公诉裁量权的模式分析

2013-04-11蔡巍

河南社会科学 2013年1期

蔡巍

（最高人民检察院，北京 100040）

一、模式分析的制度背景：公诉裁量权的扩大适用

从20世纪60年代开始，为了解决司法资源有限性和犯罪猛增之间的矛盾，减少短期自由刑的适用，减轻法院的审判压力，各国在刑事诉讼领域普遍确立了起诉便宜主义原则，赋予了检察官更多的公诉裁量权，包括微罪不起诉、附条件不起诉等公诉裁量权。20世纪后期以来开展的恢复性司法运动又进一步丰富了检察官自由裁量权的内涵和行使方式，检察官在处理轻微刑事犯罪案件甚至是某些较严重的刑事犯罪案件时，大量适用赔偿、提供社区服务、接受酒精和毒品成瘾矫治等非刑罚处罚方法作为起诉替代措施对案件进行程序分流，使得在传统刑事诉讼模式下被忽视的被害人权利、社区关系得以恢复。由检察官在起诉阶段对案件进行过滤，实行繁简分流，改变了以往在起诉法定主义原则指导下由法院定罪量刑的单一案件处理方式。与起诉到法院的做法不同的是，检察官利用公诉裁量权程序分流，主要根据已经查清的犯罪事实和犯罪嫌疑人可能承担的刑事责任，采用非正式的诉讼程序处理案件，这与传统的以审判为中心围绕犯罪嫌疑人是否有罪以及如何处罚问题建立起来的刑事诉讼程序有着重要区别。

“模式是将现实加以抽象化后得出的分析工具，可能对个别问题的解释未必有益，但是对于理解刑事程序整体类型特征是有用的”①。最早用模式理论研究刑事诉讼程序问题的是美国学者帕卡，帕卡将刑事诉讼程序划分为犯罪控制和正当程序两种不同的运行模式。帕卡的模式理论的最大贡献在于指出了刑事诉讼程序构造与诉讼价值之间的关系，进而明确了刑事诉讼两种不同的目的。不过，帕卡的模式理论是以审判为中心、围绕打击犯罪和保障人权的动态平衡关系展开的。随着公诉裁量权的发展和不断扩大适用，帕卡的模式理论已经无法解释公诉裁量权的程序特征，甚至有碍审前程序的构建，妨碍犯罪嫌疑人的权利保障。为此，英国的朱利亚·菲翁达教授在帕卡模式理论的基础之上，提出了公诉裁量权的效率模式、恢复模式和信用模式理论②，指出公诉裁量权的多元价值理念，以及公诉裁量权的发展对传统刑事诉讼结构的影响，进而为公诉裁量权的程序化、规范化提供理论依据。

效率模式是以提高诉讼效率、节约司法资源为目标建立起来的公诉裁量权运行模式。检察官利用效率模式在审前阶段分流刑事案件，主要是为了解决司法资源的有限性和繁重的工作压力之间的矛盾，节省用于准备案件和向法院提交证据所用的时间。德国的无条件不起诉制度就是效率模式下检察机关公诉裁量权运行的典型形式。恢复模式是在恢复性司法运动的影响下建立起来的公诉裁量权运行模式。恢复模式认为犯罪行为打破了被害人和加害人之间的平衡关系，使得被害人在物质、精神、情感上受到损害，因此公诉裁量权在分流案件过程中就要着力恢复双方之间因犯罪行为所造成的不平等关系。恢复模式下检察官行使公诉裁量权的目的不是惩罚犯罪人，而是以积极的、负有建设性的方式解决案件，使得被害人的利益得到补偿，帮助被告人回归社会，修复社区关系。赔偿损失，被害人与加害人和解，要求犯罪嫌疑人接受精神、毒品、酒精成瘾问题治疗，参加社区服务等都是检察官在恢复模式下进行程序分流的手段。美国在刑事诉讼中广泛适用的审前转处程序（pretrial diversion），法国《刑事诉讼法》第41-1条与第41-2条规定的包括刑事和解在内的起诉替代措施③，英国《2003年刑事审判法》新规定的附条件警告制度都属于公诉裁量权的恢复模式④。信用模式是为了在不影响诉讼效率、不加重法院审判负担的前提下，加大对轻微犯罪处罚力度而构建起来的公诉裁量权运行模式。之所以建立信用模式是因为效率模式直接将轻微犯罪案件程序分流的做法虽然减轻了法院的审判负担，但是同时也影响了公众对刑事司法制度的信任和满意程度。因此检察官在对轻微犯罪作出不起诉决定之前，先行给予犯罪嫌疑人处罚，这样既惩罚了犯罪嫌疑人，防止出现由于长期不处罚某种轻微犯罪行为而导致该行为常态化进而产生社会“失范”的问题；又保持了刑事司法制度非正式、弹性的运行方式，节约了法院的审判资源。

