侦查机关程序性决定可诉性研究

龙建明

（凯里学院 马克思主义学院，贵州 凯里 556011）

侦查机关程序性决定是侦查机关在刑事诉讼中对他人（主要是对犯罪嫌疑人）人身自由、财产等所采取的各种临时强制性措施，如拘留、扣押、查封、冻结等。侦查机关程序性决定可诉性则指当事人对侦查机关的程序性决定不服，其有权将争议诉请法院裁决。鉴于侦查机关程序性决定与当事人权利存在冲突，加之权力天生有易被滥用的危险，确立侦查机关程序性决定可诉性对于限制权力与保障权利都具有重要意义。然而，在我国，根据2012年新修改刑事诉讼法的有关规定，当事人对侦查机关的扣押、查封、冻结等程序性决定不服，只能向侦查机关申诉或控告或者向检察机关申诉，①我国2012年新修改的刑事诉讼法第115条规定：“当事人等对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉。”但无权将其与侦查机关因程序性决定引发争议诉请法院裁决，这对当事人权利保护极为不利。基于此，本文拟就我国侦查机关程序性决定应具有可诉性以及如何对其进行制度构建等问题进行探讨。

一、国外侦查机关程序性决定可诉性之考察

（一）德国

《德国刑事诉讼法》第98条第2项规定，未经法官决定而扣押了物品的官员，如实施扣押时既无扣押当事人又无他的成年亲属成员在场……应在3日内提请法官确认扣押。当事人可随时申请法官裁判。在尚未提起公诉之前，由扣押地属地地方法院裁判。业已在其他辖区内实施了物品扣押、邮件扣押或者搜查的，由主持侦查程序的检察院所在地属地地方法院裁判。[1]28-29该法第111条1第6项规定：对检察院或者它的辅助官员在侦查程序中的决定不服的时候，当事人可以以第161条a第3款为准申请由法院裁判。如果对检察院或者它的辅助官员在提起公诉后作出的决定不服，当事人可以请由受理诉讼标的的法院裁判。[1]46

（二）法国

在法国，刑事侦查由预审法官负责指挥。根据《法国刑事诉讼法典》第185条，共和国检察官有权就预审法官的裁定向刑事审查庭提出抗诉。只是此项抗诉应在收到裁定后5日内，以书面向上诉庭书记官提出。检察长在任何情况下也享有此项抗诉权，但他须在预审法官作出裁定后10日内，将抗诉事实告知双方当事人。该法典第186条紧接规定，被审查人对第87条、第139条、第140条、第145条第1款、第 145条1、第 145条2、第 148条和第 179条第3款，即有关被审查人自由问题作出的裁定、延展拘押期间的裁定、有关变更司法监督或取消司法监督的裁定、拒绝释放被审查人的裁定、强制继续进行司法监督的裁定、继续实行拘押的裁定及有关返还被扣押物的裁定均可向上诉法院提起上诉。[2]90

（三）日本

《日本刑事诉讼法》第430条规定，对检察官或检察事务官所作出的第39条第3款（检察官、检察事务官或司法警察职员对身体受拘束的嫌疑人要求与辩护人会见或授受文书所作的决定）的处分或者关于扣押或返还扣押物的处分不服的人，可向与该检察官或者检察事务官所属的检察厅相对应的法院，请求撤销或变更该项处分。对司法警察职员所作出的前款处分不服的人，可向司法警察执行职务地的管辖地方法院或简易法院请求撤销或变更该项处分。[3]94

（四）俄罗斯

根据 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第123条规定，刑事诉讼参加人可对侦查员等的行为（不作为）和决定依照本法典规定的程序提出申诉，其他人员也可以就正在进行的诉讼行为或作出的诉讼决定所涉及其利益的部分内容提出申诉。该法第125条第3款规定，法官应自收到申诉之日起的5日内开庭审理调查人员、侦查员、检察长行为是否合法有据，申诉人应该出庭。该条第5款规定，根据审议的结果，法官作出以下一种裁决：（1）认定有关公职人员的行为（不作为）或决定为非法或没有根据以及责成他消除其违法行为；（2）驳回起诉。[4]93-95

（五）英国

在英国，虽然没有像法国、德国、俄罗斯及日本那样完整的侦查机关程序性决定可诉性制度，但根据源于英国，现已被美国、印度、新西兰、日本、西班牙等国家所确立的人身保护令制度，人身自由被羁押的人可请求法院签发令状——命令侦查机关在指定时间和地点就羁押决定之缘由向法院解释，法院对此进行审查并听取双方意见后，就侦查机关的羁押决定是否合法进行裁决。

