董事责任限制制度探析

朱惠宇

(湖南师范大学，湖南 长沙 410081)

在现代公司制度中，董事职权日趋加强，与之同步的是董事应承担的责任日渐加重，所背负的压力也愈加沉重，因而许多董事在经营管理公司时变得谨言慎为、如履薄冰，制约了其积极性和创造性的发挥。有的甚至选择离职解压，严重影响了公司的发展。因此在强化董事的个人责任和对董事责任进行限制之间寻求一个平衡点，是当代公司治理中至关重要的一环。也正因如此，在强化董事责任的同时，设定合理的法律制度限制董事责任，成为很多国家的通行做法，而在我国，无论是学界还是业界，在强调强化董事责任的同时对如何减轻董事责任却鲜有关注，这值得我们反思并引起高度重视。

一、董事责任限制的法理基础

在现代公司中，董事负责公司的内部管理和对外经营，这种经营和管理的权力只能为公司的利益而行使，且在行使过程中不得懈怠，亦不得滥用。这也就决定了董事对公司的两个基本义务:注意义务和受托义务。[1]董事的注意义务是为了防止董事消极不作为，而受托义务则是为了防止董事滥用职权。在大陆法系中，注意义务被称之为善管义务，受托义务被称为忠实义务，两者名称不同，在内容上却很相似。董事责任的限制，就是指对董事违反注意义务而非忠实义务时所产生的民事责任进行限制。其法理基础是:

第一，对董事义务的要求法律上有差异。注意义务是对董事专业技能的要求，忠实义务重在约束董事的职业道德操守。它允许董事在专业技能上有差异，但在职业道德上不能有缺陷。董事作为公司管理的核心力量，最基本的、最低的要求是要遵守职业道德，否则，就无法保证公司和股东的利益不受侵害。再说，董事违反忠实义务与违反注意义务时其主观恶性程度是不同的。董事违反忠实义务时其主观通常是故意侵害公司和股东利益，而违反注意义务时则有可能是故意与过失两种情况。过失可以原谅，故意却不能谅解。

第二，对董事苛以过重的注意义务会影响公司的根本利益。不同的董事，专业技能有高低之分，经验丰富程度也大不相同。在经营管理公司的过程中对信息的筛选、对情势的判断等因人、因时而异。对董事要求过松固然会导致其怠于履行职责，但要求过严，也会导致董事聘任难和董事行事过于保守，二者都不利于实现公司或股东的长远利益。

第三，适当限制董事责任是公平原则的客观要求。经营风险理论认为:“公司作为一个商事主体，从事商业经营、参与市场竞争是其主要使命，而市场是有风险的，董事会及其成员(董事)是公司生产经营活动的主要决策者和执行者，在特殊情况下，免除公司董事的决策责任，是符合公平原则的。”[2]任何公司经营都有商业风险，而且预期收益越大、风险也就越大。而董事的职责决定了其必须在信息不对称的情况下为公司的经营行为作出决策，决策成功，董事从公司获得报酬，但其份额也是远远低于公司股东的所得;决策失败时，则不论其过错大小，一律要承担全部损失，这对董事肯定是不公平的，并必然会影响其经营管理公司的积极性和效率。因此，对董事责任进行适当限制，符合公平原则，也有利于公司的健康发展。

二、董事责任限制的域外考察

自1993年我国《公司法》颁布以来，公司制度在我国有了快速发展，我国现行公司法在公司治理方面有了长足的进步。然而，关于董事责任限制与免除方面的规定，我国公司法却几乎还是一片空白，这不得不说是一个遗憾。英美法系和大陆法系的很多国家都有关于董事在经营过程中责任限制与免除的规定，其中以美国和日本最为典型。他山之石可以攻玉，考察两大法系关于董事责任限制制度的相关规定，从中汲取优秀经验，有助于我国进一步完善相关立法。