二、模式分析的价值选择：效率、恢复、社会控制

公诉裁量权的效率模式、恢复模式和信用模式反映了公诉裁量权“应当是什么”的理性认识，代表了公诉裁量权的价值目标和判断标准。效率模式顾名思义强调的是提高诉讼效率、节约司法资源；恢复模式强调的是恢复加害人与被害人、加害人与社区之间的关系，帮助加害人重新回归社会；信用模式强调要提高刑事司法系统在公众中的信任和满意程度。这三种运行模式在价值理念上更接近于帕卡的犯罪控制模式。犯罪控制模式强调为了实现打击和惩罚犯罪的目的，主张要尽量在诉讼的早期阶段即对犯罪嫌疑人做出处罚，以实现效率和终局性。在犯罪控制模式下，非正式的诉讼程序优于正式的诉讼程序，司法之外的纠纷解决程序优于司法程序，因此，刑事诉讼制度的重心并非正式的审判程序，而是非正式的侦查和起诉程序。公诉裁量权的效率模式、恢复模式和信用模式就是用非正式的案件处理程序解决犯罪嫌疑人的刑事责任问题，苏格兰的检察官罚金制度、德国的处罚令程序、荷兰的和解不起诉制度都是公诉裁量权制度化、法律化的结果，这与帕卡强调以非正式但又是类型化、制度化的程序处理犯罪案件的主张是一致的。特别是公诉裁量权的信用模式，其所主张的为了提高公众对刑事司法制度的满意度必须加强犯罪控制的价值理念更是与犯罪控制模式的价值理念区别不大。但是，公诉裁量权的运行模式是在犯罪控制模式的基础之上，依据非犯罪化、非刑罚化的刑事政策和刑法发展潮流，结合被害人保护运动、恢复性司法运动对被害人利益、被告人利益以及社区利益保护的要求而在诉讼程序上做出的新调整，是对犯罪控制模式的新发展。在价值理念上，帕卡的犯罪控制模式提出刑事诉讼程序要以效率为目标和评价标准；“有罪推定”贯穿于整个刑事诉讼程序；要信任国家官员权力的运作⑤，而公诉裁量权的三种运行模式则遵循着效率、恢复、信用等多元价值，其要实现的诉讼目的也不仅仅是控制犯罪，还包括恢复加害人和被害人之间、加害人与社区之间的关系，帮助犯罪嫌疑人重返社会，提高公众对刑事司法系统的满意程度等。可以说，与犯罪控制模式相比，公诉裁量权的运行模式在价值理念上更丰富一些，融入了现代刑事诉讼中新的观念要素和制度要素。必须强调的是，虽然公诉裁量权的运行模式在价值理念上更接近于犯罪控制模式，但同时也吸取了正当程序模式中的合理因素。正当程序模式所主张的保障控辩双方平等权利、限制国家官员权力运用的价值理念，对于公诉裁量权的合法、有序运行,保障犯罪嫌疑人的程序权利具有重要的规范意义。各国刑事诉讼制度规定公诉裁量权利用恢复模式、信用模式分流案件时，应该首先保障犯罪嫌疑人自愿接受检察机关的处罚决定，其次要利用各种方式审查控辩双方交易或者加害人与被害人和解的内容，从而保证公诉裁量权的行使不违反法律与公序良俗，这些就是公诉裁量权受正当程序理念影响而在程序上作出的规定。

