比较法之路径分析

魏 哲

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

每一本书，都可以用一句话来进行评价，而每一种理论，归根结底都有一个简单的内核。比较法，作为一种法学理论，其内核已然蕴含在名称当中。无论是中文还是英文，比较法都是由“比较”与“法”两个单词所构成。“比较”意味着方法论的基础，“法”意味着比较的客体。此二者是比较法的两个要素，比较法理论的一切发展，便是围绕着此二者展开。比较法经过长时间的发展，大体形成了三种路径。

一、规则比较——比较法的原点

规则比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则一一加以对照，比较它们的异同，即可达到预期的目的。[1](P26)规则比较之所以是比较法的原点，在于比较法的切入点始终是具体的法律文本，是纸面上的法律。无论是单纯的规则比较，还是所谓的法律文化比较，没有人可以在不了解法律规则的前提下就进行，法律文化，亦是一种“后规则的比较”，它不可能脱离对规则的认识。所以，规则比较，是比较法的原点，规则分析，亦是法学家安身立命之所在。

规则比较，是比较法的原点，也是一种最为初级的比较。其初级性体现在，规则比较仅仅将法律规则或者由法律规则所构成的法律制度作为比较的客体。这样，比较法的两要素中的“法”就仅仅停留在了纸面上的法。法社会学的理论将“法”分为纸面上的法和行动中的法，“法”作为一种实践理性，确实存在实效的问题，特别是在一个具有大量法律移植的国家当中。法律虽成，却不一定能得到社会的普遍遵守，国家意志对于法律的态度也常常是需要揣摩的。这样，仅仅以纸面上的法作为比较的客体就显得颇具局限性，而且结论可能因为实效的缺失而不具有说服力。

再者，规则比较还可能会导致一个后果，那就是知其然而不知其所以然。法律规则往往是以一种命令的形式发布的，在命令当中，国家，作为“我”是不会告诉作为公民的“你”法律制定背后的秘密的。规则往往以最为简洁的形式发布，那么，如何解释这一规则，这一规则制定的目的、原因为何，这些问题一般都不会体现在规则当中。即使是分析了立法说明书，里面也未必有该立法产生的全部背景。此外，规则主要由法律概念组成，而法律概念的意义需要在其产生的历史中去寻找。这些都不是单纯的规则比较所能解释的。

二、文化比较——法之理在法外

“美国法律社会学学者弗里德曼于20世纪60年代末提出法律文化的概念,最先进行比较法律文化研究的是政治学学者埃尔曼,而不是比较法学者。然而，进入20世纪90年代后,比较法学界开始重视法律文化问题。”[2](P166)文化比较将法律本身也视为一种文化现象，引申出法律文化一词，将法律放入更为广阔的文化语境中进行比较，找出使法律发生的文化动力，决定法律效力的因素等等。“尤有甚者德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德(B.Grossfeld)将文化与法律等同识辨，法律即文化或文化即法律。在方法论意义上，比利时法学家霍克(M.V.Hoeeke)和沃林顿(M.Warringgton)倡明,以“作为文化的法”的比较法新范式，弃绝传统的“作为规则的法”的比较法范式。”[3](P86-87)我国于20世纪80年代也掀起了一股文化热，这种文化的方法也被法学所借鉴。一时间，中西法律文化的比较成为许多学者研究的重心和突破口。其中比较有代表性的人物是梁治平、张中秋、范忠信等，而他们的分析方法被统称为文化类型学。

文化类型学与法律社会学有着异曲同工之妙。笔者认为，文化类型学实际上就是法律社会学的一个分支。“文化”一词包罗万象，大有将一切人类的社会活动都囊括其中之意。之所以用文化来进行比较，其中就包含了强烈的超越法律规范的倾向。文化类型学的学者天生就不喜欢概念法学，对于仅仅进行规范比较更是嗤之以鼻，他们追求的是法律背后的原动力。一言以蔽之：法之理在法外。而法律社会学关注的恰恰也是作为实践理性的法律，两者在这一点上可以说是认识一致的。客观上说，采用文化比较的模式确实要比规则比较更进了一步。前已述及，法律不仅仅是纸面上的法律，一切法律都应该在实效上成为被考察的对象。决定法律实效的因素有很多，这些大多都可以从文化的层面上加以考察。借用已故法学家邓正来先生的话说：“（法律文化论）不仅为打破……视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。”[4](P189)明治维新刚开始时，日本在进行法律移植的时候由于追求法典化，过于草率地移植了法国法，导致了法律成为“死法”，其中缘由就可以用文化来进行解释。进行文化比较有助于人们解释法律现象，理解法律现象，达到知其然亦知其所以然的境界。

诚然，文化比较确实有自身的特点和优势，然而，笔者认为，文化比较是不是一种值得提倡的比较方法论还是值得商榷的。我国著名学者张中秋在著作《中西法律文化比较研究》中对于文化比较的方法进行了阐释和应用，可以说，这是一种典型的文化类型学的比较。书中从八个部分对中西方的法律文化进行比较。分别是：“法的形成：部族征战与氏族斗争；法的本位：集团本位与个人本位；法的文化属性：公法文化与私法文化；法与宗教伦理：伦理化与宗教性；法的体系：封闭性与开放性；法的学术：律学与法学；法的精神：人治与法治；法律文化的价值取向：无讼与正义。 ”[5](目录)

