浅析行政强制程序谦抑性

谢芬，阳志国

(1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙410081；2.湖南警察学院，湖南 长沙410138)

谦抑，中国古代旧唐书《浑堿传》有“位即将相，无忘谦抑”记载，唐朝沈传师的诗词“含香珥笔皆眷旧，谦抑自忘台省尊”已有提及，北史《于谨传》有“善于事上，名位虽重，愈存谦挹”[1]（“挹”为通假字，通“抑”）。明代王守仁在《勤学》中提及“从吾游者，不以聪慧为高，而已勤俭谦抑为上”[2]。这里的谦抑都是有谦逊谦让的意思，通常是对人的德行与处世的表述。明朝的时候传入日本并应用在法学上，其通常被解释为“谦逊、谦让、抑制”或者“慎重谦逊”，一直沿用至今，并不断得以充实。

一、行政强制程序谦抑性的界定

谦抑理论源于必要性原则，也称之为最后手段原则，主要是在违法或者减弱该项法律目的的前提下，执法者应该用最轻的手段避免对公民权利造成大的损害。就像中国有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法，德国有“不可用大炮打麻雀”的谚语一样都非常形象概括这一原则。笔者认为涵盖最后手段与程序节制的谦抑属性与必要性原则不谋而合，与必要性原则中的最小侵害原则有异曲同工之妙，在司法实践中，当行为人的行为达到严重的社会危害程度，采取行政强制手段不足以保护权益的时候才会动用刑罚进行制裁。公民的生命、自由、财产权等基本政治权利是现代法治视为神圣不可侵犯的基本人权的核心内容，行政强制的实施在很大程度上都会涉及到公民、法人或者其他组织的这些基本权利。随着社会物质财富的的极大丰富，人们越来越重视自身的价值，人们在国家行政管理中，由于各种各样因素的影响致使尊严受到歧视、权利受到侵害，才深感自由与权利的可贵，同时也意识到在国家行政管理中，行政强制也是一种有限的社会资源。由此，行政强制以及实施程序的谦抑属性也就成为现代行政强制程序所追求的价值目标，也是行政强制立法者所应当具备的理念。人要有宽容精神，要包容他人、也要善待自己，法律也同样如此，一部包含宽容精神的法律，深切关怀人性，只有如此才能为民众所信仰并遵守，从而获得真正的权威。由此在行政强制法中树立宽容的精神是极其重要的，在建设现代法治国家的进程中，发展的、多元化的社会对行政相对人来说宽容是必须的，而谦抑属性也就体现了这一精神。

现代国家不再是像传统国家那样的夜警国家，而是成为了社会国家或者福利国家，为了实现对国家更好的管理，它们会更加积极并且会直接介入政治经济活动，为国民提供更好的服务。绝对的权力容易滋生腐败，行政权也不例外，行政强制权则更是如此，行政强制是行政管理中一种严厉制裁手段。行政强制的实施在很大程度上都会涉及到当事人的诸如人身、财产等基本权利，因此如果不对它制定严格的程序制度，就会发生滥用权力和权力变异现象，为了实现对行政强制权的规制和实现保护各方的合法权益以及维护社会的稳定，建立合理合法的行政强制程序势在必行。笔者认为随着行政强制权的实施以及其主动性会在一定程度上强化主体行为的随意恣意，因而具有收敛、克制限制作用的谦抑性在行政强制程序中显得尤为重要。

谦抑性一词的词义就是指“克制性、抑遏性、限制性、收敛性”，这与“张扬性、膨胀性、扩张性、干预性”是相对应的。行政强制权是服务于行政目标的，它本身是有恣意存在的，程序是法治与恣意而治的分水岭，程序强调限制恣意和防止权力滥用，是防止立法者或者行政机关觊觎专擅侵害民权的坚实堡垒。现代程序与法治、民主、人权、自由、正义等价值结合在一起，在一定程度上使得程序成为实现有保障的人权、有节度的自由、有组织的民主、有制约的权威、有进取的保守的社会状态的重要基石，程序的运行是对权力的规制、抑制、平衡、指引。笔者认为法律程序的谦抑就体现在设置与保障之间，行政强制程序的谦抑就是要谨慎、有节制、有效地实现行政强制权。也就是说行政主体力求以最小的程序活动或者程序损耗，少用或者不启动程序来尽可能获取最大的社会效应，维护好社会法治秩序。行政强制程序的谦抑性基本含义包括两个方面的内容：

