辩诉交易：一个值得借鉴的域外司法经验

2013-04-11陆海

湖北警官学院学报 2013年8期

陆海

（1.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073；2.湖北诚智成律师事务所，湖北武汉 430000）

一、辩诉交易的界定

辩诉交易（Plea Bargaining）的做法产生于美国，是一项重要的刑事司法制度。但是，辩诉交易这个词只是口语化的用语，并不是一个法律术语。[1]关于这种做法有不同的名称，例如“辩诉协商”、“辩诉谈判”、“答辩协议”、“答辩有罪”等。根据《布莱克法律辞典》，辩诉交易是指刑事诉讼的控诉方和被告人达成的一项协议，“根据该协议，被告人就一项较轻罪行或者多项指控中的一项认罪，以换取控诉方的让步，通常是更宽容的量刑或者取消其他指控。”[2]

从字面上看，Plea指认罪，Bargaining指讨价还价，Plea Bargaining则有以认罪为条件的讨价还价之意，体现了控辩双方的妥协。被告人的妥协是作出有罪答辩，控诉人的妥协则是撤销部分指控、降格指控或建议法官判处较轻的刑罚。结果是，通过协商，被告人得到更轻的处罚，控诉人则被减轻或免除了举证责任。因此，辩诉交易的实质在于控辩双方的协商。

辩诉交易具有如下特点：

第一，辩诉交易的主体是控辩双方。辩诉交易的协商主要在控诉方和被告人之间进行，被害人的意见仅仅起到为控诉方提供参考的作用，法官一般不参与辩诉交易。

第二，辩诉交易具有对价性。为了达成辩诉交易，双方都会提出要求，也都要做出让步，辩诉交易所达成的协议是双方妥协的结果，双方也因此结果而得利。因此，一方达到自己的目的都是以满足对方的要求为对价的。

第三，辩诉交易的目的是提高办案效率。尽管辩诉交易的主体是控辩双方，被告人选择辩诉交易的目的在于能够得到更轻的处罚，但是由于控诉方始终处于主导地位，这就决定了辩诉交易的目的是通过协商来提高办案效率。

辩诉交易的类型主要有控罪交易和量刑交易，不同国家根据本国司法实际，在个别制度上会有所不同。例如，英国的选择法庭的交易、事实交易、德国的处刑命令交易等。

控罪交易分控诉交易和罪状交易。控诉交易是指控诉方通过减轻或者放弃部分指控来换取被告人作出有罪答辩，被告人因此可能获得不同的罪名。例如，实践中存在的这样一种罪名交易：被告人的行为严重违反了社会道德，比如猥亵儿童的行为，为了不产生极恶劣的社会影响，如果控诉方以其他刑罚接近的罪名起诉，例如轻伤，被告人便认罪。[3]罪状交易是指控诉方以放弃指控部分案件事实为条件换取被告人的有罪答辩，被告人因此获得较轻的处罚。这种方式主要适用于那些案情复杂、取证困难、罪刑重的案件。

量刑交易是指在辩诉交易的过程中，被告人以承认指控为条件和控诉方讨价还价，要求自己所受的刑事处罚确定在一定范围内，或者控辩双方经过协商对被告人的判决达成了协议，控诉方向被告人承诺，会向法官请求执行该协议。但是，重要的一点是，控辩双方所达成的量刑协议对法官并没有约束力，法官可能接受该请求，也可能不接受。不过，尽管理论上如此，但在实践中控诉方的量刑建议还是很重要的。

二、典型国家的辩诉交易模式

美国是辩诉交易产生的摇篮，随着法律文化的传播与交流，在英国、意大利、德国等国家和其它地区辩诉交易以不同形式生根发芽。甚至在一些被学者认为不适合适用辩诉交易的大陆法系国家[4]，辩诉交易在司法实务中也取得了很好的效果。

（一）美国模式

有学者对纽约州19世纪刑事法庭记录进行了统计，数据显示：在1845年及以前，审判占据全面主导地位，那时，无罪答辩占全部被告答辩状的比例是80%到100%。到了1860年，有罪答辩超过无罪答辩数量，占全部被告答辩状的60%。[5]根据美国法律史学家劳伦斯· M ·弗里德曼（Lawrence.M.Friedman）的研究，从19世纪末到20世纪初，在刑事司法中以陪审团审判方式和辩诉交易方式处理案件的现象平分秋色同时存在。[6]不过，由于没有在判例或立法中确立辩诉交易的合法性，有学者认为，在这个阶段的辩诉交易一直处于“地下交易”的状态。[7]在1970年的Brady v.U.S案中，联邦最高法院确认了辩诉交易的合法性。1974年，美国《联邦法院刑事诉讼规则》进一步以立法的形式确认了辩诉交易的一般原则及程序。从此，辩诉交易迅速兴起并被其它国家所采用和发展。

