全面介入抑或有限参与——刑事当事人诉讼权利的理论追问<br/>

全面介入抑或有限参与——刑事当事人诉讼权利的理论追问

2013-04-11崔凯

湖北警官学院学报 2013年8期

崔凯

（湖北经济学院法学院，湖北武汉 430205）

罗尔斯曾言：“虽然对于正确的结果有着一种独立的标准，但却没有肯定会产生正确结果的切实可行的程序”。[1]良好的诉讼程序是一个国家司法改革追求的重要目标。宪政和法治从诞生那天起，就特别强调保障人权,防止国家权力对私人权利的侵损。[2]故而1996年刑事诉讼法的修订将“打击犯罪，保障人权”设置为我国刑事诉讼的双重指导理念，并围绕其进行了一系列的制度设计。我国的这种改革还远没有到位，在2012年对刑事诉讼法进行再修订时，进一步加强当事人的诉讼权利成为一种确信无疑的改革指导思路。一方面，进一步强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利在刑事诉讼法修正案中显露无疑。另一方面，近几年对被害人诉讼权利的尊重也被提上了研究日程，被害人参与诉讼和解、国家赔偿等问题的研究如火如荼。总体而言，学界对刑事诉讼的人权保障问题给予了极大的关注。值得注意的是，增加当事人诉讼权利本身也存在着非常明显的制度风险和理论障碍，随着刑事案件当事人权利的不断膨胀，这一问题必将对我国刑事诉讼程序的科学性和稳定性带来直接的挑战。

一般而言，在现代刑事诉讼中，赋予当事人一定的程序参与权是保障人权的必要条件。值得注意的是，由于国家利益、社会利益和个人利益的重重叠加，刑事诉讼中权利（权力）安排的复杂程度远远超过民事诉讼。诉讼过程就像一个封闭的空间，诉讼利益总体上不变，只是此消彼长，增加某一个诉讼主体的权利（权力），就会同时削弱另一个或几个诉讼主体的权利（权力），宛如经济学中的“零和游戏”。我们对刑事诉讼当事人权利的增加稍有不当就会引起各主体之间的利益冲突，导致“程序失灵”。

实际上，我国的刑事司法理论和实践中存在不少妨碍当事人诉讼权利实现的复杂因素，特别是在理论方面，赋予当事人诉讼权利的构想与不少现有较成熟的刑事诉讼理论存在着一定的冲突，如果不能厘清这些问题，不少增加当事人诉讼权利的制度设计将会面临着很明显的理论挑战。笔者认为，刑事诉讼中直接影响当事人诉讼权利实现的因素主要有以下四点。

一、民主理论的客观阻碍

当事人拥有诉讼权利意味着其能够更有效地参与到诉讼中去，直接体现了司法民主。就一国政治和法律的关系来看，当事人程序参与实际上是政治民主在法学领域的一种体现。近年来，自由主义民主观、共和主义民主观和哈贝马斯的协商民主观成为影响西方的主要民主理论，这极大地影响了各国的立法和司法。马修通过对自由主义政治哲学的总结，提出了程序正义价值是对人的尊严的维护，[3]而近来影响极大的哈贝马斯话语民主、协商民主更是直接表达了对代议制民主的质疑，强调个人的政治参与。[4]在诉讼领域，这种协商民主对诉讼程序已经产生巨大影响，各种形式的协商性司法展现了其处理纠纷的巨大效益价值。民事诉讼中的ADR、刑事诉讼中的恢复性司法正是民主参与理论在诉讼程序中的体现。

不过，现有民主理论也存在着天生的缺陷。民主过程强调公共精神，同时也强调相互尊重。[5]这其实是在宣扬个人的公共理性，但对理性认识的绝对化恰恰是西方民主的一个致命弱点。希望用个人的自律来解决社会性的问题，这即便不是一种空想，也是一种非常不可靠的手段。

在刑事诉讼领域，当事人双方为了自己的利益进行角力，很难认为当事人会保持足够的理性，况且不能以圣人的道德标准来要求普通公民。一旦诉讼当事人拥有足够的理性这一前提不具备了，那么刑事诉讼正义目标的实现手段就需要做出调整。我们必须反思，是不是还需要赋予当事人充分的诉讼权利，甚至让这些权利能够影响到最终的判决。

