人本行政裁量权之实现理路探析

龚向田

(怀化学院，湖南 怀化 418008)

人本行政裁量权之实现理路探析

龚向田

(怀化学院，湖南 怀化 418008)

人本行政裁量权的精义在于尊重与保障人权。实现人本行政裁量权的主要理路有：在实体上的利益衡量中行政主体应保障诸种利益的均衡；在程序上的裁量过程中行政主体应保障有效的利益沟通；在对行政裁量的司法审查中法院应保障权利的相应救济。

人本行政裁量权；利益均衡；利益沟通；司法审查

在弘扬法治与尊重人权的当今时代，现代国家权力存在的正当性或合法性的基础在于主权在民原则，因为人民不仅是权力的原始权威，而且是权力的唯一合法源泉[1]。行政裁量权作为当代行政权的核心，当然同样来自于人民的授予。人本行政裁量权，即行政裁量权的存在与运行必须始终坚持以人为本，保护和增进公民的各种权益。因此，尊重与保障人权乃人本行政裁量权的神圣使命。快速发展的今天，行政裁量权广泛存在的必要性已成为历史之使然：现代社会行政事务的复杂性，专业性、技术性等需要行政裁量权；行政效能的追求与个案正义的实现也与行政裁量权形影不离。但行政裁量权是一把双刃剑，英国著名的行政法学者威廉·韦德认为，无论什么形态的自由裁量权都可能被滥用，这一至理名言仍无法动摇[2]。譬如，对个案正义的一种潜在的威胁或直接的危害则是不必要的裁量权或裁量权的滥用所导致的严重后果之一。因此，我们必须理性地寻求促使行政裁量权真正实现人权保障的神圣使命而不至于越轨的路径。本文拟从利益衡量、利益沟通以及司法审查等向度对人本行政裁量权之现实理路作一探析，以期促进行政法治的完善与发展。

一、在实体上的利益衡量中行政主体应保障诸种利益的均衡

行政裁量的本质是一种动态的调整过程，即对受行政政策或行政决定影响的诸类利益之间相互冲突的主张进行权衡的过程。针对行政主体在其裁量的政策选择中所出现的偏见，持利益代表理论的多元主义者认为，由于不同政策或决定的选择很可能导致诸类相关的利益受到不同的影响，因此，行政主体必须广泛考虑这些利益[3]。当然，在这些利益中，公共利益与个人利益的关系是最基本的利益关系。由于现代行政还有干预行政、给付行政以及计划行政等的存在，故除了公权力行政与私经济行政(国库行政)所代表的公共利益与个人利益的关系之外，现代行政还包括其他各种利益关系[4]。在我国学者郑成良看来，任何权利主体的利益，不管是公共利益、社团利益还是个人利益，如果诸类主体的利益是正当的或合法的，就应该受到国家、社会以及他人的尊重和保护，否则，侵权主体必须承担起相应的法律责任[5]。显然，不管是公共利益还是个人利益，都应受到法律的尊重与保护。据此，行政裁量权的人本化体现在：一方面，行政主体作出行政决定的过程必然会成为一个逐案权衡各种主体之间利益关系的过程[6]；另一方面，行政主体衡量的最终结果不应当有偏见或歧视，而应当促成各种利益尽可能的最大化[7]。当然，均衡各种利益关系需要一种准则作指导，我国著名行政法学者周佑勇认为，涵盖平等对待、禁止过度及信赖保护三项子原则的行政均衡原则能够作为均衡各种利益关系的准则[8]。显然，这些子原则乃行政裁量权走向人本化必然需遵循的。

（一）平等对待：行政裁量权均衡相对人之间利益的人本化原则

在崇尚法治与尊重人权的当代社会，平等权的观念不仅已逐步深入人心，而且越来越多的国家宪法确认了公民在法律面前人人平等的原则。如1949年联邦德国基本法第三条以及1946年日本宪法第十四条对此有明确规定；我国现行宪法第三十三条对“公民在法律面前一律平等”的原则也有明确规定。由此可知,“平等对待原则”相对于行政主体的执法而言，指行政主体在行使裁量权时均衡相对人之间利益的人本化原则。英国学者米尔恩认为，比例平等原则有三个方面的要求，即同等情况应同等对待；不同情况区别对待；相对的不同情况必须与相对的不平等待遇成比例[9]。据此，平等对待原则具体展现为三种情形：（1）情况同等时对待也必须同等，如考核录用公务员时，行政机关对考生的取舍应以统一考试、考核成绩决定，但现实生活中歧视对待他人的现象还较为普遍，譬如，原告蒋韬为什么要把被告中国人民银行成都分行告上法庭，其中重要的原因乃被告限定招录公务员的身高条件[10]，对此，应允许其向法院提起行政诉讼，以保障其平等权，因为这显然侵犯了公民享有的依法担任国家机关公职的平等权；其二，不同情况区别对待，如对少数民族、女性或社会上处于弱势地位(如残疾人等)应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾；其三，比例对待，譬如，为保护未成年人在健全或纯洁的生活环境中成长，对于参政权等政治权利的行使国家设有年龄限制，原因在于参政权等政治权利需有成熟的判断经验与深刻的理论思维能力，因而，未成年人还不应享有此权利。

