形式正义与实质正义间的冲突

郭晓欢

（福州大学 法学院，福建 福州 350100）

自法律诞生以来，关于形式正义与实质正义之间的衡平的探讨不绝于耳。正如勒内·戴维所言：“在所有国家存在着并将永远存在着两种正义之间的矛盾：其一，法律必须保持确定性与可预见性；其二，法律必须足够灵活以便能够适应环境的变化。”此种矛盾贯穿各个法律部门体系，其实质是法的确定性与灵活性之间的冲突，在国内民商事司法实践中表现为法律规则与法律原则之间的矛盾，而在国际私法的司法实践中则表现规则与方法之间的矛盾。

一、法律的含义

四川泸州遗赠案虽然已经过去多年，但是其在法学界产生的理论与实践意义却历久弥新，值得每一个法律人思考与探索。要言之，该案情如下：四川省泸州市黄某（男）与蒋某（女）于1963年结婚，收养一子。1996年，黄某与比其小近30岁的张某相识并在外租房公开同居。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某名下的一套补偿性住房出售，取得近8万元卖房款，并将其中3万赠与养子。2001年4月黄某立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所得款的一半及自己的手机等全部赠与张某。同月，黄某因病去世。由于蒋某干预遗赠的执行，张某诉至纳溪区人民法院，请求执行遗嘱。

根据《继承法》第16条的规定：公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，黄某的遗赠行为具有形式有效性，并根据第5条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”，张某可以在黄某死后取得遗赠。然而，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条第5项规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”一审法院依此规定认定黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，对原告的主张不予支持，驳回了原告的诉讼。二审法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了张某要求取得遗赠的上诉。

《民法通则》规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，其中的“法律”是指什么？

首先，从制定法中寻找解释依据。《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。以上规定在法律适用上将《民法通则》第58条中的“法律”解释为“效力性强制性规定”。 所谓效力性强制性规范，一是指法律及行政法规明确规定的合同无效或者不成立的禁止性规范，二是指虽没有明确规定合同无效或不成立的后果，但违反规范会导致损害国家利益和社会公共利益后果的行为将无效或不成立的禁止性规范。

其次，从法的精神出发研究法的渊源。法律是否仅仅是指法律规则？依法办案是否等同于依“法条”办案？如前文所述，效力性强制性规范认定民事行为无效的重要依据之一是民事行为损害国家利益或社会公共利益，与《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定相得益彰，意在维护良好的社会秩序，充分体现了法律的精神实质。

二、为何弃规则而用原则

法律规则划定人的行为界限并调整人的行为活动，有其确定的、具体的形式。法律原则是法律的本质和特征的集中体现，是最一般的行为规范和价值判断准则，是抽象的，对法律规则起着纠错和补漏的作用。在四川泸州遗赠案中，法官为何不用《继承法》的规定，而依据《民法通则》中的原则性规定进行判决？实际上，抽象与具体仅仅是相对的概念，原则被具体化可以成为规则，规则背后的抽象理念可以形成原则。[1](P122)

（一）法律规则与法律原则的联系

我国的民事立法，自清末法律变革开始便主动抑或被动地走上了以大陆法系为蓝本的法律移植之路，因此，我国法律规范体系大体上是西方“舶来品”。然而，社会实证经验表明，虽然我国传统固有法中的技术性规范被旁置，但内嵌其中的社会文化性内容则在一定程度上被积淀下来，并以一种生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维，支配着人们的行为方式。[2](P22)这种生活逻辑承载着中国人民的优良传统风俗，不仅反映在人民群众的日常生活中，也深深烙印在立法者的脑海里，是立法者立法的根本出发点，蕴藏在法律原则之内。