赋予当事人多大的诉讼权利，这一问题足以被称为程序正义的核心难点问题之一，在现有理论的基础上很难有突破。譬如，当代程序正义理论研究的集大成者迈克尔·D·贝勒斯的研究成果就体现了这一点。在《程序正义》一书中，贝勒斯明确指出了四个程序正义的传统原则：裁判者的公正性、提供听审的机会、提供判决理由以及形式正义。在他的归纳中，当事人的诉讼权利实际上比较模糊。但这种思想明显略显保守，所以他紧接着又用“核心价值”的形式增加了参与、和平、平等和合理等价值来做前述原则的补充。[6]从这里可以看出，贝勒斯为了合理界定当事人的诉讼权利，将当事人和国家权力进行有效的协调，他做了大量的努力，但这种努力的最终效果却不明显。陈瑞华教授认为，“在对经济成本理论、道德成本理论以及‘程序价值’理论进行‘综合’的过程中，贝勒斯将法律程序的目标直接定位于上述三种理论的相加，而没有对诸如经济效益与道德成本、经济成本与程序正义价值、道德成本与程序正义价值以至发现事实真相与解决争端之间的对立统一关系进行深入的讨论。”贝勒斯的研究仍然还是非常片面的，并且他也陷入了一种论证上的混乱。贝勒斯所说的各种程序在构造形态上千差万别，在价值评价上也各有侧重，难有完全统一的标准。在理论上越是追求一般化和普适性，就越会面临“深不下去”的问题。[7]

这种民主理论研究的困境表明诉讼理论中的民主和普通民主相比更加复杂，由于刑事程序的自身特点，传统的民主概念和民主模式并不能在刑事诉讼程序中轻易地找到自己的落脚点。即便我们能够以政治民主作为赋予当事人诸多诉讼权利、鼓励当事人程序参与的理论基础，但它的证明作用也是有限的，至多只能证明当事人民主和诉讼权利在程序中是被需要的这一宏观的观点，而不能证明民主在程序参与中具体需要达到什么样的程度。从历史来看，民主和公民在具体事务上的全面参与历来是矛盾的。“从孟德斯鸠到熊彼特，都不赞成为民主而民主，都认为民主是一种程序，一种制度安排，一种游戏规则，其特点是有限参与而不是无限参与。当然也有卢梭这样的理想主义者……但法国为此付出了沉重的代价”。[8]

二、博弈利益的难以调和

从经济学的角度，刑事诉讼当事人能够拥有“对裁判结果产生影响的”诉讼权利同样不现实。“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了。”[9]博弈是“一些个人、队组或者其他组织，面对一定的环境条件，在一定的规则下，同时或先后，一次或者多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”[10]。

理想状态下的刑事诉讼程序中，公诉机关、审判机关、被害人和被告人作为博弈的参与者不断地进行协商、影响，使得利益发生流转，最终达到各方满意的结果，各方由最初的对抗转变为最终的合作，这完全符合一个博弈过程的基本特征。在这个博弈中，国家需要的是案件的真相、诉讼效率和社会公正，被告人和被害人要的则是各自的诉讼利益最大化。该博弈出现“多赢”的前提是各方存在着利益的相互需要和合作的可能，利益的相互需要在理想模式中当然存在，但在刑事司法实践中却并不经常出现。

一方面，刑事案件审判机关虽然已经不再像以往那样忽视当事人的诉讼要求，但除了基于诉讼效率而考虑的简易程序等特别程序外，国家审判机关在刑事案件处理时仍然坚持以发现真相、接近实质正义为第一目标，否则由此造成的社会成本将会非常巨大。特别是在民众法律意识普遍觉醒的情况下，国家机关对待个案的处理方式越来越慎重，社会公正因素在国家机关处理大案要案中发挥的作用甚至可以远大于诉讼当事人对诉讼进行的影响。例如，在恶性的交通肇事案件、严重的人身伤害案件、重大的环境污染事故案件的处理中，并不是诉讼当事人双方协商一致就可以“案结事了”，国家机关必定要追究相关责任人的社会责任，即给予刑事处罚。我们在对当事人诉讼权利进行设置的时候，无法给予当事人实体的处分权。正如《秋菊打官司》这部著名的法制电影最后一幕显示的那样，打人的村长被抓，这并不符合村长（加害人方）和秋菊（被害人方）任何一方的利益，但这个结果是刑事法治为了维护社会公正不得不为的选择，毕竟刑事诉讼不同于民事诉讼。