辩诉交易在美国适用时几乎没有案件类型的限制，从轻微刑事案件到严重暴力犯罪，除了涉及国家安全方面的犯罪，几乎都可以采用辩诉交易的方式解决。20世纪90年代的一项研究表明，美国法院对重罪案件的有罪判决有92%是通过辩诉交易做出的，在某些地区，这一比例更高，尤其是在大城市，该比例往往高达95%以上。[8]美国的辩诉交易既包括控罪交易也包括量刑交易。但是，在主体上，法官被禁止参与辩诉交易。检察官享有很宽泛的不起诉裁量权，法律并不要求检察官对每个案件都提起指控。因此，决定进行交易是检察官的权力，如果检察官不同意与被告人进行辩诉交易，被告人只得接受审判。在美国，辩诉交易只能在庭审前进行，法官仅负责对协议进行必要的审查，并以判决的方式确认其效力。

（二）英国模式

辩诉交易在英国刑事诉讼中也发挥着重要作用。英国的辩诉交易适用案件范围也很广泛，既包括轻罪也包括重罪。但检察官只能与被告人就减轻指控进行交易而不能进行量刑交易，量刑交易只能在检察官在场的情况下由法官与辩护方进行。在英国，被告人认罪是最高证据形式，法官可以不再进行任何形式的审理，径行判决被告人有罪。[9]

在英国，案件的侦查、审查起诉和审判阶段都可以适用辩诉交易。英国的辩诉交易包括四种类型：罪名交易、事实交易、选择法庭的交易和量刑交易。根据1994年《刑事司法和公共秩序法》第8条的规定：罪名交易，是指被告人触犯多个罪名时，检察官可以通过对个别犯罪不起诉或者以较轻的罪名起诉，换取被告人的有罪答辩；事实交易，是指被告人的有罪答辩将换取检察官以特定的方式陈述案情，例如不提及某加重情节或某犯罪参与人；选择法庭的交易，是指对于一些既可以在地方治安法院审理，也可以在皇家刑事法院审理的案件，地方治安法官的处罚相对较轻；量刑交易，是指被告人的有罪答辩可以导致法官将刑期轻判四分之一至三分之一。[10]

（三）意大利模式

1989年实施的《意大利刑事诉讼法典》引入辩诉交易制度，结合意大利本国的现实情况规定了“依当事人要求适用刑罚”的程序，该程序被学者们誉为意大利刑事诉讼特别程序中“最引人注目”的程序。[11]其具体内容为：被告人和检察官可以请求法官按照自己提议的种类和标准适用替代性刑罚或减轻三分之一的财产刑，或者适用监禁刑。如果法官认为该协议内容合法、过程恰当、定性准确、量刑适当，则不再举行任何形式的审判，按照该协议作出判决。[12]2003年，意大利对相关的法律进行了修改，扩大了辩诉交易的适用范围。

意大利辩诉交易在审查起诉和审判阶段都可以进行，但是只允许进行量刑交易而不得就罪状、罪名等进行控罪交易。量刑问题由法官在评价事实的基础上加以确定，并且协调量刑协议和犯罪严重性之间的可能的不平衡。[13]在意大利辩诉交易中，即使检察官不同意进行辩诉交易，被告人也可以向预审法官提出请求，检察官则需要说明理由，最终由法官来裁决是否进行辩诉交易。

（四）德国模式

1975年《德国刑事诉讼法典》规定了“附条件不起诉”，标志着辩诉交易在德国刑事诉讼中的合法化。最初仅适用于轻微犯罪案件，其后范围不断扩大，甚至被应用于故意杀人等重罪案件。[14]据估计，大约50%的诉讼程序曾经适用辩诉交易解决案件，在大的经济刑事案件中已经达到了90%。[15]德国联邦最高法院审判委员会于2005年3月3日的决定明确表示：“辩诉交易是准许的，与现行刑事诉讼法是相协调的。”[16]

德国的辩诉交易可在诉讼的任何阶段进行，包括三种类型：一是附条件不起诉交易。如果被告人的行为不属于重罪，则可以以被告人承认自己行为的违法性来换取检察官放弃起诉。二是处刑命令程序交易。对于轻罪，依检察官书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。提出了申请，就是提起了公诉。适用此程序的案件限于判处罚金、剥夺驾驶权、一年以下缓期执行的自由刑等轻微刑事案件，并且只有通过被告人的同意才可以适用。三是庭审认罪交易。辩护律师可以与法官单独进行交易，而无需检察官的参与。