模式理论强调公诉裁量权所追求的诉讼价值具有多元性特征，目的有三。一是强调效率并非公诉裁量权行使的唯一价值诉求，恢复模式、信用模式同样是检察官行使公诉裁量权所要实现的价值目标，忽视这两种诉讼价值将影响公诉裁量权作用的完整有效发挥。当然，与帕卡的两种模式所追求的诉讼价值之间相互对立的特质不同的是，公诉裁量权的运行模式所体现的价值之间虽然存在区别，但是这种区别不是为了体现对立，而是要相互补充。特别是信用模式追求公众对刑事司法制度的满意程度，目的是为了公众能够对检察官利用恢复模式、效率模式，采用非正式程序分流案件更加理解。二是通过明晰公诉裁量权不同运行模式的不同价值追求，明确检察官在不同模式下所承担的不同职责。与侦查终结后直接将案件起诉到法院的做法相比，检察官采用恢复模式、信用模式分流案件要付出更多的时间和精力，承担更多的责任。如果将恢复模式、信用模式与效率模式混同，模糊了不同运行模式的不同价值追求，不但会否定检察官付出的劳动，影响检察官投入程序分流工作的积极性，而且还可能导致检察官在人力、物力上不能获得有效支持。三是指出公诉裁量权应该围绕不同的诉讼价值进行制度构建。公诉裁量权的运行模式不同，制度构建的方式也不同，只有根据运行模式的需要完善相应的制度和配套措施，才能保障公诉裁量权多元价值诉求的实现。特别是在利用恢复模式进行程序分流时，检察官受时间、精力和从事专业所限，需要在相关机构、社会公益组织的支持下，帮助被害人和犯罪人实现和解，为被告人提供矫治和治疗等服务，要求被告人提供社区服务，从而恢复因为犯罪行为而被破坏的社区关系。为了达成恢复模式的价值目标，检察官需要建立与相关机构、组织的沟通协调机制，否则就无法用恢复模式行使公诉裁量权。

三、模式分析的理论价值：对司法裁判权性质的再认识

控审分离原则是在分权制衡的宪政制度的基础之上，为了解决纠问式诉讼模式下法官权力过分集中，影响案件客观、公正判决问题而确立起来的刑事诉讼基本原则。控审分离原则的核心就是要求检察官、法官各司其职，同时赋予被告人辩护权，以权力分立取代权力集中，从而实现司法公正。按照控审分离原则的要求，检察机关承担公诉职能，对公安机关移送的案件经审查后移送到法院，由法院进行定罪处罚。当然，检察机关如何起诉也会对司法裁判的结果产生影响，比如检察官决定起诉的罪名直接影响法定刑的量刑幅度，检察官是向法院建议以简易程序审理还是以普通程序审理会直接影响量刑轻重，但是这些影响都是间接的，因为定罪、量刑的权力最后还是要由法院行使。与检察官所承担的传统职能不同的是，检察官运用公诉裁量权的不同运行模式分流案件不是影响案件的裁判结果，而是直接对案件作出惩罚性、赔偿性、恢复性的处理决定，事实上已经形成一个隐蔽的刑事案件处罚程序。

检察官在公诉裁量权三种不同的运行模式下，都作出了相当于“刑罚”性质的处罚决定。而根据控审分离原则的传统定义，司法裁判职能只能由客观、中立的法院行使，因此由检察官行使处罚权被认为是侵犯了法院的审判权，违反了控审分离原则。对这个问题，应该以发展的眼光，站在对司法裁判权性质不断认识的高度来理解。控审分离原则是为了解决封建纠问式诉讼模式下漠视被告人权利、程序不公正问题而确立起来的刑事诉讼基本原则。作为现代刑事诉讼制度的基石，这一基本原则是不能动摇的，但这并不意味着这一原则的内容是绝对不变的。首先，应该从广义上理解“司法裁判”的概念。如果将司法裁判理解为是在审判阶段对被告人作出的裁决，那么司法裁判只能由法院作出；但是如果将司法裁判看作针对犯罪嫌疑人实施的犯罪行为所给予的相应处罚，那么法院并不是裁判的唯一主体，参与刑事诉讼的其他官员也可以依据犯罪事实和犯罪嫌疑人应该承担的刑事责任给予处罚，从而在罪与罚之间建立起对应关系。其次，从实现司法资源合理配置的角度出发，公诉权与审判权之间的界限可以适度调整，以起诉的灵活性减少法院的诉累⑥。再次，检察官客观公正义务为检察机关行使司法裁判权提供了保障。控审分离原则确立的目的是为了保障案件能够得到客观、公正的判决。按照控、审职能的传统划分，检察机关作为公诉机关的职责是追诉犯罪，只负责收集证明被告人有罪和罪重的证据。但是，随着刑罚目的调整以及节约司法资源的要求，各国不断完善检察制度，逐渐确立并认可检察机关作为司法机关的属性，从而赋予其在审前阶段分流案件的职责。特别当检察官客观公正义务在联合国《关于检察官作用的准则》以及两大法系国家刑事诉讼制度中确立起来之后，检察官客观公正地处理案件、履行裁判职责更加有了法律上的保障和约束。