另一方面，裁判者对当事人双方给自己施加的影响是否有利于案件真相的发现在绝大多数时候是持一种怀疑态度，裁判者对当事人享有大量的诉讼权利而过分参与到诉讼中有一种天然的抵触情绪。某陪审团问题研究机构在最近的一项研究中，向准陪审员（具有资格且有可能担任陪审员的人）提出这样一个问题，即他们是否认为律师为了打赢官司会在法庭上撒谎？结果被测试的人中，有62%的答复是肯定的，他们认为律师必然会撒谎，这是毫无疑问的。[11]由此可见，当事人没有和国家机关谈判的资本，国家机关也不会轻易地接纳当事人的意见，当事人和审判机关都很难去进行真心的合作。

由此可见，理想状态下，给予诉讼当事人充分的诉讼权利，可以充分体现司法民主和司法协作，但这不符合刑事司法实践的要求，也并不一定能够切实发挥作用。正因为如此，当今西方各国在立法进行程序设计时大都强调当事人积极参与“刑事裁判的制作过程”，并为此做出了大量的努力，但在当事人的作用“对裁判结果发挥有效的影响和作用”方面所做的和所能做的保障性条款却很少。他们更多的只是从国家机关的角度出发，约束国家机关的权力，那样更具有操作意义。可见，从这一方面来说，赋予当事人诉讼权利面临着不小的理论挑战。

三、诉讼权利的滥用风险

上文其实已经提及，并不是只要当事人享有诉讼权利就会有利于实现实质正义。诉讼的理想目的是通过设置正当的程序来使正义一方的权利得到声张，利益得到保护，但实际上，最后的案件结果是否公正并没有明确的标准。例如，刑事诉讼强调的“疑罪从无”其实就是一个模糊了最终真相的处理方式，只能说是最不坏的选择，而肯定不是最好的解决问题的办法。在这种情况下，制度的设计显得尤为重要。可以说，好的诉讼制度的存在，诉讼结果就已有了一半的公正。但需要注意的是，我国的特殊国情，好的制度并不一定就能够发挥应然的作用。每当发现某一制度被架空，如侦查阶段律师的法律帮助权被漠视，我们总会惊呼制度在实践中遭遇到了潜规则，国家机关出于自身利益的考虑侵犯了当事人的诉讼权利，且这些观点总能引起大家的共鸣。但还应该思考的是，当事人是不是也会滥用自己的诉讼权利，破坏刑事诉讼的正常进行？答案是肯定的，当事人不仅存在滥用诉讼权利的可能，而且在某些时候这种可能性还相当大。

人的立场观念是人的一种天性，至少在大部分人身上客观存在，无论在何领域，人们都希望寻求各种制度的缝隙来满足自己对于利益的要求。在经济学领域，个人自由原本被充分强调，但由于存在“个人通过严格自愿的交易难以甚至不可能完成的事情”，人们又希望政府出面干涉经济，当然，在私人企业的眼里，政府只是一个工具而已，最好是召之即来，挥之即去，希望个人来准确界定干预的恰当程度几乎是一种奢望。[12]诉讼程序中，当事人在巨大利益的驱动下（这种利益往往比商业利益更让人兴奋），更是容易丧失中立的立场。民事诉讼规定当事人的真实客观义务，刑事诉讼强调证人伪证责任，都是缘于这种不中立的现象是客观存在的。在强调对抗的当事人诉讼模式中，在律师的诉讼技巧诱导下，程序往往成为强者欺压弱者的工具，甚至民意往往也会在不经意间成为错案、冤案的制造动因。例如，邱兴华杀人案中，其家属和律师提出对邱兴华作司法精神鉴定，这本是合法又合理的程序上的要求，但在民间的一片喊杀声中，最终被湮没得无影无踪。

普通法国家早已认识到当事人程序权利过大所带来的弊端。虽然美国的刑事司法制度以强调当事人对抗而知名，但美国的大法官们很早就通过实际行动表现出对辩护律师和当事人的不信任。“经过长期的发展，已经形成了一种现象：（美国律师界）无法知晓，在上诉法院的过程中是否存在某种可估量性……正是这些法院，其中的法官，以及同样重要的他们的工作方式，还有非常关键的最终判决结果的大致趋向，使得律师对于自身才能、技艺以及律师这一行当长久以来抱持的信心遭受到挫折感。”[13]

并且，自上个世纪70年代以后，由于当事人对抗对于诉讼程序的“破坏”，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[14]这种变革的方向显然在提醒我们，当事人的诉讼权利也会很容易被滥用，在赋予其权利的时候应该考虑到这一点。

