论刑事禁止令的性质、适用原则及法律后果

陈建清

（广东商学院 法学院，广东 广州 510320）

我国《刑法》第38条第二款和第72条第二款增设了“禁止令”这一全新的管制和缓刑监管制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合颁布的《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）就“禁止令”制度的内容作了细化规定；此外，“两院两部”有关负责人在一次答记者问时[1]，就《禁止令规定》的一些基本问题做了较为明确的解读。但是，目前学界对于禁止令的性质、适用原则和法律后果等问题仍然分歧较多，审判实务中也出现一些适用上的偏差，值得反思。

一、刑事禁止令的性质

根据《刑法》规定，禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务，因此可将禁止令定义为：人民法院在对犯罪分子判处管制或宣告缓刑的同时，依法强令其在一定期限内不得从事特定的活动、进入特定的区域或场所以及接触特定人的一种刑事不作为义务。

禁止令的性质是目前学界较为关注并存在争议的问题。“两院两部”相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”，学界多数人也持类似看法。譬如，禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，这可谓禁止令的本质属性，禁止令不应含有惩罚属性，禁止令的目的在于预防，而非惩罚，因而其属性中不应该包含有惩罚的因子。[2]禁止令制度属于“缓刑指示”性质，仅具有保护性管束的作用，并不具有如“缓刑负担”的惩罚性。[3]也就是说，禁止令属于不具有刑罚惩罚属性的监督、管理管制犯和缓刑犯的具体措施之一。但也有人认为，“禁止令”的刑罚性质是以惩罚为主的惩罚、预防相结合。适用“禁止令”还有一个显著优点：落实管制和缓刑。[4]笔者以为，笼统地界定刑事禁止令的性质有失偏颇。首先，我国刑法中的禁止令实际上分为管制禁止令和缓刑禁止令两种，由于管制和缓刑属于性质完全不同的两种社区矫正方法，因而这两种禁止令的特性也不尽相同。其次，“禁止令不应含有惩罚属性”的观点不无商榷余地。就管制禁止令而言，其内容属于管制刑执行的有机组成部分，管制刑所固有的刑事处罚这一基本属性自然会在禁止令中有所体现。诚然，管制与缓刑都属于社区矫正的范畴，并具有某些共同属性和外在特征。例如，管制和缓刑均属于非监禁性的罪犯矫正方式，在监管和帮教方面具有共通的手段与措施，等等。然而，两者具有截然不同的本质属性。管制是一项独立的刑种，管制的执行意味着刑罚的执行，即服刑。与此不同，缓刑属于一项刑罚裁量制度，是指监禁刑的附条件不执行，并同时对被宣告缓刑的犯罪分子予以监督考察，因而缓刑的执行并不具有刑罚执行的属性。概言之，管制执行是属于刑罚执行的范畴，缓刑执行则不具有刑罚执行的特性。故此，只有对管制禁止令和缓刑禁止令进行分别考量，才能完整而准确地把握我国刑事禁止令的内在属性。

从《刑法》的规定来看，禁止令在管制和缓刑中的内容并无二致，都是指禁止从事特定的活动、禁止进入特定的区域、场所或者禁止接触特定的人，但两种禁止令内容相同并不意味着两者的性质也完全一致。管制是我国刑法中唯一的限制自由刑，因而管制禁止令自然具有限制人身自由这一特性。与此不同，缓刑是我国刑法中一项特殊的量刑制度，其特殊性在于附条件地不执行原判刑罚，或者说保留监禁刑执行的可能性。一方面，缓刑的执行并不是一项刑罚执行活动，因而缓刑禁止令自然不具有刑罚执行的性质；另一方面，由于缓刑保留着刑罚执行的可能性，使得缓刑考察活动又与刑罚执行密切相关，因此，缓刑禁止令的特性表现在与监禁刑具有关联性，这表现在缓刑禁止令可能产生刑罚后果，即当缓刑犯违反禁止令且情节严重时，会导致撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。但是，管制犯违反禁止令，属于抗拒管制刑执行的表现，其法律后果只能是行政处罚，不可能产生新的刑罚后果。可见，是否与监禁刑具有关联性是缓刑禁止令与管制禁止令相区别的根本标志。

二、禁止令的适用原则

关于禁止令的适用原则，较具共识的原则有两项，即必要性原则和关联性原则，此外还有一些个别提法，如均衡原则、刑罚个别化原则、法定刑原则、相当性原则、可行性原则、预防性原则、有效性原则、比例性原则、具体性原则等等。[5]无疑，上述各项原则从不同层面对禁止令的适用具有相应的指导意义，但笔者以为，上述诸原则有失条理性和完整性。首先，禁止令适用原则属于法定原则，在确立禁止令适用原则时应当紧扣禁止令的立法规定和精神。其次，禁止令适用原则的确立应着重考虑以下两个方面的问题：有利于实现禁止令的目的和有助于提高禁止令的功效。因此，禁止令的适用应遵循必要性原则和实用性原则。