第一、行政强制的最后手段。行政主体为了实现行政职能，在行政管理活动中采取强制手段或方法对行政相对人的人身权、财产权等作出限制的权力就是行政强制权，行政强制权是为了实现行政目标而采取的一种最为严厉的强制权力，它是一种特殊的国家权力。这种强制权在国家社会管理中是对公民权利的严重限制，必须严格规范，通过程序来规制。行政强制在国家对社会管理事务的手段与方式中处于最后的保障地位，用其他的手段不足以达到管理社会事务的目的或者无法实现行政目标的时候才动用行政强制是必要的、合理的。行政强制犹如双刃剑，用得不当则个人与国家都会受到伤害，行政强制应该要向内紧缩，而不是向外张扬，在用其他手段能实现社会的管理与共同生活秩序以及保护社会、国家、个人法益的目的，就不需要适用行政强制。因此，行政强制的最后手段就是穷尽其他所有国家行政管理中的手段与方式后的最后的手段，能不用则不要用，能少用则少用，只把其作为行政管理中最后的一项来选择。而且这种最后手段是要受到明确的限制的，因为行政资源的有限性，所要解决的是行政强制的效益与支出之间的矛盾，实现程序效益的最大化，行政资源的有限性迫使人们不得不考虑如何对有限资源进行合理高效的利用。每一种社会控制方式的运行都需要成本支出，行政强制也不例外，行政资源投入过多会引起行政强制权对社会成员的自由权、财产权、人身权等其他权益的限制过度或者被剥夺，超出必要限度，造成不必要的损害或者损伤，失去其存在价值。国家设置、适用或者执行行政强制时只要能实现行政目标，那么对于那些多余的或者说过分的行政强制就应该摒弃，使得行政管理运转的成本最小化。通过程序原则、规则等去谨慎实施行政强制权，启动行政强制程序，投入最小的支出，实现立法者所追求的行政目标，维护社会最根本价值和最基本生存的最大限度，这就是一种谦抑。

第二，程序的节制。从整个行政强制法来看，是指行政强制实施或执行的节制。行政强制本身就有刚性的一面，当然节制也并非单纯减少行政强制的实施，更不是为了片面的追求行政目标而放弃或减少对社会个人利益的保护，而应当从行政相对人实施的行为与违反行政强制法这两者之间的对应方面以及通过程序对行政强制权的限定这两者来考量程序的节制。也就是说在行政相对人的行为违反《行政强制法》的规定之后，行政主体根据法律的规定，应当在能实现行政目标的相对应的行政强制中选择较轻的强制，而不应当选择较重的强制。在社会实践中，程序的节制要注意程序控制与现场控制的问题。程序具有理性，它有控权的功能，通过程序的预先设计，使其正当运行规范国家权力，防止与减少权力的滥用给社会和国家可能造成的损失，也使得将权力运行可能造成的危害或损失遏制在萌芽状态。程序的预先制定，往往会对现实发生的事情有不可预见性，这就需要灵活的现场控制，而这种现场控制在一定程度上体现在行政裁量权上，同时由于办理案件的执法人员的个人素养、学识、以及对事情的理解不同往往会出现一个案件不同的人有不同的理解，也就有不同的处理结果，由此在限制权力的同时，也要求执法者自律、自省、自警、自制，由此可见，不管是程序控制还是现场控制都要谦抑。

二、行政强制程序谦抑思想的源流

（一）行政强制程序谦抑性在国外的形成

谦抑思想最早可以追溯到古罗马时期的著名法学家乌尔比安，他认为：随着国家的产生，应该警惕公权力的不断扩大[3]。法学家们提出了公法与私法之分，国家公权力必须保持在必要限度内，不能毫无理由随意干涉私人权利。古罗马法中禁止诛连父子，如果只是怀疑那就不能处罚以及对责任能力和责任年龄等许多原则性规定表现了一定意义的谦抑思想。

