论我国农村行政指导的发展与完善

熊娜

（华中师范大学，湖北 武汉 430079）

论我国农村行政指导的发展与完善

熊娜

（华中师范大学，湖北 武汉 430079）

随着现代服务行政的发展与完善，基层行政管理的理念和发展也更加契合社会的需求。行政指导以其独特的特征和功用，在新农村建设中的基层行政实务中日益显现出特殊的作用。然而，由于理论和立法的缺憾，以及我国农村在社会转型期所处的特殊环境，行政指导的真正实施，需要建立以现代行政法治中的行政均衡原则、行政正当原则和权利救济原则为指引，规范行政指导的做出和运行，健全保障农民利益的制度体系。

行政指导；农村；服务行政；法律原则

一、我国农村行政指导的实施现状及原因分析

随着我国社会主义市场经济体制的确立，政府逐渐在行政管理活动中自觉主动地采用行政指导，广泛地运用到各类公共服务中。因为“从行政指导主体看，行政指导除了能更为灵活地适应经济社会急速变化的同时，也更能有效地实现行政目标以及避免因行政程序和诉讼引起的法律纠纷，降低行政成本。从行政相对人看，行政指导一般不直接导致行政相对人权利义务的减增，较易被接受；加上行政机关的利益诱导，管理效用进而提升。”[1]

在我国农村经济模式呈现出多元化发展趋势下，基层政权建设的实际需要愈发肯定了村民自治的必要性和可行性。建立在自治基础上进行自我管理、自我服务、自我促进的基层民主形式，充分发挥了农村社会的自身力量，进一步巩固了“乡政村治”治理模式。根据我国《村民委员会组织法》规定，基层政府负有指导村民委员会开展工作的义务，从实际情况来看，由于相关立法规定的过于笼统抽象，各地制度的形式和内容参差不齐，基层政权对村民自治的行政指导呈现出“重起草宣传，轻总结推广，少检查督促”的局面，甚至在某些农村地区，行政指导异化为强制执行现象比比皆是，导致村民自治建制发展不平衡，严重制约着农村政治文明的发展。笔者认为，综观上述现象，导致农村地区行政指导异化乃至缺位的原因可以归结为以下两大方面。

首先，在行政指导的理论层面，目前对于行政指导的涵义，理论界可谓众说纷纭。归纳各种观点，对行政指导的认识比较一致的看法主要有两点：一是行政指导是行政主体或者行政机关所作的行政行为；二是行政指导是非强制性的行政行为。然而，对于行政指导是否具有权力性却莫衷一是，理论界和实务界普遍认为，行政指导是一种非权力行为。按照通说，“行政机关的行政活动按是否具有法律上的强制力可以分为两类：一类是权力性的，它以法律上的强制力为后盾，相对人无论是否愿意都必须服从；另一类是非权力性的，这种行政活动没有法律上的强制力，相对人可以接受也可以不接受，行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施。”[2]对此，最高人民法院的司也有明确规定，旨在强调行政指导所具有的非强制性的属性。

然而，通过社会实证分析，由于在现实中行政主体与相对人地位的差异——前者握有权力，而且在资金、知识、信息、人员等方而均占优势，所以极有可能在事实上利用与相对人存在管理与被管理关系产生事实上的强制力，此种情况在“官本位”思想严重且封闭的乡村社会尤其明显。这一存在于行政指导中的强制力，实际上是以传统行政行为所具有的法律强制力为背景的，本质上仍然有别于具有国家强制力和法律拘束力的行政命令。即使在行政指导的发源地日本，近年来该国学者也在反思“非权力性”这一观点。日本的今村成和教授在其《行政法入门》中指出：“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，……一般来说，行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点”。对行政指导权力性的模糊认识，从理论和事务上人为地将行政指导对相对人权益的损害排除在法律救济之外，行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题尤为突出，不仅受指导方与第三人的合法权益基本上没保障，而且行政指导的绩效也难免大打折扣[3]。目前，在我国广大农村地区，由于传统体制和旧政策的惯性作用，以及基层行政组织能力不足，导致行政指导在行为程序、责任机制以及保障措施等诸方面缺位。加上传统乡土社会“息讼”的传统文化心理，更使得农民在遭受行政指导侵害下无法充分地获得法律救济。