（一）必要性原则

根据《刑法》规定，禁止令是一种可选性监管措施，并非适用于所有管制犯和缓刑犯；同时，《禁止令规定》第1条规定，“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，可以宣告禁止令。”据此，我国刑事禁止令的基本目的有两个：其一，“促进犯罪分子教育矫正”。尽管禁止令在强化监管方面具有积极的功效，但其适用又会在一定程度上限制社区服刑人员的行动自由。因而过度强调监管，忽视社区服刑人员自我约束、自我改造和矫治、教育、帮扶等其他社区矫正手段的作用，会给社区服刑人员的正当权利和正常生活带来不利影响，并将导致适得其反的社区矫正效果。故此，“确有必要”内涵之一是，在适用禁止令时应当处理好“监管”与其他矫正手段的相辅相成关系，注重社区矫正手段的综合运用。其二，“有效维护社会秩序”。这是禁止令所具有的社会安全保障目的，而这一目的与社区服刑人员的“人身危险性”相关。换言之，只有当管制犯或缓刑犯的某些行动自由会使社会或者他人面临一定程度的现实危险时，才有必要限制这方面的行动自由，否则就是“监管剩余”。因此，“确有必要”的另一层涵义就是，在适用禁止令时需要处理好“社区安全保障”与“社区服刑人员自由保障”之间的关系。基于以上考虑，禁止令适用的首要原则可概括为“必要性”原则，该原则的意义在于指导是否适用禁止令这一基本问题。

需要说明的是，禁止令的目的并不限于上述内容。例如，《禁止令规定》第3条第（四）规定：“附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。”这一规定中的“高消费”禁止令的目的在于敦促犯罪人履行“附带民事赔偿义务”、“足额缴纳罚金”或者确保“违法所得”的追缴或退赔。申言之，“高消费”禁止令的适用，是为了维护刑事判决的既判力和权威性，使受到侵害的法益得到有效维护。因此，保护法益和惩罚犯罪是“高消费”禁止令所特有的目的。

（二）实用性原则

“两院两部”有关负责人在答记者问中指出：“随着禁止令制度的创设……，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。”可见，禁止令的具体作用在于，增强对管制犯和缓刑犯的监管力度，弥补当前实务中存在的监管疏漏，从而“切实保障和强化管制、缓刑的适用效果”。据此，禁止令的适用应当以提高管制和缓刑的实际功效为原则，这项原则可概括为“实用性”原则。该原则的意义在于指导法院如何确定禁止令的内容和期限这一核心问题，以确保禁止令的实施具有科学性、可行性和有效性。“实用性”原则具体包括以下三层含义：

1.关联性。《禁止令规定》第2条规定：“根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定”禁止令的内容。同时，“两院两部”有关负责人在答记者问时指出：“根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性”，“不能片面依据罪行的客观危害大小。”由上可见，禁止令的关联性包括两层含义：一是关联点，即禁止令的内容必须与犯罪人所犯之罪有关，具体是指与犯罪情况和犯罪主体个人情况所征表出的人身危险性相关；二是关联度，这是指禁止令的内容应当与犯罪人的人身危险性具有较强的关联性，这是禁止令科学性的体现。

2.可行性。“两院两部”有关负责人在答记者问时强调：“禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。”其中包含两层含义：一是可操作性，这是指禁止令的内容应当在执行中可以具体实现，不应当将难以或者根本无从执行的内容加以禁止。二是保障性。这是指禁止令的适用不能妨碍管制犯或缓刑犯正常的生活、工作和学习，有利于其接受矫治、帮教。目前，在禁止令适用实践中，存在的偏差主要是可行性不强的问题。下面就实践中出现的几种典型的禁止令做一简要分析：

第一，“禁酒令”。在审判实务中，对于被告人因酒后犯罪而被判处管制或者宣告缓刑的案件，适用“禁酒令”较为普遍。笔者以为，“禁酒令”的执行主要依赖于被禁者的自我控制、自觉遵守，因为社区服刑人员可以在较为私密的空间内随时饮酒，对于有酗酒习惯的社区服刑人员来说，要想做到对禁止令执行情况的有效监控，并不切合实际。一旦有禁不止，将使“禁酒令”徒有虚名，从而削弱“禁酒令”的强制性和权威性。因而，除非具有较充分的禁酒监管条件，一般来说“禁酒令”不宜适用。

第二，“高消费”禁止令。“禁止高消费活动”是《禁止令规定》第3条第（四）项之规定，实务中针对诈骗罪等涉财类案件较多适用该禁止令。笔者以为，“高消费”禁止令也存在可操作性不强的问题。其一，高消费的标准难以确定。日常生活消费的范围极其广泛，而消费内容的不同又决定着高消费标准存在差异。以住房消费为例，住房是一个人生存的基本条件和权利之一，如果认为社区服刑人员享有购买或租住房屋的自由，那么，如何确定购房或租房的“高消费”标准成为难题。再如，对于有烟、酒、茶嗜好的社区服刑人员而言，烟、酒、茶的“高消费”标准也很难确定。可见，由于高消费的标准难以明确和统一，使得“高消费”禁止令的可行性大大降低。其二，高消费的类型需要明确。消费大致可分为三种类型：一是自己“买单”消费，二是为他人提供消费，三是他人向自己提供消费。其中，他人向自己提供“高消费”是否属于高消费，需要加以明确。如果认为这类消费不属于“高消费”之列，那么，执行时将会存在很大的漏洞。如以他人的名义进行消费，完全可以规避这一禁止令。故，“高消费”禁止令几乎没有适用的可行性。