尽管公诉权、审判权之间的界限可以调整，但是宪法、法律对公诉权和审判权的法律定位不能改变，这涉及宪法原则，也是现代刑事诉讼制度得以建立的基石。为此，公诉裁量权在分流案件过程中必须遵循以下原则：一是公诉权和审判权的职责不能模糊。虽然美国、德国、北欧国家的检察官运用公诉裁量权分流案件实际上行使了治安法官的职能，但是检察官永远也不能成为法官，其主要职责还是代表国家提起公诉，并与法官之间保持独立，这对于实现司法公正同样重要。公诉权和审判权之间的界限可以调整，但是职责不能模糊。二是检察官只能对轻微违法、犯罪案件作出处罚，而法院则主要负责处理重大、复杂案件，这也符合比例原则的要求。三是要规范公诉裁量权的运作过程。基本方式就是制定检察官在行使公诉裁量权过程中必须遵循的行为准则和程序要求。四是要明确检察官在行使公诉裁量权过程中作出处罚的种类，在适用处罚的严重程度上必须区别于法官适用的刑罚。从各国规定来看，检察官在审前阶段主要利用非拘禁措施对犯罪嫌疑人进行处罚，处罚的种类包括社区服务、赔偿被害人损失、参加培训项目、戒除毒品或者酒精成瘾治疗等。相比之下，法官可以判处的非拘禁措施则有“支付罚款、社区服务、赔偿被害人、暂缓执行、缓刑、参加戒除毒品或酒精成瘾矫正中心，参加驾校培训或上述几类措施合并判处”⑦。从非拘禁措施适用的种类看，除了暂缓执行、缓刑只能由法官决定之外，其他类型的非拘禁措施法官和检察官都可以决定适用。但是，为了保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，防止规避法庭审判程序，必须依据非拘禁措施对犯罪嫌疑人人身、财产的强制程度，决定是由检察官适用，还是由法官适用。“高额罚金和较多时数的社区服务，应视为普通刑罚，只能由法官判处；低额罚金和较少时数的社区服务，可视为非拘禁措施，法官与检察官均有权决定”⑧。

四、对我国公诉裁量权的模式分析和制度构建

我国检察机关公诉裁量权的发展既符合刑罚轻缓化的世界发展潮流，同时也考虑了我国法治发展所处的阶段以及刑事诉讼制度独特的构造形式。公诉裁量权虽然是法治后现代化的产物，但是在全球化时代各国制度、经验交流日益频繁的背景下，处于法治发展不同阶段、奉行不同诉讼哲学、采用不同诉讼构造的国家都要在世界潮流的推动之下进行政策调整和制度改良。我国公诉裁量权的发展不但顺应了这种发展潮流，而且符合我国的现实需要。当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，从构建社会主义和谐社会的需要出发，我国确立了宽严相济的刑事政策。公诉裁量权的行使秉承程序分流的理念，满足了化解矛盾、构建和谐社会的需求，是公诉环节落实宽严相济刑事政策的主要制度形式。但是鉴于我国刑事诉讼制度现阶段的主要任务还是贯彻落实程序公正的理念，而检察机关利用公诉裁量权分流案件无法为被告人提供完整的正当程序保护，因此公诉裁量权的适用对象和范围应该受到限制。2012年修改后的《刑事诉讼法》将刑事和解不起诉的范围限定为“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的案件”，将附条件不起诉限定在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的未成年人”犯罪案件，就属于根据我国实际需要而在立法上作出的调整。但是，利用模式理论分析我国检察机关的公诉裁量权，还存在以下几个问题：第一，公诉裁量权运行模式之间区分不明确，混淆了不同运行模式所追求的不同价值目标。第二，公诉裁量权不同运行模式的配套制度构建不够完整。一是检察官行使公诉裁量权进行程序分流时可适用的非刑罚处罚方法有限。二是缺乏相关机构的配合。第三，没能利用模式理论透彻分析公诉裁量权在程序分流中所具有的裁判属性，不利于公诉裁量权的规范运行。为了有效应对修改后的《刑事诉讼法》，保障我国检察机关公诉裁量权的规范、有序运行，除了要以先进的司法理念为指导，理性认识公诉裁量权之外，还要依据公诉裁量权的运行模式理论，对我国检察机关的公诉裁量权进行制度构建。

