我国法律规避立法探析

陈晓敏

（福州大学法学院,福建福州350108）

我国法律规避立法探析

陈晓敏

（福州大学法学院,福建福州350108）

考虑法律规避行为的违法性，两大法系国家均采取了措施对其进行规制,但是两大法系的规制途径并不相同,大陆法系国家主要是通过法律规避制度直接规制法律规避行为,而英美法系国家则通过公共政策、政府利益分析等灵活方法间接规制法律规避行为。鉴于强制性规则适用制度无法涵盖法律规避制度、英美法律规避的替代性制度无法适用中国、法律规避制度的自身价值，便可以略知我国立法应全面承认法律规避制度，提高法律规避的立法位阶，配套相应具体的司法解释。

法律规避；强制性规则；公共秩序

法律规避成为理论界广泛争议的对象始于1878年鲍富莱蒙王妃离婚案。[1](P16)所谓的法律规避，是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造或改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应适用的对其不利的强制性或禁止性法律，而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。目前，我国法律规避现象大量存在，然而，我国并没有明文规定法律规避，只有2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的第11条对其作出了阐释。从立法与司法分工的角度来看，对于一项基本制度只依靠司法解释进行规定，司法似乎有过度“立法化”之嫌，但要完善这一方面的立法，需要比较各国有关法律规避立法，结合我国实际，进而选择适合的立法模式。[2](P79)

一、法律规避行为应否被规制

立法是否应规制法律规避行为问题，是各界长期争议的焦点问题。对此，理论界经历了相互对立到相互融合的趋势。在早些时期，学者对立法是否应规制法律规避存在着对立的分歧。一派学者主张立法应当规制法律规避行为，认为法律规避行为本质上是一种欺诈行为，侵犯了内国冲突规范和准据法的权威，法律规避行为导致的法律适用结果无效；另一派学者主要以英美法系国家的学者为代表，如华赫特等，主张法律规避行为是当事人意思自治的表现，法律不得限制当事人在冲突规范许可的范围内进行法律选择。

晚近，尽管对规制法律规避的理由存在分歧，但是学者们几乎一致认为需要对法律规避行为进行规制。归纳起来，学者认为立法需要规制法律规避行为的理由主要有以下几点：第一，合法的目的不能使非法的行为合法，但是非法的目的却会使合法的行为违法；第二，维护国内的公共秩序；第三，保护善意相对人或弱者的利益，维护法律的公平正义。[3](P50-56)

二、规制法律规避行为的不同路径

（一）直接规制——立法确认法律规避制度

采纳直接规制方法的主要是受法国影响的大陆法系国家，但是这些国家的立法模式并不相同。首先，有些国家将法律规避制度视为一项独立的制度，如1966年《葡萄牙民法典》第21条和第22条分别规定了法律规避制度和公共秩序保留制度，有些国家则不然，如泰国、土耳其等国将法律规避制度并入到公共秩序保留条款中。其次，有些国家像匈牙利一样将法律规避制度作为一般性制度规定在总则中，而有些国家却将其规定在具体的部门法中，如《阿根廷民法典》仅在合同法中规定禁止法律规避。最后，在法律规避的效力上，有的国家仅否定规避本国强行法有效，但有的国家不仅否定规避内国法的效力，还否定规避外国法的效力，如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定：“如果在国外缔结的契约是为了规避本国法律，该契约应认定为无效，即使该契约依缔约地法是有效的”、“在国外缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”

（二）间接规制——政府利益分析、公共政策等灵活方法

大多数的英美法系国家没有规定法律规避制度，它们要么是利用公共政策来排除外国法的适用，要么是通过法官的自由裁量就具体案件具体分析。英国国际私法学者的一致看法是，英国法中没有包含法律规避的一般原则，但是适用公共政策和强制性规则与适用法律规避原则的判决结果是相同的，特别是引用英国的公共政策，“英国法院将拒绝履行他们认为违背英国公共政策的任何合同……即使合同适用外国法，而依该外国法合同是合法的，英国法院也将拒绝履行”[4](P95)。与此相同，美国也没有法律规避的一般原则，但是《1969年美国冲突法重述第二部》为法律规避稍微留出了一点空间，其第187条第2款（1）项规定：当事人明示选择的法律所属州与当事人或交易有实质的联系，换言之，法律适用的明示选择不得规避与有关政府利益有最密切联系的法律。可见，美国采用利益分析方法来限制法律规避行为。

