论矜老原则的历史沿革与当代传承

周 慧

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

矜老原则是对达到一定年龄的年老犯罪者的特殊保护制度。其基本内涵是国家对于达到一定年龄的老年犯罪人做出从宽处罚的规定。

一、矜老原则的历史考察

自西周开始，几乎历朝各代都对老年人的刑事责任实行不同程度的宽宥政策。从历代立法中确定的矜老制度，按时间顺序可整理出一条相对完整的立法线索。

（一）矜老原则的立法考据

西周时，统治者吸取夏商覆灭的经验，讲究“以德配天，明德慎罚”。《扎正·典礼》中有“三赦之法”的记载：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚，凡此三者皆赦免其罪”。《礼记》中也记载年满80岁的老人即使犯的是死罪也免于承担刑事责任。此外,《周礼·秋官司寇·司厉》还记载有封爵者、满七十岁以上的老人和幼儿犯罪不得贬为奴隶的规定。

战国时期，魏国制定了中国历史上第一部比较系统、完整的封建成文法典《法经》。其中《简律》规定：“（罪人）年六十以上，小罪情减，大罪理减。”对于六十岁以上的老人，可以根据所犯罪行的性质和情节适当地给予从轻处罚。

汉代对八十岁以上的犯罪老人“颂系之”，即宽容拘系，其犯罪当关押者不戴械具。西汉汉惠帝即位时曾下诏对七十岁以上的老人不施加任何肉刑。东汉汉光武帝刘秀在建武三年下诏：凡八十以上，十岁以下者，不加拘禁。后东汉王朝明确规定：“年未满八岁或八十岁以上，非亲手杀人，皆不坐”（《十三经注疏》）。不坐，即不负刑事责任。

北魏《魏书.刑罚志》记载：“八十及九岁，非杀人不坐。”《北魏律》的《法例律》规定：“八十以上，八岁以下，杀伤论坐者，上请。”

南朝《梁律》中规定：“耐罪囚（处二年以上徒刑的），八十岁以上……生非死罪，除名。”

唐朝是封建法律较为完善的时期，《唐律疏议·名例律》规定：凡年龄在70周岁以上，犯流罪以下，适用赎刑；年龄在80周岁以上，犯谋反、谋大逆、杀人罪应处以死刑者，须上请；犯盗及伤人者，适用赎刑：其他犯罪皆不论处。年龄在90周岁以上，即使犯有死罪也不处刑。《唐律》的这种“老小废疾制度”的分等立法模式为后世统治者广泛沿用。

五代十国时期，《辽律》中规定了独具特色的赎刑制度，对于年满七十的犯罪老人可以用钱或牛马杂物赎罪。

元朝根据《元史.刑法志》记载：“民年七十以上，十五以下不任杖责，听赎。”

明代《大明律》中明确规定：“八十以上……犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人者收赎，其余有罪都不负刑事责任。九十以上虽有死刑而不加刑焉。”

清末《大清现行刑律》在处罚老年犯罪问题上亦有明文规定：“未满十六岁人或满八十岁人，得减本刑一至二等。”该条老年犯罪得减本刑的规定在近代的刑事立法中亦能寻得。

（二）古代矜老立法的实现方式

从上述立法线索可以看出，对老年人犯罪的从宽处罚在西周时就已经出现，后人大多在前朝的基础上对老年人犯罪的从宽处罚加以规定，到唐以后规定趋于详细。文化因素、社会地位和生理状况的变化使得人们对老年人犯罪的宽容程度较之其他更高。从纵向考察，历代矜老原则主要通过三种方式实现：

其一，减轻或者免除在法定年龄的老年犯罪人的刑事责任。各个朝代普遍规定对老年犯罪人刑事责任减免，老人不为奴（西周）、老人不加肉刑（汉代）、老人可用赎刑（《唐律》、《辽律》、《大明律》）。“矜老”不仅体现在轻罪免责、重罪轻罚上，还体现在刑罚的刑种和执行方式的轻缓。在确定刑事责任年龄上具有沿袭性特点。除少数绝对免除刑事责任的规定外，从西周到清代大多规定七十岁以上的老人负相对刑事责任，九十岁以上的老人基于体恤的考虑完全免除刑事责任。这些规定构成了中国刑法史矜老原则的主干内容。

其二，对老年犯罪人普遍不适用死刑，高龄老人完全免除死刑。在对老年罪犯的死罪规定上，除完全赦免的规定外（西周），各朝对老年人使用死刑持谦抑态度，或规定相对使用死刑与绝对不适用死刑的刑事责任能力区间（唐及以后），或建立老年人死刑上请制度，但在杀人罪的死刑方面显现出例外。这是因为杀人罪严重的刑事违法性和破坏伦常秩序性使统治者在对待这一自然犯的惩处上持果断严厉之态。对老年死刑犯的宽缓之态亦与整个法制环境对死刑处断渐趋谨慎密切相关。

其三，优化对老年犯罪人的诉讼待遇。汉代对八十岁以上的犯罪老人“颂系之”，多数朝代的死刑上请规定也体现出对老年犯罪人案件的处理程序更完善。北朝的北魏政权将“存留养亲”的规定与老年人犯罪的优待结合起来，更显儒家伦常与行刑人性化。从程序上优化诉讼待遇是对老人权益保护的细化，亦是对刑罚人道制度的彰显和传承,具有借鉴意义。

从横向上观察，我国古代对老年人犯罪的处罚与当时的法治指导思想息息相关。儒家重教化、轻刑罚以及矜老恤刑的思想在多个朝代均有所展现。老年犯与少年犯常一并规定，矜老与怜幼并行，体现了中国古代注重老幼尊卑、仁政治国、立法并重的统治思想，淡化了刑事法律冷酷、机械的机器角色。

