侦查措施违法时的权利救济及检察监督——兼评《刑事诉讼法》第一百一十五条

梁芙蓉，郭斐飞

（1.中国人民大学，北京 100872；2.中国政法大学，北京 100088）

公民权利遭受侦查措施违法侵害时如何寻求以及实现有效救济，是刑事诉讼的一大难题，也是我国司法实践长期以来的薄弱环节。2012年修正后的《刑事诉讼法》新增的第一百一十五条规定在这一问题上取得了实质性的进展，对于侦查措施违法的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权进行申诉、控告，侦查机关应当及时处理。对处理不服的，还可以由检察机关进行监督纠正。如何理解认识第一百一十五条规定所体现的权利救济与检察监督，以及如何使得这一系列程序机制更加健全和有效，值得我们深入研究和探讨。

一、相关概念

（一）侦查措施及常见违法样态

按照通常的理解，侦查措施即指侦查犯罪过程中所采取的各种措施。《刑事诉讼法》修正案的说明中明确使用了“侦查措施”用语，但《刑事诉讼法》对“侦查措施”没有明确定义，关于“侦查措施”的用语也仅仅出现在“技术侦查措施”一节的条文之中。侦查措施的种类多样，既包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，也包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、查封、扣押、冻结、鉴定等措施，还包括技术侦查措施等。按照不同的标准，侦查措施可有不同的分类。按照侦查措施所涉及的公民权利来划分，侦查措施可分为涉及人身权利的侦查措施、涉及财产权利的侦查措施以及涉及隐私权利的侦查措施三类。拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等属于涉及人身权利的侦查措施；搜查①、查封、扣押、冻结等属于涉及财产权利的侦查措施；技术侦查措施属于涉及隐私权利的侦查措施。

侦查机关②在犯罪侦查的过程中，为了收集证据，查清犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，有必要依法采取侦查措施。侦查措施有着适用的正当性基础③，法律因此也以强大的国家权力作为后盾和保障。然而，侦查措施是一柄“双刃剑”，合理适用，可以有效惩治犯罪，一旦违法，将会对公民合法权利造成侵害。比如，违法使用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等涉及人身权利的侦查措施，会使公民合法的人身权利受到侵害；违法使用搜查、查封、扣押、冻结等涉及财产权利的侦查措施，则会侵害公民合法的财产权利。

司法实践中，侦查措施违法现象屡有发生。其常见样态有：滥用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施；采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更；犯罪嫌疑人在取保候审期间未违反规定，取保候审结束时却不退还保证金；随意扩大搜查范围，扣押与案件无关的财物，冻结与案件无关的合法存款、汇款或者明显超出必要的数额；违法插手经济纠纷而扣押、冻结他人合法款物；发现确实与案件无关的款物，长期查封、扣押、冻结不予返还；未妥善保管扣押、冻结的财物或者违法使用扣押财物造成毁损、灭失；贪污、挪用、私分、调换、查封、扣押、冻结的财物。

（二）侦查措施违法时的权利救济

侦查措施违法时的权利救济，是指公民权利在遭受侦查措施违法侵害时，公民有权提出权利救济请求，有关机关应当及时处理，纠正违法行为，救济受侵害的合法权利。对于侦查机关及其工作人员适用侦查措施中的违法行为，公民拥有宪法赋予的救济权利，有权向有关国家机关提出申诉、控告。《刑事诉讼法》第十四条也规定，“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”。权利救济要得到有效实现，必须在《刑事诉讼法》中进一步明确公民的实体救济权利，并建立相应的制度和机制予以保障。