其次，从行政指导的基层实践分析，在宏观层面上，自改革开放以来，乡镇基层行政主体的职权不断扩大，不仅要在农村市场经济发育不完善的情况下，促进和保障农村市场的良性发展，将经济调控作为一项主要职能；而且要在深化新农村建设的过程中，发挥疏导和稳定的作用，把带领农村社会全面发展和消除因城乡二元结构带来的发展失衡问题作为重要任务。例如,控制人口和维护治安成为乡政府必须完成的硬任务。为完成这两大任务，地方政府采取“一票否决制”。[4]在此情形下，基层政府的行政指导异化成行政命令或行政强制也就成为大部分农村地区通行的做法。

从中观层面考量，我国行政指导兴起于二十世纪八、九十年代，随着社会主义市场经济体制的确立，行政主体逐渐改变计划经济环境下“命令——服从”的行政模式，在部分行政管理中尝试采用一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施，积极回应经济模式变化下政府公共管理职能的转变。然而，行政指导立法过于抽象，制度设计的缺失使行政指导在基层的实践缺乏必要的指导和保障，造成农村基层行政主体在未真正理解行政指导精神和原则的情况下，假指导之名行强制之实等的现象屡屡发生，缺乏法制约束的行政裁量权滥用进一步缩减行政指导的生存空间。

从微观层面而言，正如孟德斯鸠说过，“一切权力都有被滥用的可能。”受计划经济体制的强大惯性的影响，部分基层干部的集权思想和强制命令观念十分严重，在体制转型立法缺位的情况下难以得到相应的约束。本应为农民搭建信息平台，形成市场监督，提供政策引导的行政指导沦为权力寻租的工具，无法还原行政指导在农村市场经济进程中的本来面目。

二、完善我国农村行政指导的对策研究

理论发展和现实需要都呼唤着我国基层行政主体规范使用行政指导，充分发挥农民在新农村建设中的主体性作用，促进农村经济社会的全面发展。然而当前行政指导被异化或滥用的现象要迫切需要构建行政法治下的新农村行政指导法律体系。

除有关行政指导的各层次法律性文件以外，行政法治所依据的“法”不仅限于制定法的一些规定，还可对其作广义理解。现在我国依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章等制定法规范，又应包括一些基本的法理，例如，立法的精神、一般法律原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识等，在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为基本的法律原理、原则，在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能。学术界趋向认为，如将‘法’的含义加以适当扩展，把法理或正义等内容纳入进去，这就比传统‘依法办事’的原则更进了一步[5]。

日本学者千叶勇夫认为：“行政指导与行政处分不同，前者虽然简便实用，但被滥用的危险性更高。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下，通常的行政救济手段也难以发挥作用，因此作为法的一般原则可以更好的发挥对行政指导的控制和约束机能。”[6]因此，以行政法的基本原则为框架规范行政指导的运作无疑成为新农村建设的当务之急。

（一）行政指导的作出应体现行政均衡原则

目前，《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国草原法》以及《村民委员会组织法》等国家法律对农村基层的行政指导均作出相应规定。但是，经过梳理不难发现，目前我国关于行政指导的立法在以下四个方面有待改进：第一，有关行政指导的规定分散在各个层次的法律中，没有一部专门法律对其进行规定，导致有关行政指导的法律精神和指导原则难以统一。第二，虽然不同位阶的法律对行政指导作出规定，但是相关条文过于笼统，给行政主体执法造成裁量空间过大的弊病。例如，《农业技术推广法》中的行政指导只对农业技术的措施进行了规定等。第三，行政指导的法律救济手段缺失，导致行政主体与相对人的权利义务失衡。例如，除《农业技术推广法》提出过失指导承担赔偿责任以外，其他的法律法规都没有做出任何规定。第四，行政指导的程序规定空白，使行政指导缺乏相应的民主参与，使秉承服务行政理念的行政指导异化为行政主体追求自身利益最大化的行政裁量权滥用行为。

在此情形下，根据行政均衡原则的要求，行政主体应当受到行政自我拘束原则的制约。行政自我拘束原则，又称“行政自制原则”、“行政自律原则”，是现代行政法的重要原则之一。该原则是指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理[7]。行政指导作为一种柔软灵活、选择接受性强的行政行为形式，基层行政主体在作出该类行为时往往存在较大的行政裁量权，这就为行政自我拘束原则提供了可适用对象。根据该原则要求，基层行政机关后作出的行政指导，必须受其先前作出的行政指导的拘束（当然，作为行政自我拘束之依据的行政惯例或行政先例本身必须合法），即对相关行政相对人作出与之相同的行政指导。因此，该原则的实质在于要求基层行政机关必须对受指导者予以平等对待。