首先，对公诉裁量权的不同制度形式进行模式划分，通过强调各种运行模式之间的区别，凸现不同模式所要实现的诉讼价值，以实现公诉裁量权的多元诉讼价值。特别是对相对不起诉制度，必须明确其作为效率模式的价值追求，在适用的案件范围、适用条件方面区别于公诉裁量权的其他运行模式。这方面我们可以学习德国以及我国台湾地区的做法。《德国刑事诉讼法》先是基于起诉便宜原则，在第153条规定了无条件不起诉制度，后又增加第153条a规定附条件不起诉制度。为了保障这两种制度各自发挥作用，德国规定无条件不起诉必须适用于轻罪，即《德国刑法典》第12条第2款规定的监禁刑的最低刑罚在1年以下或罚金刑的犯罪。附条件不起诉适用的案件在犯罪性质上要比适用微罪不起诉处理的犯罪行为严重一些，以要求犯罪嫌疑人履行惩罚或者赔偿义务的方式抵消需要起诉的公共利益⑨。我国台湾地区2002年修改“刑事诉讼法”时借鉴了德国的立法经验，在原来的“微罪不举”之上新增加了“缓起诉处分”制度，又称为附条件的便宜不起诉处分，同时规定“为免适用上之疑义，并厘清‘微罪不举’及‘缓起诉’之区分”（立法理由），遂简化第二百五十三条的微罪不举，删除原来的义务负担部分。据此，未来检察官若欲为第二百五十三条的不起诉处分时，已经不得科予被告任何作为义务；若欲科予义务，则须为缓起诉处分⑩。

其次，对公诉裁量权的各种运行模式进行配套制度建设，以有效发挥各运行模式的作用。公诉裁量权的不同运行模式应该围绕不同的价值目标进行制度构建。虽然受非犯罪化、非刑罚化的发展程度所限，我国检察机关在程序分流中可适用的非拘禁措施还很有限，但是以社区为依托、以社会组织为支撑的社会化犯罪惩罚和矫治体系已经建立起来，这为检察机关利用公诉裁量权的不同运行模式、特别是利用恢复模式分流案件提供了制度保障。（1）利用基层司法所提供的社区矫治平台对被不起诉人进行修复，包括组织矫正对象参加公益劳动；由经过培训的社会工作者定期对矫正对象集中开展思想和心理辅导；解决矫正对象的就业问题等⑪。（2）建立了未成年人帮教、观护基地。近年，检察机关及时更新司法理念，积极整合政府力量和社会资源，在原来的涉罪未成年人社会帮教管理机制的基础上，适应流动人口增加所带来的社会结构上的变化，联系热心社会公益事业的国有、民营企业建立涉罪未成年人帮教、观护基地，对涉罪未成年人、特别是涉罪的外来务工的未成年人实施社会化帮教，为适用不捕、不诉，减少审前羁押和实现行刑社会化提供制度保障⑫。（3）建立刑事被害人专项救助基金，解决犯罪嫌疑人因为经济贫困拿不出赔偿款、无法通过刑事和解得到宽缓化处理的问题，以实现法律的平等适用⑬。

再次，以程序化、制度化规范公诉裁量权的“司法裁判”属性，防止公诉裁量权滥用。我国检察机关是法律监督机关。法律监督机关的属性首先决定了其在刑事诉讼中能够履行客观公正义务，对犯罪嫌疑人作出公正的分流处罚决定。但仅此还是不够的，为了防止公诉裁量权滥用，此次《刑事诉讼法》修改规定了附条件不起诉、公诉案件和解不起诉制度，就是以立法化实现公诉裁量权的程序化、规范化。此外，随着辩护制度、证据展示制度的进一步完善和向审前阶段的延伸，犯罪嫌疑人在检察机关审前分流过程中将获得更多的律师帮助权、知情权，既保障了犯罪嫌疑人悔罪的自愿性，促使其自觉履行检察机关在程序分流中设置的恢复性、惩罚性义务，而且还能实现以权利制约权力，监督公诉裁量权，防止权力滥用。

注释：

①松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第15页。

②参见Julia Fionda,Public Prosecutors and Discretion：A Comparative Study(2003),Clarendon Press Oxford,p173—p186。

③《法国刑事诉讼法典》第41—1条与第41—2条，参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版。

④蔡巍：《附条件警告：英国检察官自由裁量权的新发展》，《河南社会科学》2011年第3期。

⑤李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第114—116页。

⑥陈光中、彭新林：《我国公诉制度改革若干问题探讨》，《法学研究》2011年第4期。

⑦⑧[德]约阿希姆·赫尔曼：《论社区矫正与其他非拘禁措施——问题与解决思路》，颜九红译，《中国刑事法杂志》2007年第2期。

⑨魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社2008年版，第205—207页。

⑩林钰雄：《刑事诉讼法》（下），中国人民大学出版社2005年版，第57页，脚注6。

⑪詹建红、李纪亮：《困境与出路：我国刑事程序分流的制度化》，《当代法学》2011年第6期。

⑫张伯晋：《帮教力量社会化：“上海经验”展现司法智慧》，《检察日报》2012年2月2日，第3版。