（三）侦查措施违法时的检察监督

侦查措施违法时的检察监督，是指检察机关对侦查措施违法的法律监督。检察机关是国家的法律监督机关，对侦查活动进行法律监督是检察机关的一项基本任务，对侦查措施违法的法律监督是对侦查活动进行法律监督的具体内容。近年，侦查措施违法，侵犯公民合法人身权利、财产权利的问题较为突出，社会各界反映强烈，但一直是检察监督实施的薄弱环节。根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的部署，最高人民检察院在有关部门的配合下，努力完善相关改革项目，起草了《关于侦查活动监督有关问题的规定》《关于人民检察院对搜查、扣押、冻结等侦查措施进行法律监督的规定（试行）》等规定④。

二、权利救济与检察监督的功能及相互间的区别与联系

（一）权利救济与检察监督的功能

一是保障公民权利。尊重和保障人权是宪法确定的一项重要原则，《刑事诉讼法》第二条也明确写入“尊重和保障人权”，体现了我国立法对“保障人权”和“惩罚犯罪”的并重与均衡。有权利即有救济，无救济即无权利。权利的保护必然离不开救济，当公民权利受侦查措施违法侵害时，建立相应的程序机制，为其提供法律上的救济，使违法行为能够被有效地禁止和纠正，就是对权利最好的保护。易言之，只有具备有效的救济方法，宪法确立的公民人身、财产等基本权利才能从纸面落到实处，才能得到尊重和保障。从这个意义上说，权利救济对于权利保障来说，尤为重要和实在。发挥检察机关的法律监督作用，通过检察机关的“专门”监督来及时发现并纠正侦查措施违法行为，同样有利于实现对公民权利的保障。

二是制约侦查权力。侦查权力可以为善，也可以为恶，有时更以为善的名义为恶。正如有学者指出，“只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”⑤。作为国家侦查权力行使中强度最大、效率最高的侦查措施，一旦违法或是被滥用，最终就会转而成为对个人权利的侵害。因此，要限制侦查权力恣意以及防止被滥用。一般认为，制约权力的有效方式无外乎两种：一种是以权力制约权力，另一种是以权利制约权力。检察机关对侦查措施违法的法律监督，正是通过监督权力来制约侦查权力。对侦查措施违法的权利救济，则是通过公民行使法律赋予的救济权利保障自己的合法权利，对抗和制约侦查权力。

三是维护司法公正。随着诉讼民主、文明的发展，人们对司法公正的期待和追求越来越高，对刑事诉讼程序的关注也越来越多，不仅要求在案件办理结果上实现实体公正，而且要求在案件办理过程中体现程序公正。侦查措施在保障刑事诉讼活动顺利进行、查获犯罪嫌疑人以及搜集固定证据等方面发挥着重要的作用，对案件裁判结果的最终形成、对刑事司法公正的实现具有重要的影响。侦查措施一旦出现违法问题，不但严重偏离程序公正，而且使案件处理结果无法体现实体公正。实践中，侦查措施违法现象屡有发生，导致人们对司法公正产生质疑。对侦查措施违法进行权利救济和检察监督，正是解决司法实践中的突出问题，积极回应司法公正新要求的有力举措。无论是对被侵害权利的有效救济，还是检察机关对违法现象的监督纠正，对于强化侦查机关程序公正与实体公正意识，规制侦查措施的使用，实现程序公正与实体公正的更高层次上的统一都具有重要意义。

（二）权利救济与检察监督的区别与联系

权利救济与检察监督功能上的一致性，可能导致对二者理解和区分上的混淆。实际上，二者存在较为明显的区别。首先，启动方式不同。权利救济一般是通过公民行使自己的救济权利而“被动”启动。检察监督则属于检察机关的一项基本职能，主要通过宪法赋予检察机关的法律监督职权“主动”启动，也可以通过公民行使自己的救济权利“被动”启动。其次，制约侦查权力的方式不同。如前所述，权利救济是通过公民行使法律赋予的救济权利保障自己的合法权利，体现的是权利对权力的制约。检察监督则通过检察机关的法律监督的“专门”性权力来监督、约束侦查权力的运行，体现的是权力对权力的制约。再次，处理后果不同。权利救济通过保障公民救济权的实现，直接纠正违法，救济和保障公民的实体权利，处理后果一般是终局性的。检察监督主要是对违法情况提出监督纠正意见，一般不直接纠正违法和救济实体权利，检察监督的处理后果不具有终局性，违法情况的纠正以及救济实体权利的实现，最终还是要由其他有关机关决定。