（二）禁止过度与信赖保护：行政裁量权均衡公私之间利益的人本化原则

禁止过度原则，相对于行政主体的执法而言，指当公共利益与个人利益之间发生冲突时，行政主体不能一味强调公共利益的重要性而毫不虑及个人利益，应当在公共利益与个人利益之间进行妥当的利益衡量，从而最适当地保障个人利益的原则，其可以进一步划分为必要性原则和合比例性原则两个子项。前者指行政主体为实现公共利益时，必须对个人利益予以一定程度的限制，但如果限制的方式可供选择，则应选择对行政相对人利益损害最少的方式。诚如德国著名学者弗莱(F.Fleiner)所言，最严厉的手段只有在已成为最后手段时才可实施之，对此，他用了最形象的比喻“不可用大炮打麻雀”或“杀鸡焉用牛刀”。[11]后者指行政主体为实现公共利益时，必须对个人利益予以一定程度的限制，但行政主体对相对人个人利益的限制与行政目的所追求的公共利益之间必须合比例或者相称。对此原则西方若干国家有明确的法律规定，例如《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，行政主体的决定与行政相对人权利或受法律保护的相关利益有冲突时，如果这些权利或利益必须遭受损害，那么这些权利或利益的损害也应当保持在一定的度之内；《荷兰行政法通则》第三章第四条规定，如果某项行政主体的决定对一个或更多的行政相对人或利害关系人产生不利后果，那么这种不利后果必须与决定的初衷或目的保持一致[12]。信赖保护原则在权衡公共利益与个人利益所蕴含的人本性在于：行政主体通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，一方面，在信赖利益显然大于公共利益时，就不应该撤销或者废止行政主体所作出的原行政行为，即维持原行政行为的效力；另一方面，在相反的情形下，即为了保护远远大于信赖利益的公共利益，在必须给予相对人合理的信赖补偿的前提下行政主体可撤销或者废止原行政行为。

二、在程序上的裁量过程中行政主体应保障有效的利益沟通

利益均衡虽然是实现人本行政裁量权的必要选择，然而，行政主体在行政裁量的过程所涉及到的各种利益的博弈是错综复杂的，故，只有经由利益沟通的途径，才能促使行政主体与相对人之间或相对人与相对人之间彼此了解、协调行动，最终真正实现各种利益之间的“均衡”。无庸置疑，在程序上的裁量过程中行政主体能否保障有效的利益沟通，是评判行政裁量权人本化与否的重要标尺。在某一行政决定作出的过程中行政主体与相对人双方的有效沟通至少有两个方面的积极意义：一方面行政决定的最终作出兼顾了行政主体的意志与行政相对人的意志，因而具有理性与人性，有利于行政决定的贯彻与执行；另一方面，使行政相对人的人格或尊严受到极大尊重，使行政相对人真正成为行政法律关系的主体[13]。当然，行政裁量过程中利益沟通双方如果要达到双赢的理想效果，则需要一种科学合理的原则做引导，无疑，行政正当原则乃当事人双方最理性、最恰当的选择，因为它是关于公正行使权力的最低程序要求。在此原则的统领下，利益沟通的方式可展示为公开、参与及听证等一般方式与契约、协商及和解等新型方式两种情形。