行政自我拘束原则是对行政均衡原则所要求的“同等情况同等对待，不同情况区别对待或者比例对待”的正向推导。如果作反向推导，则要求“同等情况禁止不同对待，不同情况禁止同样对待”，也就是行政主体在作出行政指导时应当遵循禁止恣意原则。在行政指导中，基层行政机关往往被赋予较多的行政裁量权而相应的法律规定不明确，在这种情形下，“行政机关之行为不能任性，毫无标准之专断，也不能随执行官员个人好恶去决定，而是依事物本质、正义理念及合乎法治基本精神去从事行政行为。”[8]例如，基层政府在指导农户进行农产品种植时，忽略当地水文、气象等实际情况，盲目跟风或者提供的农业种植指导缺乏周密论证，而使作为行政相对人的农户蒙受重大损失，均属于恣意行为。

（二）行政指导的运行应体现程序正当原则

新农村建设的主体是农民，农民要真正掌握建设家园的话语权。行政指导的过程事实上是一种资源配置与利益分配的过程，基层行政机关基于其在信息、技术、政策以及公共信用等不对称优势，推动相对人进行选择接受行政指导活动。作为行政相对人的农民因为诱导利益的设置或事实上的强制力，处于劣势进而使双方信息交流的阻隔增大，缩减了这一过程中官民合意的空间，严重制约着行政指导本身具有的选择接受性。

我国的法治进程体现出“重实体，轻程序”的倾向，而规范的程序对于实体正义的实现有着重要的意义：一方面程序可以限制行政裁量权，维持实体法的稳定性，正如威廉姆·道格拉斯所说“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”；另一方面，程序可以为行政指导的决策和施行提供法律框架，使行政指导在法治行政的轨道上保持其应具有的灵活性和高效率。参与被认为是程序的内核。一方面，参与作为一种民主的机制，意味着农村居民有序地参与到农村公共政治生活中。只有受行政指导影响的利害关系人有权参与权力的运行过程，表达自己意见，才能对行政裁量权运行结果行政发挥有效的沟通协调作用。另一方面，“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。”[9]农村居民对于保证其知情权和参与权的行政指导更易于接受，程序的既定力有效地对双方当事人形成约束。具体到行政指导过程中，基层行政机关应在事前、事中和事后三个阶段遵循行政程序的要求。

美国学者戴维斯在《裁量正义》一书中说过“公开是防止专断的天敌”。在行政指导作出前，基层行政机关应公开说明行政指导的依据、步骤和方式，并将行政指导的预期结果等告知相对人。对于影响重大或相对人人数较多的行政指导，如农业经营风险度预测、大范围农业种植规划等应当召开咨询会和听证会，经过多方周密论证减少因决策失误而给农民造成的损失。此外，事前程序应当注重规范性和要式性，如我国台湾地区的行政指导允许以口头形式进行,若相对人提出要求则必须以书面形式进行。

行政指导的实施过程是行政指导程序化的关键一环。农村行政指导涉及的事项杂，服务对象多，行为影响面广，因此在实施过程中基层行政主体应根据形势调整指导方式和措施，通过与相对人的商谈，及时交换意见，辨明理由等体现参与性和民主性的程序规定来保障行政指导行为的规范运作。在行政指导行为终止后，为确保农民相对人的合法预期得以实现，同时增强基层政府行政指导的实效性，还应当建立以听证为核心的行政指导效果评估机制，对相对人农民因信赖利益而使合法权益遭到损害的，基层行政机关应根据信赖保护原则予以赔偿或补偿。

（三）行政指导的保障应体现权利救济原则

从行政指导产生之日起，就被视为无法律效力的事实行为，而不具有法律强制力，相对人不接受行政指导亦不会导致对自己不利的法律后果。我国行政诉讼制度也明确将此类行政行为排除在法院的受案范围之外，导致出现行政主体实施行政行为造成损害后果，而逃避法律责任和法律制裁的情况。

法谚曰：“有权利必有救济。”离开救济谈权利，权利无疑得不到真正的保障。我国特别是农村地区的行政指导是在体制转轨的过程中被大量运用的，实践中难免印上传统计划经济的强制权力的“烙印”，甚至由于基层行政裁量权过大异化为行政命令。在这种情况下，为农民提供好公共服务，“保障农民的物质利益，尊重农民的民主权利”的新农村建设目标必然要求规范行政指导权的行使，保障农民的受救济的权利，达到两者在权义上的平衡。

从司法救济的层面来看，《行政诉讼法》受案范围的突破将为农民获得法律救济提供契机，我国行政诉讼法面临的突破之一是行政诉讼的受案范围的突破。所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均应纳入行政诉讼的范围，这其中包括将包括所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查，扩大行政诉讼法所保护的权利范围。目前《行政诉讼法》修订己列入十届人大常委会五年立法计划，建立行政指导的司法审查制度值得期待。