权利救济与检察监督既有区别，又有着密切联系。一方面，权利救济可以为检察监督拓宽知情渠道，帮助检察机关发现侦查措施违法情形，继而进行监督纠正。另一方面，当公民向侦查机关申请权利救济却得不到实现时，检察监督可以通知侦查机关纠正违法，实现公民的权利救济。

三、《刑事诉讼法》第一百一十五条内容评析

1996年《刑事诉讼法》并没有对侦查措施违法时关于权利救济的明确规定，也没有对侦查措施违法时关于检察监督的具体规定。修正后的《刑事诉讼法》第一百一十五条增加了这两方面的内容。

（一）第一百一十五条内容解读

《刑事诉讼法》第一百一十五条的具体内容是：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：1.采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；2.应当退还取保候审保证金不退还的；3.对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；4.应当解除查封、扣押、冻结不解除的；5.贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”其中，既有对被侵害的权利如何寻求及实现权利救济的规定，也有强化检察机关对侦查措施违法的法律监督的内容。

一是关于侦查措施违法情形。第一百一十五条用列举式的方法规定了五种侦查措施违法情形，即：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。对于这五种违法情形，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权申诉或者控告。第一百一十五条规定的五种违法情形，都直接违反了刑事诉讼法的明文规定⑥。

二是关于权利救济。第一，明确了权利救济的主体范围。第一百一十五条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人都属于权利救济的主体范围⑦，都有权进行权利救济。这一规定体现了对权利保护的绝对平等性，只要侦查措施违法侵害了当事人、利害关系人的合法权利，当事人、利害关系人就有权进行权利救济。比如，逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施违法侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人合法的人身权利，犯罪嫌疑人或者被告人即是权利救济的主体。查封、扣押、冻结等措施违法侵犯了当事人或者利害关系人的合法财产权利，当事人或者利害关系人即是权利救济的主体。第一百一十五条还将辩护人、诉讼代理人纳入权利救济的主体范围，允许辩护人、诉讼代理人代为进行救济权利，以帮助当事人、利害关系人实现权利救济。第二，明确了实体救济权利。实体救济权利有两项。第一百一十五条规定，“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告”⑧。这里明确了第一项实体救济权利，即向侦查机关申诉或者控告的权利。第一百一十五条还规定，“对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉”。这里明确了第二项实体救济权利，即对处理不服向检察机关申诉的权利。第三，侦查机关的受理与自行处理程序。第一百一十五条规定，“对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告”，“受理申诉或者控告的机关应当及时处理”。当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对违法情形的申诉或者控告的受理和处理机关实际上都是有违法情形的侦查机关。因此，这一规定实际上就是侦查机关的受理与自行处理程序。

三是关于检察监督。当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对侦查机关处理申诉、控告不服时，立法赋予了向检察机关申诉的救济权利。这种救济权利一旦行使，即可以启动检察监督程序。检察监督的内容还包括以下两部分。第一，明确受理申诉的检察机关。第一百一十五条规定，“对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉”⑨。对于检察机关自身即作为处理申诉或者控告的机关，对处理不服的，可以向上一级检察机关申诉。对于检察机关以外的侦查机关处理申诉、控告不服的，可以向同级检察机关申诉。第二，检察机关的处理程序。第一百一十五条规定，“人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”。这是对检察机关的处理程序的原则性规定，即检察机关对申诉应当及时进行审查，如果审查发现情况属实，通知有关机关予以纠正。