三、我国借鉴辩诉交易的必要性分析

辩诉交易在美国的产生主要是为了解决司法实践中存在的一些现实问题：居高不下的犯罪率要求控诉方寻找一种简易、快捷的结案方式来解决日益增多的案件；繁琐、冗长的诉讼程序促使被告人自愿、理智地作出有罪答辩；辩诉双方的博弈导致各方乐于接受符合各自的利益需要的交易规则。我国在刑事诉讼中借鉴辩诉交易的重要意义表现在以下几个方面。

（一）能够提高诉讼效率

中国目前的司法实践面临着案件压力大、司法资源紧张的困境。根据最高人民法院的统计，2010年我国各级人民法院新收一审、二审、再审刑事案件884737件，审结885316件，同比分别上升1.48%和1.75%。其中，审结一审刑事案件779641件，判处罪犯1006420人，同比分别上升1.68%和0.98%。[17]在刑事案件数量日益增大而司法投入资源有限的情况下，辩诉交易是分流案件、缓解压力的有效途径。

（二）能够减少诉讼成本

传统的案件审判模式下，每个案件的审理都需要各方参与人投入极大的物力、财力和人力，消耗巨大的成本。辩诉交易的特点就在于程序上的简化，使双方通过协商的方式终止案件，不仅节约了司法资源，降低了诉讼成本，还使纠纷处理结果的满意度大幅提高，避免了后续的上诉等一系列问题。这自然是传统的审判模式无法比拟的。这种低成本高效率的方式，也为当事人所广泛接受和认可。

（三）能够降低传统的诉讼风险

2012年3月修订的新刑事诉讼法强化了律师和嫌疑人权利，加强了辩护制度。对于控诉双方来说，一方面更有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，另一方面将会提高控诉方指控犯罪的证据要求，因而使其面临更多的挑战，证据略有不足就有可能使原本有罪的被告人逍遥法外。允许辩诉交易，证据的获取渠道可以被适当拓宽，双方能够对自己的形势作出评估，从而将各自的诉讼风险降低。

（四）能够及时实现司法公正

对一些情节复杂的案件，如果过分强调还原案件真实情况，必然会导致程序上的拖沓、繁冗甚至反复。正如西方法律谚语所说的，“迟来的正义不是正义”，适当放宽对公正的苛求来换取必要的效率是可以的。但是，在传统的审判方式中，在司法机关已经恪尽职守的情况下仍然要求其提高案件处理效率，从快处理案件，甚至在短期内突击清理犯罪案件，就勉为其难了。作为一种新的案件处理方式，辩诉交易能保证司法机关依照正常司法程序，遵循客观规律办案，既实现正义又保证效率。

（五）能够更好地预防犯罪

刑罚的目的在于预防犯罪，包括对犯罪人的特殊预防与对社会的一般预防，而刑罚及时比刑罚严厉更能发挥犯罪预防的作用。正如贝卡利亚所说的：”犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[18]辩诉交易能够通过简化案件处理程序，缩短案件处理期间，缩短犯罪与刑罚之间的时间间隔，保持刑法的威慑力、司法机关的公信力，有利于刑罚犯罪预防目的的实现。

四、我国借鉴辩诉交易的可行性论证

正如有学者所说的，任何亲自处理过案件的律师或者检察官都知道，法律的规定是黑白分明的，但案件事实却往往是灰色的，很难一目了然……无论法律是否明确允许答辩协议，多数控辩双方会互相妥协，减少司法风险，这就是辩诉交易产生的根源。[19]虽然我国立法上并没有规定辩诉交易，但具有类似内涵的做法在我国的司法实践中是存在的。在目前的立法、司法基础上，引进辩诉交易并结合我国的司法实践对其进行适当的改造，建立符合我国国情的交易规则是完全可行的。

（一）我国借鉴辩诉交易的现实基础

1.刑事实体法为辩诉交易提供了法律基础

2011年《刑法修正案（八）》已经将“坦白从宽”纳入法定从宽量刑情节，将我国长期以来提倡的“坦白从宽”的刑事司法政策转化为刑事立法，表明我国在刑事案件的处理中，对被告人认罪持更加鼓励和欢迎的态度。另外，自首制度也体现了辩诉交易的核心内涵，通过被告人的认罪来获得刑罚上从宽处理。目前，坦白、自首、立功等制度已经相当成熟和完备，在司法实践中也发挥着越来越重要的作用，完全可以在此基础上发展为辩诉交易中的量刑交易。