第三，“共同生活”禁止令。例如，被告人娄某某（女）和陈某某犯重婚罪，均被判处有期徒刑8个月，缓刑1年；同时两被告人被宣告在娄某某与其丈夫王某某解除婚姻关系前禁止共同生活。禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算至缓刑考验期结束。该禁止令的可操作性问题在于禁止令的期限。该禁止令其实包含两个期限：一是在娄某某与其丈夫王某某解除婚姻关系前，二是从缓刑执行之日起至缓刑考验期结束。这两个期间是很难统一的。如果被告人娄某某在缓刑考验期内与其丈夫解除婚姻关系，或者如果在缓刑考验期结束后尚未解除婚姻关系，都将使该禁止令所确定的“缓刑考验期结束”这一期限形同虚设。

3.不得重复禁止。“两院两部”有关负责人在答记者问时指出：有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。例如，不能作出“禁止吸食毒品”、“禁止驾驶机动车”的禁止令。但笔者发现，目前，在交通肇事案件中适用“禁驾令”的并不少见。此外，实务中还有“禁止携带火种进入林区”的判例。事实上，携带火种进入林区是林区防火管理工作中的一项普遍采取的措施。一般来说，除了林区管理人员因工作需要以外，对于普通公民而言，携带火种进入林区的行为都是被禁止的，因此，此禁止令实际上也缺乏基本的实用性。再如，实践中还有针对非法持枪刑事案件适用“狩猎”禁止令。该禁止令显然违反了不得重复禁止的原则。因为，合法持有枪支是狩猎的前提，如果认定某人持枪行为属于非法持有枪支，那么禁止狩猎实属画蛇添足之令。

三、违反禁止令的法律后果

根据《刑法》第38条第四款、第77条第二款以及《禁止令规定》第11条和12条的规定，管制犯违反禁止令的，依照《治安管理处罚法》第60条规定处罚；缓刑犯违反禁止令的，依照《治安管理处罚法》第60条规定处罚，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。在上述规定中，对于缓刑犯违反禁止令的，将产生行政处罚和执行原判刑罚两种不同情形下的法律后果，而对于管制犯违反禁止令的，只有行政处罚这一种后果，这一规定引起了学界多数人的质疑。有研究者指出，管制犯与缓刑犯严重违反禁止令的法律后果极端失衡，在缓刑的情况下，只给被告人留下一次违令的机会，而在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的唯一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重，此可谓致命悖论。[6]也有论者认为，管制的执行使行为人的刑事责任得以实现，对违反管制义务的行为人进行行政处罚是为促使管制犯更好地遵守义务以更好地实现刑事责任，即使管制犯违反了应遵守的义务，其刑事责任也在实现。而缓刑是刑罚裁量制度，在考验期，行为人在明知严重违反禁止令会招致怎样后果的情况下仍然选择违反有关规定，表现出比管制时更大的人身危险性，理所应当撤销缓刑收监关押。[7]

从表面上看，立法的上述规定似有立法缺漏之嫌，但笔者以为，其实这里并不存在所谓的“法律后果失衡”的现象。因为，刑事义务性质的不同决定了违反义务的法律后果也随之有别。管制禁止令和缓刑禁止令的内容虽然相同，但两者的性质截然不同。如前所述，管制禁止令属于刑罚执行的范畴，管制犯违反禁止令是对管制刑中的刑罚执行义务的违反，属于抗拒改造的表现，但只要这种表现不构成犯罪行为，就不可能产生刑罚后果，因为，刑罚后果是以犯罪成立为前提；而缓刑是附条件地不执行原判监禁刑，缓刑犯违反禁止令是对缓刑考察义务的违反，同时缓刑考察义务与原判刑罚具有一定的关联性，即当缓刑犯违反禁止令时，意味着不执行原判刑罚的法定条件消失，从而引起撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。需要明确的是，执行原判并不是违反缓刑禁止令所产生的一个新的刑罚后果，而是使可能的刑罚后果现实化而已。综上，管制禁止令的法律后果与缓刑禁止令的法律后果不可相提并论，刑事立法关于禁止令的规定并不存在“法律后果极端失衡”的缺陷。

[1]最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201105/t20110503_20224.htm,2013-3-20.

[2]孙建保,蔡宇宏.刑法禁止令：超越中的困惑[J].法学,2011(11).

[3]王强,戴立新,贾楠.刑法禁止令的价值分析[J].法学,2011(11).

[4]余作泽.刑事禁止令探析[J].湖北警官学院学报,2012(6).

[5][7]朱玉华.刑事禁止令的基本问题[J].湖北警官学院学报,2012(8).

[6]孙建保.刑法禁止令：超越中的困惑[A].高铭暄.社会管理创新与刑法变革——中国刑法学年会（2011年）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:532.