（一）公开、参与及听证在行政裁量权运行中所体现的人本性

公开、参与及听证是目前行政裁量过程建构过程中主要的利益沟通方式，三者相互联系，协调一致共同推动着行政裁量权的人本化进程。其中，公开是参与的前提，同时“公开是专横独断的天敌，也是反抗不公正的自然盟友”。[14]因此，行政公开作为一种重要的沟通机制，在行政法领域的具体价值表征在于防范行政主体暗箱操作、腐败行政从而侵害相对人正当权益的可能性。行政参与强调的是行政相对人参与行政主体行使行政裁量权的运行过程，而绝非简单的“到场”，因此，行政参与的过程实际上是行政主体与行政相对人之间关于利益博弈的一种互动过程，即行政主体的某种行政决定的最终形成应当这样：一方面，行政主体的意志必须是听取了行政相对人的意见；另一方面，行政相对人的表达也必须遵循了行政主体合法或正当的意志[15]。行政相对人的参与保障着行政权力民意基础之惯常性，否则，诚如卢梭所言，人民作为国家的主人只有在投票时，成为国家的奴隶则在投票完毕后[16]。因此，只有行政主体尊重行政相对人的意志，并保证相对人的行政参与，才能使行政裁量权的人本精神真正实现。听证作为一种重要的程序，指行政主体对相对人或其他利害关系人作出某种不利的行政决定时，必须就与该不利决定有关的事实依据与法律依据为受该不利决定影响的相对人提供申述意见或提出证据机会等的程序[17]。听证既是行政参与的核心要求，也为行政参与的实现提供了制度保障，因为行政听证通过行政主体与相对人之间的辩解、质证及反驳，不仅使行政相对人有机会表达自己的诉求，而且使行政主体有可能采纳和吸收相对人的合理意志，从而有利于相对人的合法或正当利益得到尊重与保障[14]240。

（二）契约、协商及和解在行政裁量权运行中所体现的人本性

上述公开、参与及听证等利益沟通方式在形式上对相对人的权利的保障有一定积极意义，但在此类沟通中行政主体仍然处于支配地位，最终的行政决定还不一定考虑相对人的意志。国内学者阮新邦曾言，真正理想的沟通情境必须符合的要求体现在：第一，人们在相互沟通过程中，彼此必须对语言的准确理解达成共识并真诚地和正确地使用所达成共识的语言；第二，当彼此在观点不统一的时候，彼此之间更应相互尊重、相互包涵，而不能依靠权威或其它异化的手段迫使对方接受自己的见解；第三，真正使对方心悦诚服地认同自己的观点或主张的关键在于运用充分的论据支持自己的论点，并通过平等地反复讨论而达成彼此之间的共识(concensus)[18]。故而，为了使行政主体的某种行政决定对行政相对人对具有积极的影响，必须在行政主体的自由裁量过程中凸显与发展诸如契约、协商及和解等新型的利益沟通的方式。其中，契约的本质是“合意”，并以合意发生法律效果。行政契约存在的价值是双重的：第一，它意味着对主体性的承认以及对行政相对人之人格的尊重；第二，它注重平等互利与互惠、双方的合意与合作、诚实守诺双方约定的对价等，从而促成了双方相互依赖的认可[19]。因此，行政契约经由合意淡化了行政裁量权力的命令与服从色彩，在行政主体与行政相对人之间建立起了一种真正的双向意思沟通，从而增添了行政裁量权的人文关怀的光辉。协商，即“反复商量，仔细讨论”。[20]它与契约的不同在于协商的非正式性。协商对于现实人本行政裁量权的实质性影响是显而易见的，因为行政主体主动与行政相对人平起平坐共同商讨行政执法裁量事宜本身就彰显了行政相对人的主体性地位被认可与尊重。和解，乃一种特殊的契约，即为了终止争执或防止争执的发生行政主体与行政相对人互相让步以达成约定[21]。显然，和解也是现实行政裁量权人本化的实质有效的工具，因为它反对一方压迫另一方，并进而剥夺一方的话语权，体现了一种真正合意的精神、行政相对人的独立意志以及正当利益的被认可与尊重。

三、在对行政裁量的司法审查中法院应保障权利的相应救济

在上述行政裁量权的运行中，行政主体应保障利益的均衡与有效的利益沟通，才能证成行政裁量权的人本性，但这仍然是一种较为理想的境界，因为在现实生活中行政裁量权蔑视与侵犯行政相对人权利的情形时有发生。故而，要最终促使行政主体在行使行政裁量权中树立“以人为本”的理念，必须通过严肃的且更为理性的司法审查，因为对于现代法治国家而言，自由、正义以及权利救济的最后一道屏障是司法审查；关于“法律是什么”的最终解释权是法院，从而使被侵犯的权利得以救济，被异化的行政裁量权回归人本之路。