(一)英美法系国家董事责任限制与免除制度的考察

目前，以美国为代表的英美法系国家，董事责任限制的主要途径有三:费用补偿、责任保险、责任免除。其中董事责任免除又包括司法免除和任意免除。

1．费用补偿。董事的费用补偿，指的是公司根据有关规定补偿董事因职务行为被起诉时所支付的合理诉讼费用，广义的补偿还包括补偿董事在经营管理公司过程中被罚款、和解等情况下所支付的费用。[3]在美国，有关董事补偿的规定最早记载于1941年的纽约州公司法，之后该法很快得到其他各州认同。以特拉华州公司法及MBCA为蓝本分析可以得知，在美国费用补偿主要有赋权型、法定型和裁定型三种类型。赋权型是指如果董事在履职过程中因善意且是合理的行为被起诉时，公司可补偿董事因此所承受的损失;法定补偿是指公司应当补偿董事胜诉时产生的合理费用，除非公司另有特别规定;裁定型补偿是指董事的职务行为虽不符合赋权型和法定型规定的补偿情形，但法院亦可根据相关的证据和程序裁定对其可合理补偿部分进行补偿。这些类型使得董事在经营管理公司时能够得到补偿的范围非常广泛。但这并不意味着董事的任意行为都能得到补偿，这显然是不合理的。因此，美国绝大多数州都规定，董事只有因善意、诚信且有充分理由被认为是符合公司最大利益的行为被起诉时才能得到补偿。同时，为了保护公司和股东利益，许多州还规定了补偿董事时应遵循严格的内部审查机制。[4]

费用补偿制度的设计，很大程度上分担了董事经营风险，能够激发其以极大的热情投入公司管理之中，这对公司是大有裨益的。当然，对董事进行补偿重要前提之一就是公司有相应的资产作为保障，否则该制度的实效会大打折扣。另一方面，如果该制度设置不够合理，则很可能被别有用心的董事所利用，成为他们逃避法律责任的保护伞。因此，根据公司的具体情况对该制度进行合理规制显得尤为重要。例如，规定只有股东会才能作出补偿决定，根据公司财产状况和董事担责的程度设定一个补偿额度等一系列具体措施。

2．董事责任保险。董事责任保险是在董事费用补偿基础上建立起来的一种新的保险形式。它是指由公司作为投保人，以董事责任作为保险标的向保险公司投保的一种责任险。[5]董事责任保险可按承保基础不同而分为索赔型责任保险和事故型责任保险。在英美法系，主要是以索赔型为主导地位。该类型主要赔偿范围为:在保险责任期间，因被保险董事在履行职务的过程中违反相关义务的不当行为所造成的公司或者第三人的损害。它把因董事不诚信行为所造成的人身伤害、财产损失以及董事之间的诉讼损失排除在承保范围之外，这是因为这些损失有其他险种或制度得以保障。[6]随着董事责任保险的日益成熟，近年来，美国董事责任保险开始与其他责任险溶合于一张保单，朝着综合性发展。

董事责任保险能有效分散公司经营风险、分担董事责任、加强对第三人的保护。但是，这一制度必须以发达的保险市场为前提，且保险公司赔偿的范围有限，高赔率是以高额的保费为代价的，这无疑也会给公司和董事带来另外的压力。因此，我国在完善这一制度的时候应当先健全保险市场，然后再重点培植、推广董事责任保险制度。

3．董事责任免除。董事责任的免除包括司法免除和任意免除。

(1)司法免除，指的是在诉讼过程中，法院依据法律规定或者经营判断规则免除董事因违反相关义务而应承担的相应的赔偿责任。根据该定义我们可以看出，司法免除的核心是经营判断规则的运用。经营判断规则为美国判例法所确立，如今已成为英美法系国家最重要的董事责任免除的理论依据。该规则的目的在于合理保护董事利益，使其免除承担因善意、合理的经营判断行为所产生的风险。关于经营判断规则的适用条件，美国判例法认为:该规则仅适用于董事在经营过程中的决策行为，董事为该行为时主观为善意、没有重大过失，且不存私利与公司利益相冲突的情形，董事有理由相信自己作出决策时所依据的信息是充分合理的、该决策是实现公司利益的最优选择。[7]

(2)任意免除。作为限制董事责任的新方式，美国免除董事责任制度是克服20世纪80年代其董事责任保险市场危机的结果。该制度在美国主要表现为董事责任的事先免除，即立法或公司章程直接规定董事责任免除的条件，满足该条件时自动免除。关于免除的具体条件，不同州有不同的规定，但为了避免该制度被恶意董事利用，成为他们损害公司利益的工具，各州又不约而同的将董事违反忠实义务或者故意违反注意义务，损害公司利益的情形排除在免除之外，这也是维护公司利益所必须的。