四、法官自由心证的实际冲突

可以认为，诉讼当事人能够参与到刑事诉讼中来，享有大量的诉讼权利，来源于其实体请求权，这和诉讼参与人及普通民众参与诉讼的权利来源属性不同，它决定了诉讼当事人能够更加深入地参与到刑事诉讼的审判过程中。但在制度设计时，应当注意，程序参与还会和一些刑事诉讼具体原则产生直接的冲突，最典型的是当事人的程序参与和法官独立行使裁判权的自由心证之间的关系难以协调，这使得制度化的程序参与可能会面临实施的障碍。

“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律”[15]“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定，哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官了……”[16]尽管法律是一门社会科学，法官也是社会人，但我们从来没有放松过对法官独立审判的强调。法官独立审判是程序正义的基石，不可动摇，其原则的保障条款有很多，但最终的落脚点都是指向一个共同的目标——避免外来因素干涉法官的推理。

当然，法官的自由裁判并不绝对自由。无论在哪个国家，个案的法律推理都不是法官的自留地，没有一个法官可以给案件事实进行随意的法律评价。法官审理案件的活动，是以法官个人为认识主体的司法认知过程，表现为法官亲自审理案件，听取控辩双方辩论，了解案件事实及在这种认识基础上形成心证。如果法官在做出司法判断时忽视当事人的参与，不重视当事人提供的各种信息，甚至不给当事人提供信息的机会，那么很容易造成冤假错案。2000年6月，美国媒体公布的消息显示美国死刑案件的误判率高达68%，直接原因中排在第一位的就是被告方律师未能尽到应有的辩护职责[17]，没有能够对程序进行足够的参与。在刑事案件的处理中，如果程序不是完全封闭，法官的司法认知不能完全依靠职权而取得，那么就自然需要当事双方提供证据材料，因此当事人的程序参与大小必然直接影响着诉讼结果，这种影响是一种必须的、良性的影响。以上论述其实是主张大力加强当事人诉讼权利的主要理论基础。

不过，值得关注的是，落实到微观层面，法官的推理实质上仍然是自由心证的过程，心证的过程是司法经验的体现，是法官智慧的表露，属于“只可意会，不可言传”的范畴。当然，心证不是无拘束的，自由心证的前提是证据，“此项证据，固指具有证据能力，并经合法调查而言”[18]，而这里的“合法调查”是证据调查程序，具体表现为直接言辞原则、交叉询问制度等质证、认证的过程，其中，当事人的充分参与是必不可少的内容。但此处的当事人诉讼权利最多也仅限于证据的调查过程，一旦强行要求当事人介入法官的推理过程，则自然构成对法官独立原则的挑战，是一种严重的程序不合理。比如，当事人如果有权要求陪审团说明定罪的详细理由，这其实就是对心证的一种不合理干涉。

为了避免对法律推理产生影响，对于当事人在刑事诉讼中的参与程度，各国立法保持了非常谨慎的态度，当事人能够影响判决结果显然只是一种法理上的设想，没有被立法所确认。英国的司法改革强调“所有人的正义”，试图将犯罪人、被害人和普通公众都纳入到合理的刑事诉讼体系中来，在改革设想中，他们在加强定罪的改革方案里，规定了“增设奖惩手段，确保控辩双方的案情披露依法进行”，在审判程序的改革中也提到了“在适当的情况下，允许法庭获得被告认罪前科方面的情况”，“让证人在庭审中更容易适用其原始陈述”[19]。这些改革都着眼于加强当事人的参与性权利，但根本目的却都只是为了让法官更好地了解案件的真实情况而已。

法官的心证形成需要当事人的参与，但当事人不应该也不可能引导着法官心证的形成。从本质而言，当事人的参与对法官公正审判有着一定的挑战，因此当我们在考虑扩大当事人的程序参与权时，应当首先考虑这种改革会不会影响法官的审判独立而动摇判决的公正性。

综上所述，刑事诉讼人权保障的道路上会有一些坎坷，合理设置国家公权和公民私权之间的关系是刑事诉讼学者在相当长的时间内需要深入研究的课题。笔者相信，经过学者们的审慎研究，我国的刑事诉讼法再修改能够克服以这四个方面为代表的若干理论障碍。

[1][美]罗尔斯.正义论[M].谢延光译.上海:上海译文出版社,1991:95.

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[5][美]阿米·古特曼：民主与分歧[M].杨立峰等译.北京:东方出版社,2007:1.

[6]See:Michael D.Bayles,Procedural Justice[M].Boston:Kluwer Academic Publishers,1990:19-115.

[7]陈瑞华.走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评[J].中国社会科学,1999(6):120-131.

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