对行政裁量的司法审查的关键是确定司法干预的标准或边际。在西方国家，尤其是英美法系国家一般遵照“合理性”司法审查标准，在我国，《行政诉讼法》第五条规定法院对行政的干预边际应限定在“合法性审查”之内。但这一标准已引起学界的强烈争议，因为行政诉讼法第五十四条进一步将司法审查的标准分为三类：（1）形式合法性审查；（2）实质合法性性审查；（3）程序适当性审查，如违法法定程序等[22]，显然，依据该规定，我们可以认为，我国的司法审查标准乃合法性审查与合理性审查的有机统一，其中，对裁量权的形式合法性审查是典型的合法性审查；对审查裁量权滥用等与审查程序的适当性应是一种合理性的判断标准。关于合法性审查标准的理解较为容易，学界没什么大的争议，譬如，就作为裁量依据的行政规则而言，法院只需要求行政规则遵循法定原则即可，否则才可以“不予适用”该行政规则。然而究竟什么是合理性原则，或者说合理性的标准是什么，却始终是一个有争议的问题。由于合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂，因此，要想准确把握行政合理性这一主观性标准实非易事。然而，把抽象的概念具体化、确定化，把主观观念客观化和标准化乃现实和法律的要求。故而，找寻使合理性标准客观化的路径已成为必然的选择，笔者在此谈几点粗浅的看法：

审查标准客观化之一，是遵从均衡性原则。法院针对行政裁量实体内容的利益衡量的审查而言，可采取必要性、平等、禁止过度、信赖保护等客观性较强的均衡原则。这里以必要性原则诠释法院审查标准客观化问题，我国的某些法院已开始援用必要性原则作为对行政裁量进行司法审查的标准。引人注目的哈尔滨市规划局遭汇丰实业发展有限公司起诉一案，法院就适用了必要性原则进行了判决。案件的简单情况为：汇丰公司在哈尔滨市中央大街建成一栋九层的建筑物，但存在的瑕疵是还未全部取得建设工程规划许可，结果哈尔滨市规划局以此为由对汇丰公司进行了一定的处罚，从而彼此之间产生行政争讼。使人拍手称快的是，最高法院在该案的上诉审判决中具有较强的理性化与人性化。该判决认为，规划局应责令汇丰公司采取相应的改正措施，但这一处罚决定应与相对人影响的程度相适应，即为了尽可能使行政相对人的合法权益遭受最小的侵害，必须兼顾行政主体的行政管理目标的实现与行政相对人合法权益的维护[23]。毋庸置疑，这是对必要性原则的最佳适用。

审查标准客观化之二，是遵从正当程序性原则。这一原则要求法院运用避免偏私、公平听证和公开等正当性原则作为审查行政裁量的过程建构的标准。在英国，法院要求行政主体的行政权力的行使必须保持最低限度的程序公正。譬如，最早在行政法领域确立行政机关适用自然正义原则的古帕诉万兹乌斯区工程管理局案，以及自然正义原则重新受到重视并得以扩展的“里奇诉鲍德温案”。[24]

审查标准客观化之三，是遵从司法判例原则。在美国等西方国家，由于司法判例获得了法院的有效性适用，从而发挥了司法审查对行政裁量的能动性控制功能。在我国，法院判决中真正起作用的还只是形之于纸上的制定法条文。因此，为了充分或更好地保障权利的救济，实现行政裁量权的人本化，判例制度在我国司法实践中的引人和建立当属必然。

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[24]S.De Sm ith&R odney.Constitutional and Adm inistrative law[M].W estminster:PenguinBooks.Ltd.1998.532.

Realization Path of Hum anist Adm inistrativeDiscretion

GONG Xiang-tian
(Huaihua college，Huaihua，Hunan，418008)

Essential meaning of the humanist administrative discretion is respecting and protecting human rights.The main paths of realizing humanist administrative discretion include:in the weighing of entity benefit,the administrative subject should safeguard equal balance of the various benefits;in the process of procedure discretion,the administrative subject should safeguard the effective communication;in the judicial review discretion,the court should safeguard the corresponding relief of the rights.

humanist adm inistrative discretion;equal balance of benefit;benefit communication;judicial review

D912.11

A

2095-1140（2013）03-0020-05

（责任编辑：天下溪）

2013-03-06

2012年国家社科基金一般项目“民生保障的国家义务研究”（12BFX090）；湖南省教育厅基金项目“民生保障与行政执法规制研究”（11C0992）。

龚向田（1970- ），男，湖南隆回人，怀化学院政法系讲师，法学博士，主要从事行政法学研究。