从人性、人道、人权看理想刑法的构建

2013-04-11赵倩倩

湖北警官学院学报 2013年11期

关键词：人道保障人权罪刑

赵倩倩

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

从人性、人道、人权看理想刑法的构建

赵倩倩

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

人性、人道、人权是刑法的三个基石。人性是人内心最深层的呼唤，以人性为基础，刑法才能奠定牢固的根基。人道是刑法不可或缺的价值蕴含，以人道为底线的刑法才能“去恶向善”。人权是时代文明的潮流，以人权为追求的刑法才能有蓬勃的生命力。只有在制刑、用刑时“存钦恤之心”，以人性为基础，以人道为底线，以人权为追求，才能构建理想的刑法。

人性；人道；人权；刑法

一、人性篇：人性——刑法的基础

（一）对“人性”的解读

什么是人的本性？西方理性主义的代表人物边沁对人性的解释得到了广泛的赞同：人的本性是趋利避害的，人们遇到对自己有利、使自己快乐的事时就会尽力去追求，遇到不利于自己的事时就会尽量避开，这便是人的本性。人性应该得到尊重。我们普遍存在这样的观念：舍己为人是一种崇高的境界，应该得到弘扬；舍人为己是自私狭隘的表现，应该被人们摒弃。然而，无论是“利他”的境界还是“利己”的冲动，都是人的本性。当一个人饥肠辘辘，濒临死亡的紧要关头，出于求生的本能偷拿别人的食物，是不是应该得到宽恕？为人父母，得知自己的孩子犯了罪，出于恻隐之心没有去告发，是不是应该得到包容？利己主义也是人性的一部分。我们应对人性投以宽容的目光，既要提倡人性中利他的崇高，也要理解人性中利己的需求。人趋利避害的本性很难用刑罚来改变，要想有效地防止犯罪，应该在正确看待人性的基础上对人的行为加以引导。[1]

（二）尊重人性在刑法中的体现

1.罪刑法定原则的人性基础

罪刑法定原则的理论基础，是以人的趋利避害本性为前提的“心理强制说”。“心理强制说”指出，如果将刑罚予以明确规定，使人们知晓如果实施犯罪就必然受到刑罚的处罚，人们便会将实施犯罪给自己带来的快乐和受刑罚处罚给自己带来的痛苦做出权衡，从而有利于预防和减少犯罪。心理强制说立足于人性而提出，罪刑法定原则以心理强制说为基础，[2]因而，现代为人们所推崇的罪刑法定原则闪烁着人性的光辉。

2.正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由的规定

正当防卫、紧急避险，是人们在面临紧迫的危险、得不到公力救济时，出于求生的本能而实施的行为。刑法将正当防卫、紧急避险规定为违法阻却事由，便是出于人性的考虑。趋利避害是人的本性，在生命、健康受到威胁时，在不得已的情况下保护自己的利益，是人最原始的本性的流露。尊重人性，便要求刑法宽容人的正当防卫、紧急避险行为。除此之外，执行命令、履行职务、权利人承诺、义务冲突等超法规违法阻却事由的规定，都是刑法在立法、司法过程中基于人性的考量，是尊重人性的体现。

（三）现行刑法与人性相悖之处

1.对“亲亲相隐”理念的违背

“亲亲相隐”制度以维护亲属之间的和谐关系为出发点，其本质是对人性的理解和认可，然而我国现行刑法的许多规定却违背了这一理念。比如我国刑法关于“立功”的规定，告发亲属也属于立功；刑法规定的窝藏、包庇罪，亲属间如果有窝藏、包庇行为，也要以此罪追究责任。这些规定都是违背人性的。亲人之间的爱是人最基本的感情，社会稳定以亲属之间的和谐有爱为前提。现行刑法的这些规定无疑会破坏家庭成员之间的亲情和信任。英美法系许多国家明确规定亲属之间可以拒绝作证，就是基于人性的考量。我国新颁布的刑事诉讼法修正案，规定了“可以不强制被告人的配偶、父母、子女到庭作证”，这无疑是一种进步。因此，将我国现行刑法中与此原则相违背之处作出修改，才能得到人们的感情认同。

2.期待可能性理论的缺失

期待可能性理论是对人性的理解和尊重，也体现了刑法所追求的谦抑性。期待可能性理论在德、日等许多国家的刑法理论中得到了认可，具有强大的生命力。然而在我国，虽然在理论上也对期待可能性进行探讨，但是在立法和司法中都没有对该理论予以认可。期待可能性理论的价值在我国刑法中没有得到充分的肯定，这无疑是在尊重人性方面的一种缺失。因此，我国刑法有吸纳和完善期待可能性理论的必要，对其适用的条件和范围作出规定，肯定该理论的价值。