谦抑性的发展与欧洲大陆的启蒙思想有着非常密切的联系，启蒙运动对西方社会产生了巨大的冲击，思想家们大力宣扬理性，宗教神权思想和制度被冲破，理性和科学得到极大发展，民主平等得到弘扬，专制制度遭到极力反对。格老秀斯（古典自然法学派创始人之一）从理性出发，认为自然（而非上帝）是判断是非善恶的标准，应废除残酷的刑罚，有限制的适用死刑，而且只有在罪大恶极的时候才适用死刑。英国哲学家霍布斯也认同这种观点。洛克（英国古典自然派）的白板说思想推动着社会的理性化，推动社会的文明与发展进步，也使得人类对自然和自身的认识深化，人类文明得以发展，思想观念得以转变。人们自由、平等、民主的意识觉醒，封建专制主义遭到大力抨击，以约翰·洛克、孟德斯鸠、卢梭、托马斯·霍布斯为代表的新兴资产阶级启蒙思想家表现尤为突出，提倡理性，倡导天赋人权，主张民主、自由、博爱、平等，在自然理论和社会契约论的基础上提出罪刑法定、人道主义、罪刑相对应等理论，揭起了从神性到人性、从身份到契约的运动。十八世纪后期，随着科技的进步，新技术大量使用，生产力不断发展，生产效率突飞猛进，社会矛盾变得越来越突出，犯罪率不断提高，社会危机一触即发，在这种社会背景下，古典自然法学理论无力解决，新学派（刑事古典学派和刑事实证学派）应运而生。刑事古典学派以贝卡 利 亚、边 沁（功利主义集大成者）、费尔巴哈为代表，他们以理性思维和个人主义基本价值观为逻辑起点，以社会契约论理论为基础，猛烈批判封建刑法制度，极大推动了谦抑思想的发展[4]。十九世纪末，资本主义开始向垄断阶级过渡，刑事实证学派以龙勃卢梭、菲利、李斯特为代表，他们提出目的刑主义和社会防卫理论，也都体现了谦抑思想，这些理论思想同样也成为代表国家行使行政权的管理者的指导思想。

（二）行政强制程序谦抑性在我国的孕育

在国家产生以前，社会一直处于一种无序的状态，自从有了国家和阶级，社会才变得有序。中国法的发展经历了刑、法、律的过程。中国历史上刑民不分，重刑轻民，伦理道德在古代社会管理中占据重要地位，虽然在我国古代法律文献中没有行政强制谦抑性的明确表述，但仔细审视中国法律思想发展史，就会发现如德政、德治的中庸之道。中国古代统治阶级依靠刑罚来管理国家，维护社会秩序，在我们熟悉的慎刑、恤刑慎杀的思想中就体现了谦抑。中国古代这种处刑上的谨慎态度，传递出中国古人在法律文化发展过程中人道的、质朴的声音与情感。西周时期，出现了明德慎罚、罪疑唯轻、以德配天的法治指导思想，在一定程度上对重刑的滥用起到了制约与约束作用。《尚书·吕刑》中就提到：刑罚的轻重在每个朝代都有所不同[5]。从这个事实出发，就可以看出刑罚应根据每个朝代的实际情况来制定，轻重有别，也就是所谓的乱世用重典，盛世用宽刑的意思。明德慎罚、罪疑唯轻、以德配天的思想其实就体现了在定罪量刑时首先要使用道德手段，就算要用刑罚也要尽量宽容和睦，使刑罚与教化相结合达到解决社会矛盾的效果，这就是谦抑思想的体现。在儒家思想占主要地位的封建社会，法律体现了伦理法的特点，虽然刑法也体现有任意扩张性和残酷性，但是受文化传统和伦理道德的影响，刑法也富含人性、限制其随意启动的谦抑思想。唐代的宽平简约、德主刑辅、约法省俭，明朝时期的轻其轻罪、重其重罪、刑法宽平以及亲亲相隐、赎刑、留存养亲制度等也体现了谦抑思想，追溯中国法律发展史，谦抑一直是存在的。

（三）谦抑理论形成

英国哲学家边沁认为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神在公民中得到尊重”[6]，也成为法律所奉行的“谦抑”的法哲学基本理论。“谦抑”最先是由日本学者宫本英修引入到刑法领域，成为一个法学名词，也可以说是刑法中的潜意识目的刑法主义思想与报应刑法主义思想两者不断交锋的结果。二战以后，人权运动的发展成为世界潮流，不少学者纷纷研究谦抑理论。日本法学家平野龙一提出刑法的补充性或者谦抑性，井田良则重点指出慎用刑法的基础是谦抑思想，小暮得雄（日本刑法谦抑理论的集大成者）在总结前人理论的基础上，指出在刑事立法、诉讼、量刑、解释等方面又运用到了谦抑思想，而且贯穿于整个刑事法始终[7]。在欧美国家谦抑理论以各种不同的形式存在于现代法律中，如德国卡尔·宾丁(Karl Binding)的刑法的零碎性，鲍曼（Bauman）与德国马克斯·韦伯（Max Weber）的补充性原则，德国汉斯-海因里希·耶塞克（Hans-Heinrich Jescheck）的最后手段原则，德国克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）以及意大利杜里奥·帕多瓦尼（Tullio Padovani）的辅助性原则等，这些学者的谦抑思想扎根于人们心里，成为全人类共同的财富。