（六）美国

在美国，除了建有较完善的人身保护令制度外，对警察实施的错误逮捕、错误羁押、非法搜查和扣押等程序性决定，受害者可以州法律为根据提起民事侵权诉讼，也可以联邦宪法和民权法为根据，提起宪法侵权诉讼。[5]73-74

此外，虽然国际法律文件没有侦查机关程序性决定具有可诉性字样，但在一些国际法律文件的具体条文中隐含侦查机关程序性决定具有可诉性的内容。如《世界人权宣言》第8条“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不迟延地决定拘禁他是否合法以及不合法时命令予以释放”。

二、侦查机关程序性决定可诉性的价值分析

（一）侦查机关程序性决定可诉性有利于保障宪法赋予公民享有诉权的实现

诉权是公民有请求法院对自己被侵害权益给予救济的权利，其实质是一种司法保护请求权。①参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社2006年版，第564页；《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第775页；《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1 201页。鉴于诉权不仅关系到公民因何可向法院请求救济，在某种意义上，还关系到一个人是否具有完整独立的法律人格。②我国有学者指出：“一个完全没有诉权的人不是法律上的人，一个诉权不完整的人则是法律人格遭到贬损的人。”参见周永坤的《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期。为此，有的国家将诉权作为公民一项基本权利在宪法中予以设立。如意大利宪法第24条“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼”。德国宪法第19条“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。如普通法院之外的其他法院对此无管辖权，可向普通法院提起诉讼”[6]147-149。在我国，虽宪法没有公民享有诉权字样，但“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利”之规定，表明我国宪法事实上承认公民享有诉权。然而，在宪法中确立公民享有诉权，这对一个国家的统治者而言并非难事，关键在于如何保障公民纸面权利向现实权利转化。在权利与权力存在冲突的刑事侦查中，社会为了防卫自身，虽有必要对公民诉权行使进行适当限制，即公民不能动辄将侦查机关作为被告诉诸法院，可亦不能以刑事诉讼为由剥夺公民享有诉权。倘若公民对侦查机关不法刑事拘留、扣押、查封等程序性决定不服，亦无权请求法院裁决，那么宪法赋予公民诉权就如同不能兑现的空头支票。为此，侦查机关程序性决定可诉性有利于保障宪法赋予公民享有诉权的实现。

（二）侦查机关程序性决定可诉性有利于公民权利救济

被誉为 “普通法之父”的布莱克斯通（Blackstone）曾言：“当权利的行使受到阻碍或者权利遭受侵害时，若没有办法可以恢复这些权利并对其加以确认的话，那么宣布这些权利便毫无意义，命令人们遵照指示必定也是徒劳的。”[7]67在我国，当事人对侦查机关的程序性决定不服，虽可向侦查机关提出申诉、控告或申请复议，但这些权利救济方式存在明显不足。因侦查机关作为程序性争议的一方当事人，在处理纠纷过程中，有可能因自我保护动机及先入之见而不能或不愿纠正程序性决定中的错误，即便侦查机关能客观行事，“自己做自己案件法官”的裁决之公正性亦难以令人信服。尽管我国刑事诉讼法亦规定，如当事人对侦查机关扣押、查封、冻结等程序性决定的重新处理依然不服，还可向检察机关申诉，但检察机关与侦查机关在刑事诉讼中同属控方，是“同一战壕的战友”，这种特殊关系使得检察机关对侦查机关程序性决定进行审查时，有可能更注意保护侦查机关的部门利益。而法院不承担侦查及起诉职能，又未参与侦查机关程序性决定过程，基于此，由法院对侦查机关的程序性决定进行合法性审查，更能保证审查结果的客观公正，进而有利于公民权利救济。

（三）侦查机关程序决定可诉性体现法治国家的基本要求

法治是民主国家的治国方略与目标，虽衡量一国是法治国还是人治国具有多重指标，但决定一国是法治国还是人治国的关键不是其是否有系统的法律制度，而是其法律，特别是公法的可诉性。[8]因公法的可诉性反映了司法对国家权力的规制，体现了法治国家首先是法治政府的法治品质。“如果一个国家的法律制度中存在着大量的不可诉的领域，如果司法权不能介入所有的法律争议，那么，司法权就不能担负起有效保护公民权利的功能，这个国家就不是真正意义上的法治国家。”[9]因此，使“法律帝国”及其“王侯”[10]361的法院和法官有权对侦查机关程序性决定进行审查，体现了法治国家以权力制约权力的基本要求。当然，鉴于公权力行为具有复杂性特征，有必要将特定公权力行为如国家政治行为排除于司法审查范围，但无论是从国内还是国外立法来看，侦查机关的程序性决定都不属于国家政治行为。