（二）进步与不足

《刑事诉讼法》修改以前，对于公民权利受到非法侵害时如何寻求以及实现救济问题，我国《刑事诉讼法》一直没有取得实质性的进展和突破。修正后《刑事诉讼法》第一百一十五条建立权利救济、检察监督等一系列程序，进一步贯彻和体现了尊重和保障人权的原则，有助于公民权利在司法实践中的保障和实现，可以说是我国刑事司法的重大进步。但该条文也存在一些不足：

一是违法情形列举尚不全面。对照司法实践出现的常见侦查措施违法情形，第一百一十五条的列举规定还很不全面。

二是侦查机关“自查自纠”有效性不足。由侦查机关“自查自纠”，在一定程度上有利于侦查机关快速发现并纠正违法问题，及时救济和保障公民的合法权利，也充分考虑了当前我国公检法机关人员力量的实际情况。但这种由侦查机关自行受理、自行处理、自我纠错的程序设计，在处理严重违法或是可能涉嫌犯罪等问题时，其有效性不足非常明显。

三是侦查机关逾期不作处理时可否申请检察监督未作明确规定。对侦查机关处理申诉、控告不服的，立法规定可以申请检察监督。对于侦查机关逾期不作处理的，可否申请检察监督，立法并没有作出明确的规定。

四是权利的补救程序没有明确。对被侵害的权利予以补救是权利救济的应有之义。立法规定了侦查机关受理后应当及时处理，以及检察机关审查认为违法情况属实的，通知有关机关予以纠正。但对被侵害的权利如何予以补救并没有进一步的规定。

四、进一步完善的建议

解决侦查措施违法问题，权利救济与检察监督必须双管齐下⑩。为使《刑事诉讼法》第一百一十五条构建的程序机制更加健全和有效，需对权利救济和检察监督相关内容进一步细化，不断发展完善。

（一）侦查措施违法时权利救济的细化和完善

一是建立救济权利的告知程序。侦查机关及其工作人员在采取侦查措施时，应当告知当事人、利害关系人有权对违法行为进行申诉或者控告。实践中，可以书面予以告知或者以其他容易理解的方式予以告知，并记录在案。

二是增加特殊情形下的救济途径。侦查机关逾期不作处理，以及侦查措施严重违法或是可能涉嫌犯罪等特殊情形下，侦查机关先行处理这个必经程序可能不利于及时有效地纠正违法，实现对被侵害权利的救济。因此，在这些特殊情形下，单凭侦查机关的“自律”往往难以实现有效的救济，应当增加权利救济途径，允许当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人直接向检察机关申诉，启动检察监督程序进行权利救济。

三是严格侦查机关内部受理及处理程序。为弥补侦查机关“自查自纠”有效性的不足，必须严格侦查机关对当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人的申诉或者控告的受理及处理程序，侦查机关对申诉或者控告应当受理并及时审查处理，发现违法情况应当及时纠正，无违法情形时应当及时答复。

四是建立被侵害权利的补救程序。合法权利被侵害的公民应有权要求侦查机关及其工作人员停止侵害并对被侵害权利予以一定程度的补救。比如，财产返还，损害赔偿，等等。

（二）侦查措施违法时检察监督的细化和完善

一是明确检察机关的调查核实权。仅仅通过审查书面材料，不可能准确认定侦查措施违法情形。因此，有必要明确检察机关相应的调查核实权，允许检察机关对侦查措施的适用等情况进行必要的调查核实。《刑事诉讼法》已经明确赋予检察机关对“侦查人员以非法方法收集证据的”的调查核实权⑪，但还没有进一步明确检察机关对侦查措施违法的调查核实权⑫。检察机关的调查核实权的具体内容可包括：要求侦查机关说明有关情况和理由，询问有关办案人员和知情人员，查阅、复印相关案卷材料等；调查人员应当不少于二人；侦查机关应有接受、配合的义务。