在我国古代法律中虽然能找到有关谦抑的内容，但直到20世纪80年代谦抑思想才被甘雨沛、何鹏两位学者正式提出，之后其他学者也对其做了众多的阐述，像许道敏、储槐植、张明楷、苏俊雄、甘添贵、陈兴良等等，如是，谦抑思想在我国法律制度方面的作用日益凸显。

三、行政强制程序谦抑的理论基础

（一）现代民主政治理论

现代民主政治理论强调人民民主与人民主权，现代行政权力是宪法与法律赋予国家行政机关管理国家的权力，它最大的特点就在于刚性与理性。现代民主政治要求政府作为第三方参与其中居中解决，并不是既做裁判员又做运动员，这样就不会违背社会公平正义，而且民主有利于监督政府为公服务，减少以权谋私的可能。在社会实践中，越来越多的政府行为被纳入法治的框架，政府的行政权力近十年来有三次大的缩小，使得中国构建法治社会的目标又前进了一步。《行政强制法》的实施意味着中国行政改革引向深入，中国法制也越健全。法治是现代社会管理中关键一环，人、自然、国家都需要法治加以规范，法治成为行政权运行的基础，执法过程中有法可依、执法有据，法律不是铭刻在铜表上的，也不是篆刻在大理石上的，而是在公民的内心。法国思想家贡斯当认为：“人类生活的一部分是属于个人的和独立的，它有权置身于任何社会权能的控制之外”。[8]现代社会民主政治在一定程度上为行政强制程序谦抑性提供了客观基础。

（二）现代人权保障的法治理论

现代宪政制度的基本内容是人权保障，人权是与专制独裁相对而言的，每一个具有现代法治文明的国家都会把人权作为重中之重。人权就是指人作为人而享有的权利，与人的生命密切相关，是个体或者群体为了满足人生活的需要并随之产生的一系列的权利集合。它不仅仅只限于自由权、人身权、人格权、平等权、劳动权、受教育权、民主权等等，人的生存和发展成为人权的目标和内容，为了满足人人都能过上幸福自由生活的愿望，人们通过订立契约成立国家，国家应该尊重、宽容和谦抑的对待每一个个体。统治阶级或者政府为了维护他们的利益时常使用强制的手段，存在践踏人权之嫌。随着人权观念深入人心，人们意识到权力也有恶的一面，必须对其加以限制与约束，谦抑性成为现代强制权所追求的价值目标。为了实现国家和社会公益，最终保护公民、法人、其他组织等作为相对人的个人权益，行政主体才会实施行政行为，在个人的利益享有和取得的同时也有可能牵涉社会公益与国家利益，这才把其纳入到公共事业中，进入行政管理领域，更好反映人们的根本利益与长远利益。行政强制法对行政强制行为的实施起规范作用，牵涉到国家、集体、个人的权益。行政相对人在掌握暴力机构与公共资源的政府面前始终处于弱者的地位，政府对行政相对人表现出必要的谦让和宽容，也是政府应当具有的一种操守，相反如果政府在社会群体以及个体面前始终是一副苛刻强势霸道的面孔，尽管个人不得不尊从，但也会对政府失去认同感和归属感。因此，相对于公民对政府的简单畏惧与服从来说，公民对政府的认同与归属才显得更为重要。

（三）有限政府理论

有限政府是相对于全能政府而言，是一项宪政理论原则，主要是指政府的权力是有限的，行政机关行使行政权力是有边界的，必须节制在宪法与法律的范围之内。中国构建法治政府的应有之意是建设服务型政府，或者称之为有限政府，这也是依法行政的当然选择，建设服务型政府是法治的终极目标。服务型政府必须具有谦抑性是符合法治的路径的，它强调其社会服务的功能，强调宏观调控和社会个人的自我调节与管理，尊重发展的客观规律，不过分干预社会运行、不揽权要权，只需引导健康发展，在既定范围运用行政权力维护社会秩序、满足和平衡社会群体和个体等各方面的需求，这也说明服务型政府所追求的是自由与秩序、公平与效率的平衡，也在客观上决定了政府应时刻保持应有的理性与克制，服务型政府的建设体现了以“国家为中心”向“公民本位”的宪政的转变[9]。在全能政府体制下，政府职能与权力是无限扩张的，对很多方面包括经济生活、社会生活、教育、医疗、卫生、生育等进行干涉，全能政府对公民和个人的自我管理不够重视，这也体现了对公民人格与权利的不重视。服务型政府更强调对政府权力的监督与制约，要求行政工作人员依法行政、自我克制、自我约束，要求行政行为谦抑，如果行政主体以“官老爷”自居，忽视民主、缺乏监管与自律，那服务型政府就是“空中楼阁”。从本质上说政府是有限的、服务型政府，行政机关是服务机关，公务员是服务员。行政机关与公众之间是代表与被代表、公共利益与个人利益之间的关系。行政机关的职责是分配给公众享受公共利益，是用来保障个人利益的。通过行政机关来集合、维护和分配公共利益，最终达到维护个人利益的目的，更进一步说明行政强制主体其职业本身是非法律性的。近代以来我们国家构建法治社会，倡导依法行政，因此才出现了要求行政执法人员学法、懂法、执法，但这并不要求行政人员成为职业法律人，职业法律人不仅要谙熟法律而且也要通晓法理，例如“法无明为规定不为罪”、“无授权则无行政”、“法无禁止即为自由”等[10]，这也就对我们执法者当然也包括行政强制实施者提出了更高的要求。既然是服务员或公务员，对其服务的对象(无论称其为顾客、相对人)就应该时刻保持一种谦卑、温和、礼貌的心态，其作出的服务行为就应该“温、良、恭、俭、让”又不致莽撞、冲动和越界。笔者认为服务型政府也要求行政强制主体在实施强制权时，遵循程序的规定，克制程序运行，谦抑行政。