（四）侦查机关程序决定具有可诉性有利于提升程序法的价值

美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯（William Douglas）指出：是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。①转引自季卫东的《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。这句话表明，程序法不完全是实体法的工具，程序在法治国家具有重要的价值。然而，我国却是一个有“重实体，轻程序”传统的国家，具体就刑事诉讼而言，侦查机关程序性决定不具有可诉性是其直接体现。由于侦查机关程序性决定可不受法院审查，这意味着侦查机关即便在程序性上违法亦几乎不必承担任何法律责任。既然侦查机关违反程序不会招致法律上的不利后果，刑事程序法也就难以得到侦查机关及当事人的尊重。因此，确立侦查机关程序性决定具有可诉性，通过司法审查对侦查机关违反程序性行为给予相应的制裁，这有助于侦查人员树立程序意识，严格依照程序法办事，进而有利于提升程序法的价值。

（五）侦查机关程序决定具有可诉性有助于对侦查权形成强有力监督

在刑事诉讼中，侦查机关拥有程序性决定的侦查权具有正当性基础。但权力的正当性不能保证权力都能得到正当行使。正如有学者所指出：“保护人权的第一性行为主体当属国家，然而同时，国家，尤其是拥有警察及军队等强制权力的国家机关，又是人权侵害的第一性主体。”[11]50为此，有必要对侦查机关拥有程序性决定权进行有效监督。尽管 “通过权利制衡权力”“以权力制约权力”以及“用程序约束权力”都是监督权力的有效方式，但鉴于侦查机关在刑事诉讼中处于强势地位，其不仅有国家人力与物力资源作后盾，而且在道义上也获得广泛支持。在侦辩双方力量明显失衡的情况下，“以毒攻毒”的“权力制约权力”应是一种更为有效的权力监督方式。孟德斯鸠（Montesquieu）曾指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[12]14权力要用权力来制约，野心必须要用野心来对抗，这已成为政治法律生活中的经验常识。因此，建立侦查机关程序性决定可诉性机制，通过司法机关对侦查机关的行为进行合法性审查，可克服单纯“以权利制衡权力”或“用程序约束权力”所存在的不足，进而有利于对侦查权形成强有力监督。

三、我国缺失侦查机关程序决定可诉性之成因

在我国，当事人对侦查机关的程序性决定不服，刑事诉讼法没有规定当事人享有请求法院审查裁决的权利，这种状况的形成具有深刻的历史及现实原因。

（一）对人性恶认识不足，导致防范侦查人员滥用权力的制度建设未引起足够重视

尽管对人性的善恶之争很难得出定论，但不表明这一争论没有任何价值，“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得太远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”[13]6。从某种意义上说，对人性善恶的预设态度不同，会对一个国家法律制度的生成与运作产生重大影响。以“人性恶”为预设，意味着承认人性中存在贪婪成分，那么为防止这些贪婪成分的恶性膨胀，就必须努力健全法律制度。正如我国有学者研究指出，西方法治就是以防恶为逻辑起点，以保障个体权利为归宿。公法之设，在于防范公共权力的滥用；私法之设，既是为了防止社会个体权利的滥用，亦是为了抵御公共权力对社会个体权利的侵犯。[14]而以性善论为预设，因对人的德性无限推崇，在某种程度上会导致道德的非正式约束被过于强调，而制度化硬性约束机制未被引起足够重视。在我国，尽管亦存在人性善恶之争，但从总的来说，以儒家为代表的性善论一直是占据主导地位的人性观。“人之初，性本善”，可谓是家喻户晓。这种占主导地位人性观难免对我国法律制度设计产生影响，具体到刑事诉讼中，因过于相信侦查机关及其侦查人员，对侦查人员的 “恶性潜在”认识不够，使得人们在一定程度上忽视了防范侦查人员可能实施不法程序性决定的制度装置。

