国际投资仲裁是否属于商事仲裁，是首先要解决的一个问题。

各国法律对于商事的定义虽然大同小异，但也略有不同。具有广泛影响的联合国国际贸易委员会制定的《国际商事仲裁示范法》对“商事”一词做了扩大解释，规定商事关系包括所有具有商事性质的关系，无论此种关系是否属于合同关系。另外，《示范法》还列举了商事关系的种类，规定：“具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；建设工厂；咨询；工程；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”

但是，我国在加入《纽约公约》时做了两项保留，即商事保留和互惠保留。声明我国只承认和执行根据我国法律属于商事关系的外国仲裁裁决。[9]最高人民法院在随后制定的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中对商事关系进行了定义，并明确指出契约性和非契约性商事关系不包括外国投资者和东道国之间的投资争端。因此，我国法院是不能根据《纽约公约》承认和执行投资者—东道国国际投资仲裁裁决的。但事实上，许多国家的法律都将投资看作商事关系的一种，因此《纽约公约》在这些国家的适用并未受到阻碍。可见，《纽约公约》能否适用于国际投资仲裁，还要根据主权国家的国内法而定。[10]

（二）司法审查

在过去的五十多年中，国际社会对《纽约公约》的履行取得了举世瞩目的成绩。其中一个主要原因是《纽约公约》条文简单，因此主权国家履行时的灵活度很强。《纽约公约》共计16条，其中第5条是规定仲裁裁决承认和执行的核心条款。根据第5条的规定，被申请执行的国内法院可以根据当事人的请求或者自行决定对仲裁裁决进行司法审查。

正如前文所述，由于《华盛顿公约》规定仲裁裁决具有终局性，因此实际上剥夺了国内法院对仲裁裁决进行司法审查的权利。但是《纽约公约》调整的对象是所有外国商事仲裁裁决，因此其并没有也不必要如此严格地剥夺法院的司法审查权利。在《纽约公约》中，仲裁裁决虽然在一定程度上具有终局性，但由于该裁决被认为是外国裁决，被申请执行的法院能够根据《纽约公约》和国内法的规定对仲裁裁决进行司法审查，并根据审查结果决定执行或者不予执行仲裁裁决。但投资者—东道国国际投资仲裁和普通的商事仲裁裁决不同，其涉及的标的额巨大，而且通常会关系到一国的公共利益和公共政策，况且一方当事人是主权国家，其执行难度可想而知。因此，有学者认为，比起《华盛顿公约》来说，《纽约公约》制度下裁决的承认和执行更具有不确定性。这是两个公约对仲裁裁决承认和执行制度规定的重大不同。

对于仲裁制度来说，司法审查既是国内法院对仲裁的一种监督，实际上也是一种支持。司法审查贯穿仲裁的整个过程，包括仲裁开庭前审查、仲裁进行中审查和仲裁裁决作出后的审查。《纽约公约》第5条主要规定了仲裁裁决作出后被申请执行法院可以进行司法审查的事由，包括须有当事人申请才可进行的事项审查和法院可以主动审查的事项。根据第（5）条第1款的规定，只有当存在以下情况时，法院才可以根据当事人的申请拒绝承认和执行该仲裁裁决：（1）当事人无行为能力；（2）仲裁协议无效；（3）作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见；（4）仲裁事项超出仲裁协议范围；（5）仲裁庭的组成和仲裁程序有瑕疵；（6）裁决没有约束力，或者已被撤销或者停止执行。

根据该条款，虽然《纽约公约》规定的可以拒绝承认和执行的事由是穷尽的，但它的条文内容实际上非常具有开放性。比如，《纽约公约》规定如果根据当事人选择的法律，在没有选择法律时根据做出裁决的国家的法律，仲裁协议无效，那么法院就可以拒绝承认和执行仲裁裁决。由此可见，仲裁协议无效的具体情形，要么由选择法律的国家而定，要么由做出裁决的国家而定，这对于当事人来说实际上是不确定的。①George kahale,A PROBLEM IN INVESTOR/STATE ARBITRATION,INTERNATION LAW PRACTICUM,2009.而且如果当事人选择的法律无效，该由哪个国家的法律确定，在《公约》中找不到答案。条文内容的开放性与条文规定的不严密性交织在一起，让《纽约公约》的适用在不同国家呈现不同的面貌。[11]

《纽约公约》第5条第2款规定了法院可以主动进行审查并根据审查结果拒绝承认和执行仲裁裁决的事项，包括：（1）仲裁事项不具有可仲裁性；（2）仲裁裁决的承认和执行与该国的公共政策相抵触。最近十几年来，国际社会对《纽约公约》的执行持支持的态度，对可仲裁事项的范围通常都做扩大解释。而且，随着国际商事交流的频繁加剧，国际社会对可仲裁事项的审查标准也逐步趋于一致，但是在垄断协议、知识产权、国际投资仲裁等问题上还存在着是否具有可仲裁性的争论。