2.司法解释反映了司法实践对辩诉交易的需要

针对司法实际中案多人少的问题，许多地方注重充分发挥简易程序的功能，同时还尝试对适用普通程序的被告人认罪案件采取简化审理方式，取得了良好的效果。为了进一步规范此项工作，最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年3月14日联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。在适用条件上，前者在第一条规定“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用本意见审理。”后者也规定了“被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议”时可以适用简易程序审理公诉案件。在量刑上，两个文件都规定了“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这两点与辩诉交易的核心内涵无异。这些司法解释的出台，反映了司法实践对辩诉交易的需要。

3.审判实践中对辩诉交易的尝试取得了良好效果

我国虽然没有在立法上规定辩诉交易，但是司法实务中早在2002年就有了适用辩诉交易的典型案例——被称为国内辩诉交易第一案的“孟广虎案”。[20]“第一案”25分钟即告审结，大大提高了诉讼效率，而从审判的效果来看，“第一案”的各方诉讼参与人都很满意，老百姓也认可，取得了良好的社会效果。此案的处理过程被披露后，引起了学术界广泛的讨论。由于诸多原因，孟广虎案中所尝试的辩诉交易并没有得到一致的认可，也没有在司法实务中进一步推广，但这并不影响我们对其司法价值的肯定，也不会阻碍我们探讨如何在切合我国司法实际的基础上将辩诉交易制度化、规范化的思考。

（二）我国借鉴辩诉交易可能存在的问题及对策

1.明确适用条件以防止无辜者认罪

被告人或许是出于对法律的不了解，或许是想尽早从诉讼的烦恼中解脱出来，在适用辩诉交易来处理案件时，无辜者认罪的可能性会提高。为了避免发生这种情况，法院应当对案件是否符合辩诉交易的条件进行严格审查。主观上，要求被告人作出有罪答辩时是“自愿”且“明知”的。“自愿”指未受到任何威胁及与检察权不相干的诱惑，清楚自己有权利选择审判还是辩诉交易；“明知”则要求了解有罪答辩协议的具体内容，确认协议中指控的犯罪事实，理解所面临指控的性质及后果。客观上，法院应当强调以事实为基础，针对被指控的犯罪行为进行严格审查。明确适用辩诉交易的条件，可以从一定程度上防止无辜者认罪的结果发生。

2.严格适用程序以避免罪责刑不适应

在适用辩诉交易处理案件时，针对相同的犯罪行为，由于被告人所作的答辩不同，可能存在刑罚适用的差别化。例如，原本触犯了较重罪名的被告人由于选择了辩诉交易，可能被判处比原本触犯了较轻罪名的被告人更轻缓的刑罚。对被告人进行定罪量刑时，不仅要考虑其犯罪过程中主、客观方面的要素，还要考虑犯罪过程之外的表现。在允许辩诉交易的制度下，由于是否进行辩诉交易是当事人自主的选择，只要案件的处理符合法律的规定，严格适用辩诉交易程序，差异化的处理结果就是符合实体正义和程序正义的。

3.强化权力制约以预防检察权的滥用

尽管辩诉交易的参与人涉及多方，如被告人及其辩护律师、被害人、检察官、法官等，但是发挥核心作用的还是检察官，这与其所掌握的检察权是密不可分的。虽然辩诉交易协议的达成是双方协商的结果，但双方的实际地位并不平等，被告人并不享有适用辩诉交易处理案件的决定权。检察官享有的裁量权越宽泛，就越容易导致权力滥用。可以通过以下几种途径来预防检察官在辩诉交易中滥用权力：首先是赋予被告人辩诉交易启动权以制约检察官的权力，其次是利用法官的审判权对检察权形成约束，再次就是完善相关的程序性规则。

4.运用刑事和解以保证被害人的利益

不论是传统的审判方式还是辩诉交易的方式，案件处理的结果都与被害人有直接的利害关系。但是，由于辩诉交易的主体并不包括被害人，被害人的权利和利益就会被置于被漠视的危险之中，在控方放弃对被告人的指控时，或许是在拿被害人的利益与被告人作交易。因此，辩诉交易的达成有可能会以牺牲被害人的权益为代价。有效解决这个问题的办法是将刑事和解与辩诉交易有机结合，赋予被害人参加辩诉交易的资格，在适当的时候可以考虑将被害人与被告人之间达成的和解作为辩诉交易的一部分内容，以有效化解被害人与被告人之间的矛盾。

5.完善交易规则以抑制投机心理

辩诉交易的过程在很大程度上要受双方掌握的证据筹码、谈判能力、技巧和经验等因素的干扰，这样必然会使交易主体产生一定的投机心理。不得不承认，这的确是辩诉交易自身所固有的缺陷，而投机的博弈必然会对司法的严肃性造成冲击。虽然投机心理不可避免，但可以通过完善辩诉交易规则以适当地抑制其投机性，使双方当事人在选择时具有更多的理性。

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