（二）国家本位思想根深蒂固，个人正当权益难以得到应有关注

国家本位是指当国家利益与个人利益发生冲突时，对冲突利益的确认和保护，国家利益凌驾于个人利益之上。国家本位思想过于突出国家利益，对个人利益的重要性认识不足，在处理国家与个人利益冲突时，要求个人利益无条件服从国家利益，甚至为了国家利益可不惜牺牲个人利益。在我国，由于长期受到儒家所倡导“家—国一体”的传统文化与高度集权的政治体制影响，国家本位思想根深蒂固。在这种思想指导下，要求立法者在刑事诉讼制度设计中创立侦查机关程序性决定具有可诉性的司法审查机制，实在是强人所难。因侦查机关是代表国家同犯罪作斗争，是正义的化身，而且不论是从哪一方面讲，打击犯罪总是“国家和社会”整体对于个别公民采取的行动，“倒霉”的总是少数，不会落到多数人的头上，所以绝大多数人对此表现出麻木不仁的态度。[15]118只要程序性决定的不民主与不公正没有达到令人难以容忍的程度，社会民众乃至当事人对此基本持可理解的态度。可见，传统国家本位思想不仅影响了我国刑事立法和司法工作者，而且也为我国普通社会民众所接受，这样，在过于强调国家利益高于个人利益、为了国家利益可不惜牺牲个人利益的社会里，要设置侦查机关程序性决定具有可诉性的制度，与我国传统民族文化相悖，自然难有其生存的根基。

（三）偏重于“惩罚犯罪”的刑事诉讼目的，对人权保障重视不够

刑事诉讼目的是整个刑事诉讼的灵魂，“一个国家的统治阶级以什么目的作为刑事诉讼的最终归宿，将直接影响着一个国家刑事诉讼的基本构造、职能及刑事诉讼主体的权利和义务等相关制度的设计”[16]1。基于市民社会与政治国家分离而产生的现代国家与个人之间的新型关系，延伸到刑事诉讼中，不仅要求惩罚犯罪，而且同时也要保障人权。保障人权与惩罚犯罪的统一，可谓是当今许多国家刑事诉讼的目的指向。在我国，惩罚犯罪与保障人权并列的“双重论”观点，不仅是现行刑事诉讼法典之明文规定，亦是目前学界对刑事诉讼目的论的经典式阐释。①参见陈光中、徐静村的《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第38页；樊崇义的《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第34页；李心鉴的《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第137页；宋英辉的《刑事诉讼目的论》，中国公安大学出社1995年版，第84页；宋世杰的《刑事诉讼理论研究》，湖南人民出版社2000年版，第386页。然而，在具体刑事诉讼制度设计和司法实践中，我国对保障人权与惩罚犯罪并未给予同等重视，惩罚犯罪历来是刑事诉讼的主要目的，保障人权尚未上升到与惩罚犯罪并行的高度，实质性的人权保障措施主要是强调对无罪的人不受刑事追究这一层面，对有罪的人之权利保障在某种程度上还是停留在理论层面。正如有学者所指出：“实际上我国奉行的是以安全为核心的刑事诉讼目的体系，以有效控制犯罪作为基本目标。”[17]51-71在这种偏重于“惩罚犯罪”的刑事诉讼目的观影响下，要制定出以保护公民（主要是刑事被追诉人）个体权利、限制国家权力及强调国家权力间制约与平衡为理念的侦查机关程序性决定具有可诉性制度是极为困难的。

（四）宪法不入讼对我国侦查机关程序性决定无可诉性产生重要影响

德国学者罗科信（Roxin）指出，“刑事诉讼法乃宪法的测振仪”[18]13，鉴于刑事诉讼法与宪法有密切联系，这使得“刑事诉讼法与宪法——尤其是基本权——之合致性问题，远比其他法律领域急切而严重”[19]20。而我国宪法不入讼，即当公民基本权利遭受侵害（包括来自国家权力）时，受害者不能以宪法为依据直接诉请司法救济。宪法诉讼制度的缺失，则直接导致公民对程序违宪的权利请求丧失了基本途径，公民宪法权利难以对刑事诉讼进行制约，这样，侦查机关程序性决定可诉性就缺失根本法依据。

四、我国侦查机关程序决定可诉性之程序构建

我国侦查机关程序性决定没有可诉性不仅不利于保护公民特别是刑事被追诉人的合法权利，而且有时会导致侦查机关的侦查行为处于失控状态，最终损害刑事诉讼本身所应具有的独立价值和我国刑事侦查活动的法治品质。因此，有必要从程序上对我国侦查机关程序性决定具有可诉性进行系统构建。