二、人道篇：人道——刑法的底线

（一）对“人道”的诠释

刑法的人道以人性为基础。人性的基本表现是人在良知的驱使之下，在其行为中表现出仁爱和友善。刑法的人道性是指制定和适用刑法应当符合人性的要求，总的要求是刑法应尽量宽缓。刑法的人道性主要表现在两个方面：一是罪犯处遇的人道性。罪犯处遇的人道性，是指应当给予罪犯必要的尊严，使其免受不公正的待遇。在执行刑罚的过程中，罪犯受到何种待遇，反映了刑法的发展程度。二是刑种设置的人道性。纵观刑法发展的历程，可以说刑罚体系正在逐步从以肉刑为中心向以自由刑为中心乃至现代正逐渐向以罚金刑及其他非监禁化的刑种为中心过渡。刑种的设置情况反映了一个国家刑罚的轻重程度。因而，刑种设置的人道性也是刑法人道性的应有之意。

（二）提倡人道在刑法中的体现

1.将行为的底线规定为不作为

刑法将行为的底线规定为不作为，而不作为犯罪成立的前提则是应当履行义务、有能力履行义务而不履行。刑法只要求有履行义务和履行能力的犯罪人承担责任，并不强求没有履行义务或没有履行能力的人承担责任，这是人道主义对刑法的要求，体现了刑法的人道性。

2.“疏忽大意的过失”要求“应当预见而没有预见”

刑法关于“疏忽大意的过失”的规定，要求行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，如果行为人没有预见危害结果的可能性，即使导致危害结果的发生，也无须承担刑事责任。因为要求没有预见可能性的人承担责任，是对“法不强人所难”理念的违背，本质上违背了人道主义。“疏忽大意的过失”要求“应当预见而没有预见”，也是人道在刑法中的体现。

3.对未成年人、怀孕的妇女以及年满七十五周岁的人的特殊待遇

刑法第49条对未成年人、怀孕的妇女以及年满七十五周岁的人在适用死刑时做出的限制性规定，《刑法修正案（八）》关于未成年人不构成累犯的规定等，都是基于人道主义的考虑，体现了刑法的宽缓。除此之外，根据犯罪人的犯罪情节以及执行刑罚的情况，刑法规定了缓刑、减刑、假释制度；设立了财产刑、自由刑，刑法第53条规定了可以减免罚金的的情形，《刑法修正案（八）》的修订对刑罚的结构做出了较大的调整，削减死刑、延长对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的实际服刑期限、适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期、规范非监禁刑的适用等，都是人道主义在刑法中的体现。

（三）现行刑法对人道的漠视之处

现行刑法与人道相违背之处，主要有以下几个方面：

1.刑罚结构的设置不合理

刑种设置是一个国家对于刑罚量的总体安排，反映了一个国家刑罚的轻重，是刑罚人道性的主要标志。相比于国外和国际刑罚结构的设置，我国刑罚体系的缺陷主要有：生刑过轻，死刑过重，刑罚结构失衡，各刑种之间的衔接、刑种配置不当。虽然《刑法修正案（八）》适当地调整了各刑种之间的刑罚幅度，监禁刑的上调幅度在3年到5年不等，但力度不大，仍然没有妥善解决各刑种间的衔接不当问题。虽然《刑法修正案（八）》削减了13个经济类犯罪的死刑罪名，削减的死刑罪名占死刑罪名总数的19.1%，但相比于国际刑罚轻缓化的趋势，存在的差距还较大，仍需进一步废除其他贪利性犯罪的死刑。对于短期自由刑、资格刑和财产刑应予以足够的关注，刑罚结构的轻缓化才能得以更好地推进。符合人道性的轻缓化的刑罚结构才能更有力地保障人权。[3]

2.对死刑适用的限制不够严格

关于死刑存废的争论，自死刑废除论被提出以来便一直没有停止。从人道主义的立场出发，死刑的废除是人类崇尚仁爱的道德底线的要求，是人类文明的发展趋势和必然结果。目前，世界上废除死刑的国家和地区已有将近三分之二，然而我国刑法中规定有死刑的罪名却还有66个。死刑罪名的数量之多，一方面不符合我国严格限制死刑适用的刑事政策，违背了我国刑法的人道主义精神，另一方面与逐步废除死刑的国际潮流也不一致。因此，我国应该从人道主义的立场出发，严格限制死刑的适用，并逐步废除死刑。

3.对行刑的社会化重视不够

长期以来，自由刑在打击犯罪、改造犯罪人方面发挥着重要作用，但也存在不少的缺陷。在我国，监狱的职责是执行刑罚、保障刑法规范得以有效地实施，但它的弊端也是显而易见的，监狱对许多罪犯的改造效果不理想，甚至出现交叉感染，因而人们对监狱的评价褒贬不一。自由刑使得犯罪人长期与社会隔离，对其出狱后回归社会不利，因此，应重视行刑社会化，使犯罪人在刑罚执行完毕之后更好地回归社会。