在我国法律体系中，法律原则居于指导地位，承载着民族精神与正义使命，是制定法律规则的根本出发点，并决定规则适用的目的、方向以及应考虑的相关因素。相对于承载着社会文化性内容的法律原则而言，法律规则是技术性规范，向人们指明其所享有的权利、所负担的义务以及所禁止的行为。若在情况特殊的个案中运用法律规则处理案件会导致不适当的后果，那么就应当发挥法律原则对法律规则的纠错性功能，避免良好的社会秩序与淳朴的民间风气受到破坏与污染。

（二）法律原则超越法律规则的依据

对泸州遗嘱案中的遗嘱效力进行认定的法律依据有《继承法》第16条第2款以及第17条关于遗嘱形式的规定，如果不考虑案件的社会效果，判决黄某遗嘱有效、支持张某取得遗赠符合“法条”规定，表面上看是“合法”的。然而，法律是调整社会关系、维护公平正义的武器，其最终目的是实现社会福利、推动和谐社会的构建，忽略判决的社会效果、社会的可接受度以及社会公认的、主流的价值观，背离我们的核心价值体系[3](P6)，就从根本上背离了法律的本旨。

如果用一个词来概括法律的追求，则应该是实质正义。正义是人类基于内在冲动而产生的原初的美好追求，因此在对正义的感知中包含价值判断的因素，正义的标准在某种意义上也是道德的标准。[4](P74)虽说正义长着一张普洛透斯似的脸，在不同情境、不同视角可能会有不同的面貌，但在特定时代背景下，如受当代文化、社会等因素的影响，正义又是明确的、可感知的。所谓正义，是良好的社会秩序得到维护、正直的公众良心得到传承、淳朴的文化风俗得到保全。司法的本质与最终目的在于实现正义。

一般来说，实施法律规则就实现了正义。然而，法律的普遍性使法律规则必须关注其适用对象的一般性，在一定程度上忽视了特殊性，因此在特殊案件中，适用于一般情况能实现正义（形式正义）的法律可能导致不公正的（实质非正义）结果，不符合法的目的与精神。再者，正如梅里曼所言“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”，立法者认识能力有限，其所制定的法律规则无法涵盖将来可能出现的一切社会活动与人际关系，具有不周延性与滞后性。综上，法律规则本身可能存在不合目的性、不周延性以及滞后性等缺陷，为了更好地实现正义，法官应妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法，具体案件具体分析，必要时运用法律原则实现正义。

三、坚持冲突正义抑或追求实质正义

与国内法律所面临的形式正义与实质正义的两难相似，在国际私法立法的价值取向上，历来有两种相互矛盾的倾向：一种是欧洲传统国际私法所追求的“冲突正义”，要求充分保障法的安全价值①[5]（P328），即法律规则的确定性；另一种是美国现代国际私法所追求的 “实质正义”，关注正义的实现，追求法律方法的灵活性。

（一）独崇冲突正义是“伪正义”

中国国际私法体系受大陆法系的影响，历来更加注重践行冲突正义，强调依据“法条”办案，在一定程度上忽略了实质正义。

在国际私法领域，冲突正义意味着对现行冲突规则体系的绝对尊重，要求不折不扣地依照冲突规则处理涉外民商事纠纷。然而，冲突正义在很大程度上是“伪正义”。由于各国的历史、政治、经济、文化以及社会状况各异，根植于其土壤上的法律制度必然带有当地气息，如果生搬硬套冲突规则，则可能造成不同文化之间的尴尬甚至碰撞。

（二）追求实质正义取向的趋势

经过近三十年的努力，中国国际私法立法取得了长足发展，已经能够设计一个新的明智的和具有进化性的法选择规则，这一规则应当：保持确定性和弹性之间合理的平衡点，存在一个实质的或者方法性的革命成果。《涉外民事关系法律适用法》是当代中国国际私法发展趋势的一个缩影，其在坚持传统法律选择模式的基础上，融入了“结果导向”理念，吸纳了开放的、灵活的法律选择方法,在价值理念上突出了对实质正义的追求，为冲突法秩序添加了新的内容，使其更加合理、公正。