（一）有权对侦查机关程序性决定提起诉讼的主体范围

有权提起诉讼主体的过于广泛会导致司法审查程序频繁启动，进而损害程序的安定性，最终影响侦查效率的提高。反之，有权提起诉讼的主体范围过窄又可能导致一些与案件程序有利害关系的人因无诉权而难以有效维护自己的合法权益。在确定有权对侦查机关程序性决定提起诉讼主体的范围时，可借鉴西方国家“无利益则无抗告”[20]559-560原则，将有权对侦查机关程序性决定不服提起诉讼的主体限于与程序性决定有利害关系的人，如侦查机关拘留的犯罪嫌疑人，以及款物被侦查机关扣押、查封、冻结的单位或个人。此外，由于检察机关是我国专门法律监督机关，对侦查机关的侦查行为进行监督是其职责范围。因此，如检察机关认为侦查机关的程序性决定有错误，不论是有利于还是不利于当事人，均应有权向法院起诉。

（二）侦查机关程序性决定可诉性的范围

从法治角度而言，“司法机关应对所有司法性质的问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其司法管辖权范围作出决定”①。但考虑到侦查机关在诉讼中承载同犯罪作斗争的艰巨使命，加之我国缺少法院对侦查机关程序性决定进行审查的历史传统，因而初期对侦查机关程序性决定的可诉范围不宜定得过宽。从稳妥出发，可根据侦查机关程序性决定对诉讼参与人权利限制程度确立其可诉性范围。

首先，将侦查机关对他人人身自由予以限制的刑事拘留纳入可诉性范围，即犯罪嫌疑人对侦查机关的刑事拘留（包括期限及其延长）有异议的可向法院提起诉讼，由法院就侦查机关的刑事拘留决定是否具有合法性进行审查。其次，对侦查机关就他人款物所作的扣押、查封、冻结及对被扣押物处理的决定不服，如当事人有证据证明侦查机关的程序性决定违法，亦可向法院起诉，由法院就侦查机关对他人款物采取如上几种程序性决定之合法性进行审查。至于侦查机关在刑事诉讼中所作的其他程序性决定，如驳回申请回避的决定、不予指定辩护人的决定、禁止会见犯罪嫌疑人的决定及撤销案件的决定等，从我国目前法治的实际状况而言，可允许当事人向侦查机关申请复议、申诉或控告，由侦查机关就自己上述行为的合法性进行审查裁决。

（三）作出程序性决定具有可诉性的侦查机关之范围

在我国，公安机关、军队内部保卫部门、监狱、海关部门的走私犯罪侦查局及检察机关都承担刑事案件的侦查工作，他们在侦查过程中都有可能作出直接涉及诉讼参与人权利的程序性决定，那么，当事人对这些侦查机关的程序性决定是否都可纳入法院审查的范围。笔者认为，从目前而言，可将侦查机关限定为公安机关和检察机关，对于军队内部保卫部门、监狱、海关部门的走私犯罪侦查局所作的程序性决定可暂时不纳入可诉性范畴，待我国司法审查制度有了进一步完善，再作考虑。

（四）有权对侦查机关程序性决定进行审查的法院

当事人对公安机关和检察机关的程序性决定不服，其应向哪级及哪一具体法院提起诉讼，对此，笔者认为，由作出程序性决定的侦查机关之同级法院对程序性决定进行审查较为合理，具体归哪个法院行使审查权问题，为便于当事人出庭，可由当事人权利被限制地法院进行审查。当事人对一审法院的裁决不服，其有权向上一级法院提出上诉。

（五）对侦查机关程序性决定提起诉讼的程序

首先，当事人须向侦查机关提出申诉或控告，只有对侦查机关所作处理依然不服的，当事人才可向法院提起诉讼。设置由侦查机关先行处理后再提起诉讼的前置程序，这既是给侦查机关一个自我纠错的机会，亦是防范公民诉权滥用，确保刑事侦查工作顺利进行的需要。其次，法院收到法定主体提交的诉状后，应将诉状副本送达侦查机关，并通知其提交答辩状。再次，法院对双方提交的诉状和答辩状进行审查后，认为事实清楚、争议不大的，可作书面审

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五、结语

关于侦查机关程序性决定的可诉性，这曾经是刑事诉讼法学理论研究的禁区。随着人类对自身价值认识提高及西方政治哲学中权力制衡理论的产生，越来越多的人认识到，侦查机关程序性决定可诉性不仅有利于保护诉讼参与人特别是被追诉人的权利，而且对遏制侦查权专横，发现事实真相具有重要作用。为此，很多法治国家的刑事诉讼法规定侦查机关的程序性决定具有可诉性。笔者认为，我国有必要借鉴其他法治国家的做法，确立侦查机关程序性决定具有可诉性。2003.

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