从本书的整体来看，提供了很多颇具创意的观点。例如第一章里关于法的形成，西方的氏族斗争导致法律以地域来划分公民的做法就是颇有见地的，一针见血地指出了属地法相对于属人法的不同，也揭示了西方法未来的发展方向。然而，笔者认为，从方法论的角度考察，这一文化类型学的方法还存在一些有待改进的地方。

首先，文化类型学应当避免陷入自然法陷阱当中去。所谓自然法陷阱就是指凡事皆有先入为主的理论预设。法律文化的比较通常伴随着另一种模式的研究，即“法制现代化”研究。这两种研究的本质都是一样的，其使用的范式皆是一种类似自然法的范式，即假定某种普遍的真理存在。在文化类型学当中体现为西方文化相对于中国文化的比较优势。这一点在我国诸多的文化类型学学者著作中皆有体现，例如上文提到的《中西法律文化比较研究》。用作者张中秋的话来说：“我那本书还有一个很重要的问题，也可以说是真正的问题，就是虽然通篇没有对中西法律文化的优劣做最终的评判，但是大家仔细一看就会发现，在事实上有西方法的现代性和中国法的非现代性这样的意识。”[5]（P429）另一位研究法律文化的著名学者梁治平实际上也有相似的理论倾向，在其著作 《法辨》当中，也旗帜鲜明地指出：“虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。”[6](P149)邓正来曾对这种研究方法进行过深刻的分析，他认为：“法律文化论中有两个基本倾向：一是在中西文化类型的辨异过程中将西方文化类型这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准；二是在中西文化类型的辨异以后对中国文化类型进行彻底的批判和否定。”[4](P191)笔者认为，其实在比较之前，文化类型学的学者已经有所成见，文化本身包罗万象，要想在各个方面都进行对比绝无可能，那么，选取哪些方面进行对比就是仁者见仁之事。而从文化类型学的学者之著作来看，所选方面很有代表性，几乎就是传统上所认为的西方优于中国的方面，如此选择素材而又没有细致的深入分析，得出的结论自然显得十分宏观，而且相当有先入为主之见。这是文化比较的第一大问题。

其次，如上所述，“文化”一词包罗万象，大有涵盖整个人类活动之倾向。如何选择具体的文化子项进行对比是一大问题。因此，论者的结论就难免带有以偏概全的嫌疑。再者，要想就文化进行比较，首先在比较的样本方面就要有原始的样本。比较者必须对被比较文化进行相当深入的了解，不仅仅是通过书本，更重要的是在其中生活，了解其宏观，也要知其微观。用美国学者爱德华·埃伯尔文的话说：“一个比较法学家必须进行‘文化浸润’，此技术需要深入到建构了法律制度并在其内部运作的政治、历史、经济、语言环境各个方面。”[7]笔者并非认为文化是无法对比的，然而，不容否认的是，文化对比是一项浩瀚的工程，它不亚于写一本文化的百科全书，绝不是一两个学者在书斋里可以从容指摘的。

再次，文化比较还存在一大问题，即结论泛化，难以应用，几成玄学。文化比较大多是从政治、经济、习俗、地理等多方面进行对比。所涉方面众多，比较时需要进行很高层次的抽象。那么，得出的结论自然难免泛化，对解决实际问题产生不了多大的作用。而且，从国内流行的文化类型学比较来看，比较的目的是什么？这一点笔者认为还不够明确。难道比较就仅仅是得出二者不同的结论，或者是西方优于中国的结论，最后我们就应该全盘西化吗？亦或是按照张中秋后来所说，比较的目的是达到对于两种文化的融会贯通。我想，这种融会贯通的意义仍然是不明显的，它对于解决实际问题所能起到的意义仍然是很有限的，容易成为一种玄学。

综上，对于文化比较来说，笔者认为其指导思想，即“法之理在法外”的法社会学思想是值得赞赏的。然而，目的并不能决定手段的正确性，在具体的手段上，文化比较有着一些很难克服的缺陷。因此，该路径并不值得提倡。

三、功能比较——条条大路通罗马

“功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。 ”[1](P27)一言以蔽之，条条大路通罗马。只要有着共同的问题，就可以进行比较，比较的客体是解决问题的不同手段。功能比较的倡导者，德国著名比较法学家茨威格特和克茨认为:“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则,由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律,探讨的范围,和比较体系构成等等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较,而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。”[8](P46)因此，“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的各种概念所拘束。”[8](P47)

功能比较相对于规范比较和文化比较有其优点。“功能比较冲破了规范比较受本国法律概念、法律结构等方面的限制,摆脱了规范比较只从本国的法律概念、法律结构和法律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而产生的民族偏见。对于不同的法律规范但具有相同或相似功能时,可对相应部分进行功能比较。”[9](P116)功能比较最大的优势在于它是一种以目的论为指导的针对性很强的比较方法。这种比较针对需要解决的问题，可以突破不同法律体系的国家不同的法律概念，直接找出达致目的的手段，非常地简洁明快，不求名，而求实。