任意免除立足于公司作为一个自治团体，有权决定自己的内部事务。美国特拉华州所创立的变更公司章程的立法模式更多的是种民主。[8]民主自然能激发董事投入公司管理的热情，这对公司无疑很有好处。但民主若不限定在一定范围内，则很可能使公司管理处于无序状态。事先免除本身就对公司及股东利益的保障隐含不利因素，何况公司的运营还涉及第三人的利益。所以，对该制度的建立一定要持谨慎态度，严格限定免除的条件及衡量标准，在适用免除条款时应当严格考察相关因素，而且要考虑第三人利益。

(二)大陆法系董事责任限制制度的考察

在大陆法系中，董事责任限制制度以日本最为成熟。日本的董事责任限制制度，很大部分上借鉴了美国各州关于董事责任限制与免除的立法经验。比如美国的经营判断规则和董事责任保险制度在日本理论和实践中都有很大程度的引进及利用。其与美国雷同的制度本文不再赘述，主要考察其不同于美国的新制度。

日本限制董事责任的新制度主要见之于其新修改的《商法典》，该法重在对董事责任的事后免除，对责任免除的方式、条件、程序及限度额都作出了明确规定。该法规定普通董事在履行职务的过程中因善意且无重大过失的行为而承担赔偿责任时，可以通过股东会决议或者董事会决议在一定范围内被免除。[9]当股东大会作为免除机关时，应事先得到监事会的同意;而当董事会作为免除机关时，除应事先得到股东会的授权外，若其免除决议被一定比例的股东反对时，该决议视为没有通过。关于责任免除的限度额，该法设定了一个扣除金额，规定股东会或董事会只能就超过扣除金额以上的赔偿责任通过决议决定是否免除。此外，该法还就股东利益的保护及独立董事的特别免除方式作了详尽的规定。

由上可见，该法能有效减少董事因负担过重的责任而给公司经营带来消极影响，而且通过公司机关会议对董事责任加以免除，保证了公司的自治权，体现了一定的民主性，其在确保公司健康发展的同时，也很好的保护了公司和股东的利益。从理论上看该制度能很好的发挥其价值，但在日本实务界却不被看好。[10]因为免除决议本身也很可能带来诉讼上的争议，且该制度在实际操作中仍有较多盲点和相关配套规定的缺失，比如限度额的计算标准、“善意、无重大过失”等的判定等都没有明确的解释，操作较难，所以要使得法律和实际生活相适应，还应当进一步全面细化立法，加强配套法规的建立完善。

三、构建我国董事责任限制制度的初步设想

考察国外的董事责任限制制度旨在从中找到可资借鉴的地方，为解决我国公司治理结构中存在的问题，完善我国公司治理结构以及公司董事限制制度提供参考。比较国外现行的相关法律制度，考量我国公司运作的实情，笔者认为，建立我国董事责任限制制度已是迫在眉睫的重要课题。

(一)科学确立我国董事注意义务

董事责任限制制度建立的前提条件是董事注意义务的建立、健全。我国现行《公司法》第148条概括的规定了董事、监事以及高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，并且在149条对董事的忠实义务做了详细的规定。但对于董事的勤勉义务，也就是注意义务，没有具体规定。这就使得董事注意义务的建立和健全在我国显得十分重要。

完善董事注意义务内容，是采用主观标准还是客观标准会有很大的不同。主观标准在司法实践中难以操作，而客观标准则不能适应变幻万千的经济环境。因此，许多国家的学者都主张采用主客观相结合的标准对董事的注意义务进行衡量。英国许多判例都将主客观标准细化为三类:一是针对那些无需专业技能和经验的非执行董事，采用主观标准;二是对那些必须具备其履职所需的专业技能和经验的非执行董事，适用客观标准;三是对于基于其专业技能和经验才得以聘请的执行董事，应适用严格的推定知悉原则，同样为客观性标准。[11]我国在完善董事注意义务的内容时，也应采取主客观相结合的标准，同时把宽严相济，立法规定与司法裁量辩证结合作为我国相关立法的指导原则。

