渎职犯罪中“徇私”应当包括“徇单位之私”

刘昀晟

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

我国刑法第九章规定了渎职犯罪，其中共有十一个条文的罪状表述使用了“徇私舞弊”，理论界将这些罪名称为“徇私舞弊型渎职犯罪”。关于“徇私”，可分不同情况：为个人利益而徇私，自然是“徇私”的应有之意；为所在单位、集体组织、甚至是特定人员组成的小团体利益而徇私，是否属于“徇私”？对此，刑法理论上与司法实践中不无纷争。

一、刑法中“徇私”涵义之纷争

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第六条第（四）项指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。”最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行)》规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件情节严重的应予立案。”由此看来，对此问题，“两高”在有关司法解释、指导性文件上存在着截然不同的观点。最高人民法院认为“徇私”仅指徇个人私情、私利，而最高人民检察院认为“徇私”除了包括个人私情、私利，还包括单位之私。

与此同时，理论界也存在不同观点：

第一种观点认为，徇私指的是徇一己之私，仅包括徇个人私情、私利，单位、集体的利益是与私情私利相对应的，不属于私情、私利。[1]很多司法机关在司法实践中往往采取这种观点，即对于滥用职权者没有谋求个人利益,而是为了单位甚至是国家利益的情况，大多不追究行为人的刑事责任。比如，为完成拆迁工作任务，有关负责人将他人的财物强行拉走扣留，此时则不认定为滥用职权罪，更不会被评价为“徇私舞弊”而作为滥用职权罪的加重情节处理。

第二种观点可以称之为“小集体”、“小团体”利益肯定说。该说首先否定了“单位之私”可以成为徇私的对象，随后认为除了个人之私以外，“小集体”、“小团体”的利益也可以成为徇私对象，并进一步论证：（1）“小集体”、“小团体”利益是多个特定个人的利益，与单位利益截然不同，本质上是个人利益的集合；（2）关于分支机构的利益、职能部门的利益，可否评价为“徇私”中的“私利”，要分析利益的直接收益是单位还是个人。[2]

第三种观点认为，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还应包括与徇个人私情、私利密切相关的“徇单位和小团体之私”。[3]笔者原则上赞同此观点，但同时认为，在实践中并不存在真正意义上的“小团体之私”，所谓“小团体之私”应归属于“单位之私”。所以从严格意义上说，徇私包括“徇个人之私”与“徇单位之私”。

二、“徇私”不限于徇“个人”之私

“徇私”并非仅限于徇“个人私情、私利”，更不可将“私情、私利”与“单位利益”绝对对立，“单位之私”的说法也并非完全不符合逻辑。因为与“私”相对的应当是“公”，在徇私的犯罪中，“公”是抽象的、不特定的，其真正内涵是国家机关工作人员正当履行职责所应实现的利益、渎职犯罪所要保护的法益，并非是与“私人”相对应的“单位”。即使是出于单位的利益不正当履行公务职责，“公”的利益同样得不到实现。将“徇私”解释为包含“徇单位之私”既不违反逻辑，也不违背“私”的文义。

虽然有学者认为，从体系解释的角度出发，“徇私”不应包括“徇单位之私”。[4]但笔者认为，也难以得出仅限于个人之私的结论。如果“为了单位利益”也被纳入“徇私”，那么刑法第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在逻辑上就出现了矛盾，因为既然是为了国家利益，就不存在将“国有资产低价出售”的可能。第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪所保护的法益是国有公司、企业财产的国有所有权和国有资产管理制度，所以只有出于个人利益才能破坏这种国有所有权的法益。而渎职犯罪所保护的法益是“国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及民众对该客观公正性的信赖”。单位之私有悖于公正性的实现，将“徇单位之私”解释为“徇私”的应有之义才能起到此条文保护法益的作用。

这些学者认为，将为徇“单位或者小团体”之私而作出的枉法行为纳入滥用职权罪处理，会导致不同种类刑罚之间的不平衡。[5]不可否认，从广义的角度来看，徇私枉法行为可以被评价为一种广义的滥用职权行为，但又绝非一般的滥用职权行为，而是性质更为恶劣的滥用职权行为，因此其罪的法定刑应高于后者。根据我国刑法第397条的规定，滥用职权罪属于结果犯，国家机关工作人员滥用职权，并且由于滥用职权造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，行为人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的处3年以上7年以下有期徒刑。与滥用职权罪不同，徇私枉法罪属于行为犯，根据我国刑法第399条的规定，行为人具有徇私枉法、徇情枉法的行为，无论是否造成重大损失，都将处5年以下有期徒刑或拘役；情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的处10年以上有期徒刑。可见，刑法对徇私枉法罪设定了相对于一般滥用职权罪更高的法定刑。如果对行为人出于单位利益而徇私枉法以一般的滥用职权罪处理，那就必须要求造成重大损失，并且只能在“3年以下有期徒刑或者拘役”这一范围内量刑，这样的“同罪异罚”严重违背了罪刑相适应原则。