二是增加监督纠正手段。立法正式赋予检察机关的监督手段仅有提出口头纠正意见或者制发纠正违法通知书两种。这两种监督手段的实践效果差强人意。应赋予检察机关更为刚性的监督手段，以增加监督的效果。第一，应赋予检察机关提出更换办案人的建议权⑬。对于办案人使用侦查措施违法的，建议侦查机关更换办案人。第二，对于超期羁押的，检察机关可直接决定释放、解除或者变更强制措施⑭。第三，赋予检察机关直接解除查封、扣押、冻结措施的纠正权。即对于查封、扣押、冻结违法的，如果返还财物不影响侦查工作，检察机关可以制发纠正违法通知书，直接决定解除查封、扣押、冻结措施，返还公民合法财物。

三是拓宽对违法的知情渠道。目前，检察机关对侦查措施违法的知情渠道有两个，一个是通过受理公民不服侦查机关处理的申诉来发现违法，另一个是通过对逮捕措施的审查来发现违法。知晓违法是监督的前提，要监督纠正侦查措施违法，就必须拓宽知情渠道，可以考虑建立对逮捕外的其他侦查措施的备案审查制度，通过事后审查发现违法情形。

四是合理规划检察机关内部审查处理程序。当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人向检察机关申诉时，检察机关应当及时启动监督程序，对申诉事项和理由、侦查机关的处理情况进行审查，并及时作出处理决定。检察机关受理申诉时，案件可能出现在办理过程中的任一诉讼环节，因此有必要合理规划检察机关内部审查程序，由控告申诉检察部门统一归口受理后，按照案件所处的诉讼环节分别由侦查监督、公诉或者控告申诉等部门分流处理。

注释：

①严格来讲，搜查也可能涉及公民的人身自由权利，但由于搜查所涉及的主要是公民的财产权利，本文将其归入涉及财产权利的侦查措施一类。

②我国的侦查主体既有称“机关”的又有称“部门”的，为表述方便，本文统一称为“侦查机关”，包括“侦查部门”。

③⑤[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强译，群众出版社1984年版，第86页。

④朱孝清：《当前侦查监督工作需重点把握的几个问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期。

⑥这五种违法情形依次对应违反了《刑事诉讼法》第九十七条、第七十一条、第一百三十九条第一款、第一百四十三条、第一百三十九条第二款和第二百三十四条第五款的明文规定。

⑦对于利害关系人，立法并未给出确定含义，笔者认为，利害关系人应当是犯罪嫌疑人、被告人之外的认为自己合法权益被侵犯的其他公民或组织。

⑧立法虽然使用的是“司法机关”表述，但实际上，此处所指的“司法机关”主要就是指“侦查机关”。

⑨刑事诉讼法修正案（草案）第一、二、三次审议稿规定为：“对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。”在第十一届全国人民代表大会代表团审议期间，有代表提出，按照这样的规定，对处理不服的，应向哪一级检察机关申诉不清楚。于是，将“对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉”修改为：“对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。”

⑩郭斐飞：《强化对侦查措施的救济与监督要双管齐下》，《检察日报》2011年11月24日，第3版。

⑪《刑事诉讼法》第五十五条明确规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实”。

⑫刑事诉讼法修正案（草案）第一次审议稿原本规定了检察机关“对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实，情况属实的，依法予以纠正”，赋予检察机关相应的调查核实权，但从修正案（草案）第二次审议稿开始，删去了“必要时可以对有关情况进行调查核实”的内容。

⑬然而，本轮刑事诉讼法修改对于“非法取证行为”的检察监督，也没有赋予检察机关“建议侦查机关更换办案人”的权力。原本，修正案（草案）第一次审议稿第五十四条、第二次审议稿第五十五条规定了“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但从修正案（草案）第三次审议稿开始，即删除了“必要时可以建议侦查机关更换办案人”的内容。

⑭基于检察机关批准逮捕权的效力所在，对于超期羁押的，由于犯罪嫌疑人因检察机关批准而被羁押，检察机关完全可以直接作出决定予以释放、解除或者变更强制措施的决定。