（四）行政法控权理论

关于行政法基础理论问题，中外学者争论不休，既有广义、狭义的分类说法，又有“衡平论”与“控权法”之分。但是就各派学说而言他们之间有一个共同点，都强调法律对行政权的控制。如美国法学家伯纳德·施瓦茨认为“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”[11]。法国革命后确立的近代法治国家原理，即依法行政原理是以一国的宪政为基础强调法律优先原则，其一切行政活动包括权力、非权力的都不得违反法律，而且行政决定不得在事实上废止、变更法律。我国行政法学界代表观点有：控权法认为行政法是对行政权力加以控制的法，而平衡论则认为行政法应体现行政机关和相对方权利义务的平衡。行政强制作为行政机关行使权力的一种方式，不可能不受到法律的制约，它的目的就是对行政权力的不当扩张进行规制，防止其侵犯行政相对人的合法权益。因此行政强制法本身就意味着对行使行政强制权力的抑制，从依法行政角度来说，坚持权利本位是其必然的。在权力、权利和义务三者关系中，权力是权利在纵向上的延伸，义务是权利在横向上的延伸，国家权力的根源在于公民的权利[12]。因此法必须以权利为本位，责任政府的理论基础即源于此。就行政强制而言，立法应在公共利益和社会秩序不受危害的情况下，尽可能地缩减规定的范围、降低解除强制的条件，从而尽可能地保障更多的公民能够平等、充分地享有和行使各项权利，这才符合规范行政强制的立法本意，才能实现依法行政的目的和要求。

结语

作为一个迈向法治社会的国家，在倡导对法治与文明的今天，对公民基本权利的尊重和保障是应尽之职，人们需要实现自由、尊严以及全面发展。由此，研究行政强制程序的谦抑性具有重大的意义，有利于化解行政强制过程中有可能发生的强制权与公民抵制权的对抗，也有利于防止行政强制权的过分自由以及滥用，这就要求行政机关执行行政强制行为时要严格遵守行政强制程序，并且行政强制程序本身的制定要公平正义，如此才能得到公民的信服，才有利于社会稳定及和谐社会建设。笔者深信，行政强制程序的谦抑势必将长期影响着行政强制主体以及他们的规范行为。

[1]辞海（上）[Z].上海：上海辞书出版社，1997,914.

[2]崔富章.人身处世名言词典[Z].郑州：中州古籍出版社，2001.482.

[3][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京：法律出版社，2000.59.

[4]田桂元.论本卡利亚刑法思想对厚实的影响[J].湖南警察学院学报，2012，（1）.

[5]梁凤荣.尚书·吕刑司法理念与制度管窥[J].河北法学，2011，（10）.

[6][英].边沁.立法理论——刑法典原理[M].孙力等译.北京:中国人民公安大学出版社,1993.50.

[7]李海东.日本刑事法学者（下）[M].北京：中国法律出版社、日本成文堂联合出版社，1995.224.

[8][法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由[M].阎克文、刘满贵译.北京:商务印书馆,1999.57.

[9]张再生，杨勇.新公共视角下的中国服务型政府建设[J].东北大学学报（社会科学版），2009,（2）.

[10]梁慧稳.整体服务性警务模式构建——西方行政管理改革严谨的视角[J].湖南警察学院学报，2012,（1）.

[11][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐柄译.北京：群众出版社,1986.571.

[12]李志锋.论刑事程序法的谦抑性[J].法治与社会，2011，(2).