三、“徇私”亦不可等同于徇“小团体”、“小集体”之私

至于第二种观点，虽然认识到了除纯粹的私人利益之外，还存在其他形式的利益可以成为“徇私”的应有之义，但是“小团体”、“小集体”的概念带来了新的麻烦。多少人、怎样的组织形式是“小团体”、“小集体”？语焉不详。内部职能机构相对于整个单位是“小团体”、派出机构相对于上级也算“小集体”，但内部职能机构和派出机构又未必不能称之为“单位”。可见，这样的概念在实践中难以准确区分。它并非是“单位”和“私人”之间的独立概念，而是游走于两者之间的相对概念。也正是基于此，上述第三种观点表述并不准确，所谓“小团体之私”完全可以属于“单位之私”。

四、“徇私”包含“单位之私”之合理性和必要性

首先，徇个人之私与徇集体、单位之私对于法益的侵害无异。徇私类渎职罪所保护的法益是国家机关工作人员履行职务行为的客观公正性以及公民对该客观公正性的信赖。只要基于徇私动机而进行渎职行为，法益的侵害就是在所难免的，这种法益的侵害实现与否与徇个人之私还是徇单位之私无关。

其次，“徇私”中的“私”更多应该理解为与渎职犯罪所保护的法益相对立，而不能狭隘地理解为仅仅指代出于“私人利益”的动机。相对于国家的“公利”而言，任何单位、集体、个人的利益都是实质上的“私利”。只要故意违反职务的公正性，不正确履行公务职责，就是因“私”废“公”，就是对渎职犯罪法益的践踏。

再次，区分“单位之私”与“个人之私”不具有实践性与可行性。即便是主张“徇私”仅指徇“个人之私”的学者也承认，个人行为与单位行为、个人利益与单位利益总是存在着直接或间接关系，实践中有时很难区分个人之私和单位之私。[6]更何况在当前的社会现实中，单位、集体和小团体利益与行为人个人私利总是紧密相连的，个人利益包含于小团体、集体之中。个人私利也时常包含于单位利益之中，这是与当前的分配体系、任用机制分不开的。[7]例如，个人工作业绩往往是单位业绩的一部分，而个人对单位业绩的贡献又成为公务人员升迁晋级的重要砝码。正所谓大河有水小河满，个人的利益与单位利益不可能泾渭分明、截然分开，这就诱使国家公职人员为了个人利益而谋求单位利益。可见，绝大部分所谓徇“单位”、“集体”之私的，结局都演化为徇个人之私。因此，若将“单位”、“集体”之私排除在徇私对象之外，必然导致处罚范围的不当缩小。这为行为人逃避法律责任指明了道路。所以，实践中，既不存在区分两者的必要性，也不存在区分两者的可能性。

最后，从刑事政策来看，“徇私”不包括单位之私不符合从严治吏的刑事政策。我国目前对国家机关工作人员职务犯罪采取的是依法“从重从严”的刑事政策。这项政策的依据是：（1）从国家工作人员的特殊身份来看，他是依照法律从事公务的人员，应当比一般公民具有更高的法律水准和法律意识，因而在适用法律上，需要从严要求；（2）从国家工作人员的权利义务来看，国家将管理国家公共事务的权力交给国家工作人员行使，使其享有比普通公民更多的权利，根据权利义务相一致的原则，也必然要求其履行更多的义务；（3）从国家工作人员犯罪的危害性来看，其利用职务便利实施犯罪，知法、执法而无视法律，其主观恶性比普通公民要大；（4）“从防治犯罪的需要来看，要有效地遏制犯罪，就必须提高查处犯罪的概率，增大犯罪的成本和风险。可见，狭义说拔高犯罪的成立条件，对于国家机关工作人员的渎职犯罪予以理解和宽容的做法，无疑严重背离了我国的吏治思想和刑事政策。”[8]这不仅不利于从严治吏，打击犯罪，而且会严重阻碍中国法治的进程。

[1]王作富,刘志远.徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用[J].中国刑事法杂志,2000(3).

[2]牛克乾,阎芳.试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定[J].政治与法律,2003(3).

[3]敬大力.渎职罪[M].北京:中国人民大学出版社,2003:57

[4]贾济东.“徇私”应包括“徇单位之私”[N].检察日报,2005-07-12.

[5]黎宏.论徇私枉法罪的若干问题[A].中国刑法学年会文集（第2卷）：实务问题研究（上册）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006:239.

[6]施晓生,陆健辉.从宽严相济解读读职罪的徇私要件[N].检察日报,2007-04-03.

[7]李文生.关于渎职罪徇私问题的探讨[J].中国刑事法杂志,2002(4).

[8]贾济东.渎职罪构成研究[M].北京:知识产权出版社,2007:358.