三、我国的选择——直接规制法

（一）法律规避制度的不可替代性

1.“灵活”的替代性制度无法适用中国

大多数英美法系基于维护当事人的意思自由，否定法律规避制度的主观意图认定，通过公共政策和政府利益分析方法来保护善意第三人的利益和国家的公共政策。英美法系的做法，绕过了法律规避制度的主观认定难题，维护内国的公共秩序。但是，大陆法系国家并无法通过扩大法院地法和政府利益分析来维护内国强行法的权威，因为此等“灵活”法律选择方法，只存在于美国冲突法中，且其本身就是“旁门左道”，不足效仿。[5](P125)虽然，可以借鉴英国做法，采纳公共秩序来间接限制法律规避制度，但是由于我国法律规避现象普遍存在，这样势必导致过度适用公共秩序保留制度，不符合国际社会限制公共秩序适用的发展趋势，使我国判决难以获得域外承认。

2.强制性规则适用制度无法涵盖法律规避制度

强制性规则适用制度，是指某些体现一国重大公益的强制性规范，可以不经过冲突规范的指引，直接适用涉外民商事案件的制度。强制性规范适用制度的适用对象仅是“国际意义上的强制性规范”，而不包括“国内意义的强制性规范”。所谓的“国际意义上的强制性规范”是指那些体现一国公共秩序的烈度足够大，以致不是案件所有的连结因素都集中于一个国家，仍可以直接适用的强制性规范；而“国内意义的强制性规范”是指那些体现一国的公共秩序的烈度有限，只有在空间连结因素都集中于一个国家时，才能直接予以适用。然而，法律规避制度对象涵盖了一国的“国际意义上的强制性规范”和“国内意义的强制性规范”。虽然，在“国际意义上的强制性规范”的适用上，强制性规则适用制度无须认定当事人的主观规避意图，比法律规避制度更加有效和实用，但是，对于“国内意义上的强制性规范”，特别是在非合同领域中体现一国公益强度有限的强制性规范，强制性规范适用制度尚无法取代法律规避制度。

（二）法律规避制度的价值

对于是否应该确认法律规避的一般性制度，我国学者存在着很大的争议。目前，主流的观点是认可法律规避制度。①部分学者反对确立法律规避制度的理由主要在于法律规避制度主观要件，认为涉及对人内心意思的侵入，不符合法律只调整人的外部行为，法律规避制度沦为了“泛道德化”的工具。[6](P157)本文认为，作为一项传统的制度，法律规避制度有其存在的价值。

1.体现法律的公平正义

当事人规避法律行为的目的是为了获得法律体系间的差额利益，结果可能会损害另一方或第三方的利益。具体言之，在一方当事人实施的法律规避行为情况下，可能会损害另一方的利益。比如在丈夫追求“快速离婚”而规避本国法管辖的案件中，妻子在程序上可能无法为自己的主张进行辩护，在财产纠纷实体上可能遭受经济损失。两个当事人针对第三方实施的法律规避行为情况，可能会损害第三方的利益，如托运人和承运人签订这样的合同，以至于正常情况下对第三方提单收货人有利的不容反悔的法律不得适用。因此，法律规避制度对该行为进行否定，有利于维护善意相对人、第三方的利益，符合法律公平正义的价值。

2.国家利益、法律适用的稳定性得以维护

法律规避制度可以维护一国的国家利益，维护法律适用的稳定性。法律规避的对象会涉及法院地的公共秩序/公共政策，可适用准据法的国内公共秩序、公共政策，可适用准据法的强制性规则，享有管辖权的法院。这些对象或体现了一国国家的经济、社会利益，或体现了一国的管辖主权。法律规避制度要求不得规避这些法律规范，实质上是维护了这些被规避法律的权威以及背后体现的国家利益，维护法律适用的稳定性。