1.意思自治原则的扩展

意思自治原则作为内容定向的法律选择方法②，它肯定了当事人选择的法律规则的适用，对于解决各类涉外纠纷来说至关重要。《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则放在总则部分，奠定了其在具体案件中适用的基础；还在分则部分进一步明确意思自治原则的适用范围，包括合同、婚姻（夫妻财产关系、离婚关系）、代理、信托、仲裁协议、知识产权的转让与许可等领域。中国不仅顺应了意思自治原则的适用范围不断扩大的国际趋势，也不断完善了国际私法的“中国模式”，体现了《涉外民事关系法律适用法》的开放性、兼容性和先进性。

2.最密切联系原则地位的提升

最密切联系原则在保持以连接点指引准据法的基本模式的前提下，改变了对传统连接点的思考角度，从具有决定力量的地理因素到不具有绝对支配力的综合环境的一部分，兼顾了政策定向的内容与个案分析的诉求，体现了确定性与灵活性的结合。该原则是对传统冲突规范进行软化处理的最显著的表现，在维护多元法律体系平等与民主的基础上，将结果导向规则渗透其中，突出了对实质正义的追求。

3.保护弱者理念的贯彻

在构建国内、国际和谐社会的时代背景下，当代法律以追求冲突正义与实质正义的融合为价值取向，各国开始加大对弱者利益保护的关注。正如罗尔斯所言：“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能够绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[6](P4)《涉外民事关系法律适用法》在婚姻、侵权领域都规定了保护弱者利益至上的原则，而不是只做“管辖权法域选择”的传统冲突规则。

综上所述，意思自治原则的扩展、最密切联系原则地位的提升以及保护弱者利益理念的贯彻均包含了“政策定向”与“结果导向”理念，不再是单纯的“法域选择规则”，它实现了“实体法上的正义”，是对只注重“冲突法上的正义”而忽视“实体法上的正义”的传统冲突规则的一个修正或改进[7](P50)，是我国《涉外民事关系法律适用法》的一大亮点。

中国当代立法是在保守与开放的博弈过程中不断与时俱进、不断丰富完善的过程，敏锐洞察社会民情，并借鉴世界先进立法经验，完善本国法律制度，以更好地实现社会整体公正以及个体公正。

法律是什么？探究法的本旨、把握法的精神，方能明白法不仅仅局限于维护法律秩序，“依据法条办案”并不能成为做出违背公序良俗的判决结果的正当理由。不论是在国内，还是在国际上，给予法官一定的自由裁量权以更好地实现实质正义都是不可阻挡的趋势。在案件的处理中，法官应在维持法的安定性的基础上，充分把握法律的精神实质，在应用法律规则将导致不适当结果时，正确发挥自由裁量权，合理运用法律原则，以灵活的方式达到“案结事了”的目的并取得良好的社会效果，只有这样，法律才是人们心中的具有权威性的正义使者；只有这样，法律才有真正良好的秩序——维护实质正义的秩序。

注释：

①法的安全价值是指“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律突如其来的打击，从而起到防范权力阶层人性的弱点的作用。”

②内容定向的法律选择方法是指将准据法的选择建立在一定范围内的各国法律具体内容之上的方法。

［1］刘叶深.法律规则与法律原则：质的差别？［J］.法学家，2009，（5）.

［2］蔡晓荣.法律规范与生活逻辑：失火民事赔偿责任衍进的本土叙事［J］.现代法学，2011，（5）.

［3］江必新.在法律之内寻求社会效果［J］.中国法学，2009，（3）.

［4］苏琳伟.正义与秩序：法律理想目标的困惑——关于博登海默观点的思考［J］.山东行政学院学报，2007，（1）.

［5］徐国栋.民法基本原则解释［M］.北京：中国政法大学出版社，1992.

［6］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，2001.

［7］陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色［J］.法律适用，2011，（5）.