公共政策是一个弹性制度，在国际上没有一个明确的定义，其内容如何，在什么范围内使用是一个实践中的问题，在理论上很难下一个确切的定义。究其原因，主要是因为公共政策是主权国家保护国家利益的最后一道防线。况且，每个国家的法律制度、历史文化、社会环境都不相同，很难用一个法律条文统一定义公共政策的具体内容。[12]但是，为了支持国际仲裁的发展，国际社会普遍认为应该从严适用公共政策保留制度，有些国家还区分了国内公共政策和国际公共政策，只有当仲裁裁决的承认和执行违背国际公共政策时，才能拒绝承认和执行。应该说，国际社会的实践还是比较乐观的。

（三）对《纽约公约》的评价

《纽约公约》被称为是联合国贸易法委员会制定的最为成功的公约，自从其生效以来，就取代了《1923年日内瓦仲裁条款议定书》和《1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约》，大大促进了国际商事仲裁的发展。但国际投资仲裁毕竟不同于一般的商事仲裁。在处理国际投资仲裁时，《纽约公约》的一些缺点显而易见，最主要的当属以下两点：

（1）对执行豁免问题的沉默。《纽约公约》没有规定执行豁免的问题，只在第3条中规定“承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用”。因此，在某些案件中，投资者认为根据第3条，主权国家不能享有执行豁免的权利。然而主权国家却认为《公约》对该问题实际上是沉默的，主权国家能够根据国内法的规定享有执行豁免。《纽约公约》对该问题的沉默造成了长久以来投资者和东道国之间的争执。[13]

（2）承认和执行机制过于灵活。由于《纽约公约》规定的承认和执行机制赋予了国内法院很大的司法审查权利，因此能够被数量众多的主权国家接受并适用。但是对于国际投资仲裁来说，投资者和东道国处于不平等的地位，在司法不具有完全独立性的国家，国内法院实际上是“审判者”和“当事人”的角色的统一体。可以说，过于灵活的机制难以保证国际投资仲裁裁决的承认和执行。

四、中国的实践

中国既是《华盛顿公约》的缔约国，也是《纽约公约》的缔约国，所以从理论上来说，国际投资仲裁在中国的承认和执行应该没有太多的障碍。但实际上，由于中国法制的不健全，在具体执行中，还有许多急需完善的地方。

（1）缺少具体的执行条例。《华盛顿公约》第69条要求缔约国采取立法或者其他措施以保证《公约》在国内的执行。对此，缔约国或者专门立法，或者规定按照执行国内法院终审判决的程序处理，但是中国却缺少相应的规范。[14]

中国没有专门规定国际条约如何适用的法律，有关规定散见于不同的部门法中。总体来说，国际条约在中国的适用分为两种情况，即直接适用和转化适用。根据中国《民事诉讼法》第236条的规定，法院审理案件时可以直接适用民事诉讼领域的国际条约，如果条约的规定和本国法律规定不一致，以条约规定为准，但不包括本国声明保留的内容。由此可见，中国法院直接肩负着根据《华盛顿公约》承认和执行仲裁裁决的义务。虽然如此，中国却缺少相应的具体规范。笔者认为最高法院应该效仿执行《纽约公约》的做法，颁布专门的实施条例，规范承认和执行《华盛顿公约》的问题。例如，指定专门的执行机构，阐明仲裁裁决的终局性和审判监督程序的关系等等。

（2）国家豁免法的缺失。投资者—东道国仲裁裁决的承认和执行问题，无论是在《华盛顿公约》的框架下，还是在《纽约公约》的框架下，都无法回避执行豁免问题。国家豁免问题虽然重要，但却不是国际法领域的新问题。许多国家都制定了专门的国家豁免法，如美国、英国、澳大利亚、加拿大和日本。另外，国际社会也一直在努力促成有关国家豁免问题的国际公约。目前，《关于国家豁免的欧洲公约》已经在八个国家通过并于1976年生效。《联合国国家及其财产豁免公约》也已经于2004年12月2日经联合国大会通过（目前尚未生效）。但我国至今为止没有专门的国家豁免法，只是在相关司法解释和实践中阐明我国采用绝对豁免理论，而这早已不能满足国际投资仲裁案件的需求。据笔者了解，人大法工委、外交部等国家有关机构和众多专家学者已经着手豁免立法的前期调研工作。

（3）中国的保留声明。我国是《华盛顿公约》的缔约国，这说明，中国认为国际投资争端是可以被仲裁的。但是，根据中国加入《纽约公约》时做出的商事保留和之后最高人民法院颁布的执行条例，投资争端不属于中国法律规定的商事关系，不可以根据《纽约公约》申请承认和执行。这与国际社会的通常做法不同，而且两者在某种意义上是相互矛盾的。建议中国能修改最高人民法院为执行《纽约公约》颁布的执行条例，将国际投资仲裁裁决纳入其中。

当今世界，随着国际经济的高速发展以及国际贸易的频繁往来，部分投资者与东道国之间会不可避免地发生投资纠纷并需要仲裁裁决。由于国际贸易的跨国特殊性，这些仲裁裁决的承认和执行始终是国际法领域关注的重点话题。《华盛顿公约》和《纽约公约》正是因此而生，目的在于保障仲裁裁决的顺利执行，保障获胜方的合法权利。然而，两公约在实践中仍存在诸多问题，仍需结合当前的国际新形势进行改进和完善。中国若要更好地行使投资管理国权力以及保护本国投资者在境外的贸易投资，需要进一步完善相关法律规定，保障国际仲裁裁决在我国的顺利执行。

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