二、当代刑法中的矜老追索

尊老爱幼是中华民族的传统美德之一，在我国法律制度上对于未成年人以及老年人犯罪从宽处理的规定，便是这一精神的反映。对于未成年人犯罪，刑法早已有规定，但2011年5月前，“矜老”的理念仅在《治安处罚条例》等行政性规章中略有体现，直至《刑法修正案（八）》出现对老年犯罪人的体恤规定，这样的局面才有所改观。

新刑法对矜老原则的规定主要体现在以下三个方面。一是对老年人犯罪原则从减。第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”二是原则上对老年犯罪人不适用死刑。刑法第四十九条第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”三是扩大假释缓刑的适用，在量刑方面尽量轻缓，对符合法定条件的已满七十五周岁的犯罪人必须适用假释，对符合法定条件的已满七十五周岁的犯罪人必须适用缓刑。

从当代的老年人犯罪刑事立法中，我们可以窥见立法传统中的矜老原则的身影。一项制度的设立，特别是规定公民刑事责任的刑罚制度，应当寻找其存在的合理性。首先，老年人刑事责任能力弱化，辨认能力和控制能力降低，《刑法修正案（八）》规定对其从轻处罚具有科学依据和法理依据，在老年犯罪人的特点考量上具有历史的一致性；其次，现代立法注重与传统道德文化的有机融合，矜老原则体现了道德与法律的密切关系，是实事求是制定刑事政策的生动体现；再次，“矜老”的背后是刑法人道性的价值目标，是人的权利开始得到全面尊重的标志。①姚铭.我国老年人犯罪刑法规制的历史嬗变及其对刑事立法的启示[J].法制天地,2011-4(下):152.区别于封建刑法的尊卑等级、重刑重典，支撑当代矜老原则的是人权平等观念的崛起。其与国际社会人道主义原则不谋而合。总之，对老年人犯罪从宽处理制度及其精密程度，可以反映特定时代法治的整体水平，是国家实力和国民心态的反映。矜老原则的“失而复得”是法律继承、法律移植、法律创新交互作用的结果。

三、完善当代矜老立法应当注意的问题

如上所述，当代刑事立法体现出对古代矜老原则的继承，但继承非当代刑事立法的唯一路径。古为今用，批判创新才能真正有效地运用这一历史悠久的刑法原则。当代刑事立法对矜老原则的继承应当注意以下几点：

首先，不能把道德伦理作为矜老刑事立法的唯一依据。法律与道德关系固然密切，但现代刑事责任年龄制度是以犯罪主观责任理念为基础的，有其科学性、合理性。现代刑罚考虑了犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的统一；初犯可能与再犯可能、一般预防与特殊预防的统一。因此，尽管老年人年事已高，责任能力相对降低，但老年人经历丰富且个体身心状况差异大，在对其实施从宽原则时，应主客观相结合考量，立法时应区分罪过与罪名而不能按照年龄“一刀切”。

其次，矜老的刑事立法应保持整体的一致性，并贯彻于刑事诉讼全过程。如汉代的“容系”制度与定罪量刑原则呼应。矜老原则应如同怜幼一样，在制刑、量刑、行刑各个阶段均有所呼应体现。《刑法修正案（八）》仅在量刑、死刑适用、缓刑假释阶段作出规定是远远不够的，笔者认为还应增加相应配套内容。在量刑环节还可以考虑对犯罪情节较轻，主观恶性不大的短期监禁刑老人扩大罚金刑、矫正刑等轻缓刑罚的使用。例如案前诉讼程序人性化，对体弱的轻罪老人可以不带刑具，在讯问时保证基本作息；在执行长期监禁刑时可根据具体表现适当放宽假释的适用条件，尽量选择就近的刑罚执行地点使老人能与其亲人保持联系；行刑时应根据其健康状况适当减少劳动强度，条件允许的还可以考虑设立专门管教所。

最后，尽管矜老原则体现出了历史与现实的诸多好处，但矜老立法不能过于超前和激进。例如无刑事责任能力年龄的上限设置、老年犯罪人死刑的完全废除等举措，不符合现代法治的土壤不宜盲目搬入立法。刑法是国家的基本法不宜频繁改动，在《刑法修正案（八）》的背景下，对矜老原则的完善应着眼于整体适应性，注重完善对已有老年犯罪人刑事处罚的具体细节。立法的过度保护、过于激进不仅不符合法律面前人人平等的原则，更违背公众对刑法的普遍期待，会因法与实际的脱离失去矜老的应有之义。

矜老原则是我国刑法中历代传承的重要刑法原则，具有深厚的道德基础和法治实践传统。该原则最优社会效果与最优法律效果的发挥需要刑事立法机关更加深入充分地论证和渐趋详细地规定，以做到既有继承又有发展，既有整体把握又有细节照顾。这既是我国传统法文明的回归，也较为符合现代法文化的潮流。

[1]郑定.中国古代法律中的刑事责任年龄制度及其特点[J].法学家,1987(5).

[2]王春林.论中国古代法律中的矜老恤幼原则[J].广西青年干部学院学报,2006(4).

[3]康树华,石芳.老年人犯罪特点、原因与对策[J].南都学坛(人文社会科学学报),2004(1).

[4]熊立荣.刑事责任年龄制度功能初探[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2006(1).

[5]刘斌.浅议唐律中的刑事责任年龄[J].湖北师范学院学报(哲学社会科学版),2004(1).