然而，在对于功能比较的理解上，有些学者却有着一定的局限性。茨威格特等人认为，功能比较与其他比较方法之间是不相容的，是对立的关系。这样的观点着实经不起推敲。倘若功能比较需要对关于解决同一个社会问题的不同的法律制度进行比较，那么，又如何能避开规则的分析和辨异。这种观点实际上是将功能比较教条化了。

四、研究路径的选择：目的与手段——走不出的风景

以上三种主流的比较方法经过国内法学家的介绍，已然尽人皆知。倘若仅仅介绍以上三者，显得毫无意义。而如果更进一步，对它们的优劣进行评论，仍然略显不足。笔者认为，我们当前最为缺乏的是对三者的关系形成一个清楚的认识。

笔者认为，规则比较、文化比较和功能比较并非互相对立的，并不是有着完全不同的内涵和外延的研究路径。恰恰相反，三者的存在互为补充，是目的与手段的关系。功能比较实际上侧重目的，这对于比较法来说是首要而不可缺少的。规则比较和文化比较皆为手段，它们都在达到目的的过程中实现自己的价值。

功能比较的原点是规则分析。“功能比较应该在方法论中占有重要地位,但这种地位也不该是德国比较法学家茨威格特与克茨认为的‘功能比较一统天下’。荷兰比较法学家科基尼·亚特里道否定纯粹功能主义观点。他引证了法国法学家罗兹马林提出的应当把规范比较与功能比较相结合的观点,认为纯粹的结构(即规范)主义会导致形式主义和教条主义；纯粹的功能主义忘记了法律制度涉及调整日常生活,只有把二者结合起来才能克服各自的局限性。”[9](P117)既然是比较法，那么就逃不开对于规则的理解，任何其他学科的解释总要立足于规则，是一种“后规则的解释”。否则，就不是比较法学，而是比较社会学或者比较人类学云云。

功能比较的核心是分析原因。如果比较的客体仅仅是法律规则，那么对于问题的解释力将大打折扣，甚至完全无法解释。很显然，在有些国家，法律规则由于其他原因无法完全发挥作用，那么，解决问题的手段就必须是发掘更深层次的原因。“作为功能比较方法的补充，需要法社会学的方法。 ”[10](P307)而如前所述，文化比较实际上与法社会学的指导思想是一致的。因此，功能比较也需要文化比较来进行更深入的解释。

此外，当前的功能比较还存在一个缺陷。其将求同的兴趣似乎当作了比较法的全部兴趣。“比较”之法有二，“求同”与“求异”。有些学者认为：“求同研究潜藏着排斥差异和消除多元的危险。”[2](P169)首先，笔者绝不认为以“求同”的方法会导致所谓的法律单一化，或者说片面西方化。功能主义的“求同”不过是明确解决同一问题的不同方法，而非要消灭这些不同方法。其次，尽管如此，仅仅是“求同”并不能构成比较法的全部。“求同”意在发现解决同一问题的不同手段，而“求异”意在阐释同样手段得出不同结果的原因。在比较法的研究领域当中，求异的方法也有广阔的应用空间。例如，按照法律社会学的理论，法律制定出来之后，很有可能成为“死法”，无法得到执行。两国有着不同的民情，却有同样的法律，最后的执行结果就可能大相径庭。这背后的原因就需要比较法学家通过“求异”的手段去揭示。因此，在功能比较当中，不应当忽视“求异”的重要性，特别是对于有着大量法律移植需求和实践的国家来说更是如此。

正如论文开篇所提到的，所有理论都有一个相对简单的内核。那么，对于比较法的路径来说，这一内核就是两个结合：其一，目的与手段之结合；其二，“求同”与“求异”之结合。具体说来，目的中存在“求同”与“求异”之分。明确目的之后，选择比较的手段。由规则比较入手，分析规则背后的原因，从而渐入文化层次。这样，比较法既能切合实际，有的放矢，又可在规则之外寻找法理，实现研究结论的升华。这两个结合，我想就是比较法路径争鸣中走不出的风景吧。

［1］朱景文.比较法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［2］高鸿钧.比较法研究的反思：当代挑战与范式转换［J］.中国社会科学，2009，（6）.

［3］廌喆，张国文.西方比较法方法论三大范式述评［J］.绥化学院学报，2011，（4）.

［4］邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲［M］.北京：商务印书馆，2011.

［5］张中秋.中西法律文化比较研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.

［6］梁治平.法辨：中国法的过去、现在与未来［M］.贵阳：贵州人民出版社，1992.

［7］［美］爱德华·埃伯尔文.比较法的方法和作用［J］.马莉，译.江西社会科学，2010，（9）.

［8］［德］茨威格特，克茨.比较法总论［M］.潘汉典，米健，高鸿钧，等译.北京：法律出版社，2003.

［9］董春华.论比较法中的功能比较［J］.东方论坛，2007，（1）.

［10］［日］真田芳宪.比较法的方法与今日的课题［J］.华夏，译.比较法研究，1993，（3）.