从行政救济层面而言，健全行政指导的行政救济已成为司法救济强有力的补充。首先，规制性行政指导应纳入行政复议范围。按照日本学者盐野宏的观点，依据行政指导和行政相对人“利益损害”的联系程度，可分为助成性行政指导、调整性行政指导和规制性行政指导[10]。前两类相对人是否接受完全取决于其自主利益，且无明显利益损害，如乡镇政府基于资源优势为农户发布农产品市场信息，提供农业经营帮助，进行农业政策引导等；后一类通常伴有行政权力，行政指导行为的作出体现了行政主体的支配力。这一类行政指导多在基层地方政府的市场监管活动中出现，例如基层行政机关对农民经营者进行入市资格行政指导审查、日常监管行政指导巡查以及对流动经营者开展行政指导备案等。所以，根据行政复议的性质，规制性的行政指导应当适用行政复议。

其次，受行政指导侵害的相对人应获得行政赔偿。从我国《国家赔偿法》第五条规定看，国家不承担赔偿责任的情形中也没有提到行政指导，这说明法律并不排除行政指导给相对人造成损害而要求赔偿。行政指导因其是否具有权力性的争议，一直游离于行政赔偿的范围之外。但是随着国家赔偿制度的发展，虽然初期各国只赔偿国家因管理行为或权力行为造成的损害，但是现在“在各国国家赔偿制度中，大都普遍地确立了国家对其执行公务的行为不分权力行为与非权力行为都应当承担损害赔偿责任的原则。”[11]

我国的行政指导尤其是农村地区的行政指导行为，更易为行政裁量权的滥用提供温床。一方面长期受建立在小农经济基础上的“官本位”思想的渗透，农民法律知识和权利意识的淡漠，行政指导往往呈现出事实上的强制力。另一方面，我国长期以来实行的“城乡二元结构”，使农村地区在信息资源方面远远落后，处于信息不对称一方的农民，由此对掌握信息、技术、政策优势的基层行政机关产生强烈的信赖，导致自愿选择接受的行政指导成为“一边倒”的行为[12]。违法的行政指导会对相对人的利益造成损害，然而有时合法正确的行政指导也会对相对人的人身权和财产权造成损失，例如我国南方农村地区多洪涝灾害，农民往往应基层政府的号召等行政指导，而去从事防洪救灾等公益事务造成人身或财产损失，从特别牺牲、社会负担公平原则也应获得行政补偿。

[1]尚秋瑾.日本行政指导及其对我国的启示[J].北京行政学院学报，2005,（6）.

[2]罗智敏.试论行政指导[J].行政法学研究，1999，（3）.

[3]宋功德.行政法的均衡之约[M].北京：北京大学出版社，2004.408.

[4]徐勇.中国农村村民自治[M].武汉：华中师范大学出版社，1997.193.

[5]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985.320.

[6][日]千叶勇夫.行政指导的研究[M].北京：杨建顺译.法律文化出版社，1986.66.

[7]周佑勇.行政法原论(第二版)[M].北京：方正出版社，2005.73.

[8]周佑勇，伍劲松.行政法上的平等原则研究[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2007，(4).

[9]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.19.

[10][日]盐野宏.行政法[M].北京：杨建顺译.法律出版社，1999.143—144.

[11]应松年.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1999.18.

[12]李思蓉，胡美灵.法社会学视野下环境群体性事件的发生机组及防治路径[J].湖南财经学院学报,2012，(2).

The Development and Perfection of theRural Adm inistrative Guidance in China

XIONG Na
(Central China Normal University,Wuhan,Hubei,430079)

W ith the development of mode rn service-oriented adm inistration,the idea and the development of administrative management is more suitable for the demand of society.Administrative guidance with its unique characteristics and function,is playing special role in administrative practice during new countryside construction.However,because the incomplete legislation and special environment in the period of social transformation,the implementation of administrative guidance needs to be established on the basis of administrative balance princip le,the administrative justice principle and right relief princip le,specification of administrative guidance and operation,perfection of protecting the peasants’interests.

administrative guidance;rural area;service-oriented administration;legal princip le

D912.112

A

2095-1140（2013）03-0015-05

（责任编辑：天下溪）

2013-03-08

熊娜（1983-），女，湖北十堰人，华中师范大学研究生院七级职员，法学博士，主要从事行政管理研究。