(二)借鉴和引入经营判断规则

作为董事责任限制重要途径之一的经营判断规则，客观反应了经济运行规律和公司治理规律。对于消除董事们任职的担忧，激励他们积极履行职责，具有不可替代的作用。且其在英美法系和大陆法系经过了长期的发展和完善，现已非常成熟。

经营判断规则建立在健全的董事注意义务基础上，考虑到我国的董事责任制度还很不健全，对董事责任的追究机制也不完善，引入经营判断规则必须谨慎。我们应在建立、健全董事责任的基础上，采取先试点，后推广的方式较为合理。即先在条件成熟、最需要的地方试行，然后根据试行过程中的情况、产生的问题，结合我国的法律传统、法律制度和具体国情，不断完善并确定最优模式加以推广。

(三)合理引入董事责任任意免除规则

董事责任任意免除规则，一方面体现了公司自治的原则;另一方面可以适当保护董事的利益。对董事善意且无重大过失的违反注意义务的行为予以适当免责，可以激发其工作热情，从而实现公司利益最大化。因此，对于目前还没有该制度的我国来说，董事责任任意免除规则是一个很值得借鉴的制度。考虑到日本对我国传统民商法律文化有着深厚的影响，董事责任任意免除规则借鉴日本事后免除模式是一个很好的选择。

但由于我国的经济背景及文化传统与日本有着很大的不同，因此，照搬相关规定肯定行不通。我国董事“遵守公司制度”的理念没有日本公司界强烈，且董事间比较在意人情往来，长期共事的董事们很有可能轻易作出或故意不作出免除董事应负责任的决定。故在我国，董事会不宜作为免除董事责任的机关，而监事会在我国公司实践中更是一个虚设，权力有限，且监事与公司的利益关系不大，故监事会虽然在理论上讲可以作为免除机关，但实际中难以行使职权，所以由股东会作为免除机关最为合适。另外，由于我国关于董事责任的规定很抽象，因此在适用时应该规定比日本更严格的条件，比如严格规定董事责任免除的条件、程序等等，唯此才能取得实效。

(四)完善我国董事保险制度

如今，作为减轻懂事及公司负担的董事责任保险已经成为了西方国家保险市场上非常畅销的险种。该保险在我国也推出了很多年，但发展状况却不尽人意，主要是上市公司投保率非常低，且实际发生的索赔案例很少，发展前景堪忧。[12]董事保险制度之所以会在我国出现这种情况，是因为在我国公司治理结构混乱的情景下，其作用还未被充分认识，加之我国法律对它的规定少之又少，体现在公司法中近乎空白。因此，必须采取措施加以改善。要在健全我国董事民事责任制度，建立董事费用补偿制度，完善实践中相关操作配套措施的同时，加大对上市公司董事责任保险的宣传，先争取在上市公司的董事范围普及，之后再将该险种推广至非上市公司的董事。

[1]张民安．现代英美董事法律地位研究[M]．北京:法律出版社，2000:2．

[2]吴岚．风险理论[M]．北京:中国财经出版社，2006:22．

[3]张民安．现代英美董事法律地位研究[M]．北京:法律出版社，2000:541．

[4]刘志云．试论美国董事利益保护机制[J]．证券市场导报，2005，(1):4－5．

[5]黄洁．董事责任保险制度若干法律问题研究[M]．北京:法律出版社，2005:56．

[6]冒亮，吴建斌:董事和高级职员保险与强化公司治理[J]．现代管理科学，2004，(4):36－39．

[7]丁丁．商业判断规则研究[M]．长春:吉林大学出版社，2005:5．

[8]徐文彬．特拉华州普通公司法[M]．北京:中国法制出版社，2010:46．

[9]蔡元庆．日本董事责任免除制度的新发展[J]．深圳大学学报，2003，(3):141．

[10]于敏，杨东译．最新日本公司法[M]．北京:法律出版社，2006:386．

[11]蔡元庆．董事的经营责任研究[M]．北京:法律出版社，2006:282．

[12]刘祥红，欧阳福生．对发展我国董事责任保险制度的价值和可行性分析[J]．传承，2008，(4):56．