三、人权篇：人权——刑法的追求

（一）对“人权”的阐释

人权，是指“人，因其为人而应享有的权利”。它主要的含义是每个人都应该受到有尊严的对待。人权具有普适价值，尊重和保障人权的理念在国际范围内得到了广泛的认可，是否体现了保障人权的理念也成为评判一个国家的法律优劣的标准。目前，国际社会已经通过若干保障人权的公约，现代刑法也将保障人权作为追求的目标。刑法对人权的保障，主要体现在两个方面：一是对被告人权利的保障。刑法与其他法区别的关键在于其惩罚手段的严酷性，同时一旦犯罪人受到处罚，对其造成的侵害通常是不可逆转的。因而，刑法在处罚犯罪人时应当谨慎，保障被告人的权利，防止国家机关滥用权力。[4]二是刑法对一般人权利的保障。保障被告人的权利可以说是刑法人权保障机能的应有之义，而刑法对一般人权利的保障可以说是刑法的精髓和灵魂。刑法最基本的机能是规范人们的行为，维护社会秩序，保障一般公民的权利，因而只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。[5]

（二）保障人权在刑法中的体现

1.罪责刑相适应原则的规定

对罪责刑相适应原则最典型的表述是：罪刑相称，罪当其罚。罪责刑相适应原则要求刑法判处犯罪人的处罚，应与行为人的罪行和应承担的刑事责任相适应，结合行为人的社会危害性和主观恶性的大小，综合判断罪犯和犯罪行为等多方面的因素，来确定罪犯的刑事责任。罪责刑相适应原则要求司法机关在判处犯罪人刑罚时，谨慎、公正，在适用刑罚时应尽量保护犯罪人的利益，限制司法机关滥用公权力，避免犯罪人的权利遭受侵害。所以，在刑法中明确规定罪责刑相适应原则是刑法在人权保障方面的体现。

2.刑法的溯及力采用从旧兼从轻原则

罪刑法定原则要求，刑法法规不能溯及既往，所以从旧原则的合理性不言而喻。其目的在于使行为人能预测自己行为的是否可罚，从而保障公民自由地行使权利，同时维护法的稳定。但是，对于同一犯罪行为，如果新法处罚较轻，则从有利于被告人的立场出发，可以适用新法。因此，我国刑法在溯及力方面采用从旧兼从轻原则，也是基于保障人权的考虑。

3.允许有利于被告的类推

罪刑法定原则要求禁止类推。类推制度的适用容易导致刑罚权的滥用，犯罪圈的扩大。因而97年刑法在修改时，基于保障人权的考虑，废除了79年刑法关于类推制度的规定，明确规定了罪刑法定原则。然而，类推制度也存在例外，我国刑法不禁止有利于被告人的类推，这样规定的目的在于防止司法机关滥用刑罚权，以更好地保障被告人的人权。除此之外，罪刑法定原则规定对未成年人、怀孕的妇女、年满七十五岁的老年人的特殊保护，刑法关于缓刑、减刑、假释的规定，刑法第13条规定的“但书”部分，“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”等等，都体现出刑法保障人权的人文关怀。

（三）现行刑法应加强公民权利的保障

人权状况反映了一个社会文明发展的程度，目前，大部分国家已将保障人权作为共同追求的目标。虽然我国刑法在保障人权方面取得了许多进步，但仍存在一些不足，比较典型的是刑法对特殊防卫的规定不合理。不可否认，刑法典对特殊防卫的规定，其立法目的是积极的，是为了更好地保障公民实施正当防卫的权利。然而，关于正当防卫的科学、合理的立法，不仅应有利于强化正当防卫，以保护公民合理地维护自己的利益，也应防止实施正当防卫权的公民滥用防卫权，这两个方面的内容都是刑法保障人权的要求。新刑法规定，公民对暴力犯罪几乎可以行使无限防卫权，这种规定忽视了对不法侵害者合法利益的保护，容易导致公民防卫权的滥用。因此，应该对刑法关于特殊防卫的规定作出修改，以使正当防卫的制度功能得以充分发挥，更好地维护包括不法侵害人在内的公民的合法权益。[6]

四、人性、人道、人权之间的关系

人性是刑法的理论基础，人道是刑法的行为底线，人权是刑法的价值追求。从本质上来说，刑法的人性、人道、人权三者之间是统一的整体，在刑事立法和刑事司法中相互影响和渗透。人性是刑事立法的出发点和归宿。从人性出发理解人权，人权实际上是人性最基本的要求在更高层面的反映。刑法的“三人”思想的核心是刑法的人道主义，人道以人性为出发点，从尊重人性的角度考虑刑种的设置及犯罪人的处遇。并且刑法的人道是以人权保障为价值目标的，目的在于通过限制刑罚权的滥用，保障犯罪人的权利，使其受到法律限度内的人道的处遇。人道主义的终极价值在于保障人权。保障人权是刑法的重要机能和价值目标，是现代法治建设的价值追求和核心。可以说，一个国家刑法的文明、进步与否，关键在于是否以人性为刑事立法和司法的指导思想，是否以人道为刑法的命脉和途径，是否以人权保障为价值诉求。只有以刑法的“三人”思想为指导，在刑事立法和司法中贯彻“以人为本”的理念，才能使刑法真正地既成为公民权利和自由的大宪章，也成为犯罪人的大宪章。