四、我国法律规避制度的具体设计

法律规避制度的具体设计需要考虑法律规避制度的地位、法律规避制度的效力阶层、法律规避构成要件等问题。

(一）在《涉外法律适用法》的一般规定中承认法律规避制度

“法律作用于社会的现实力量，始于其效力的发生，而终于其效力的废止。就此而言，法律效力无异于法律的生命力。”[7]（P58）将法律规避制度规定在国际私法的单行法，使其享有应有效力层级，有利于体现其应有的制度价值，使我国法院可以“名正言顺”地将其适用于涉外民事法律关系中，反之，如将法律规避制度规定在司法解释中，可能会造成司法解释的过度“立法化”。其次，我国《涉外法律适用法》广泛承认当事人的意思自治原则，不仅该法的一般规定、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权都有相关条款明确规定当事人可以直接选择法律，而且当事人还可以通过改变经常居所地间接选择法律，使得当事人规避法律的可能性大大增加了。同时，目前我国法律规避现象普遍存在，应将法律规避制度规定在一般规定中。此外，条款的具体内容需要考虑立法的稳定性和灵活性，参照公共秩序条款，宜粗不宜细，可以参照《我国国际私法示范法》的规定，即“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

（二）配套具体的司法解释，规定法律规避行为的构成要件

关于法律规避行为的构成要件，主流的观点是四要件说：一是主观存在规避法律的故意，目的是为了获得不正当利益；二是客观上故意改变或制造连结点的事实因素；三是被规避的对象是一国的强制性规范；四是法律规避行为已经完成。同时，亦有不少中外学者认为法律规避制度的过错在于主观构成要件。因此，法律规避意图是法律规避制度不可或缺的，司法解释应将其作为法律规避行为的必要条件。

首先，即使考虑当事人的主观规避意图，法律规避制度依然遵守着法律与道德的界限，并无越界干涉道德领域。诚然，道德与法律两者的调整对象不同，道德主要是通过调整人们内心信念和思想动机来影响人们的外部行为，而法律主要调整人的外部行为，要求外部行为的合法性。但是，道德并非只调整人的内心而不关注外部行为，法律也不只调整人的行为而不关心人的内心动机，只是它不会离开行为过问动机，单独的思想动机本身不能成为法律的调整对象。例如，在刑法中，犯罪主观意图已经成为许多罪名的基本要件和考量因素。此外，从法律规避的构成要件来看，当事人的主观规避意图只是其中的构成要件之一，其对道德的考虑是有限度的。

其次、主观的规避意图是法律规避制度的充分条件，只有符合了这一条件，法官才可以否定当事人改变连结点的行为，避免法官把当事人改变连结点的行为一概地认定为法律规避，有助于限制法官的自由裁量权，更好地保护当事人的意思自由。

（三）司法实践对主观认定的探索

法律规避的构成要件要求当事人必须具有主观的规避意图，即为了获得不正当的结果，有意改变连结因素，涉及主观规避意图的查明问题，给司法实践带来了认定难题，导致法律规避是否成立往往取决规避规范的重要性。[8](P121)然而，主观规避意图的查明难题并非不可克服，即使在无直接证据的情况下，内在的意图仍可以通过外在的行为进行推定。如在鲍富莱蒙王妃案中，鲍富莱蒙王妃改变法国国籍后，接着就离婚、再婚，而后又回到了法国生活，这一系列的行为，均表明其改变国籍的真实意图是为了规避法国的法律。同时，法官可以对法律规避行为的主观认定参考刑法等其他部门法对主观因素的考量。

作为排除外国法适用的重要制度，法律规避制度具有自身的价值，具有不可替代性，即无法被间接规制方法所取代，无法被强制性规则所涵盖，但是在具体制度的设计上，我国不仅需要考虑法律规避现象普遍存在的客观实践、当事人滥用《法律适用法》直接或间接选择法律的权利的便利性，还要考虑法律规避制度的灵活性与操作性，进而使立法、司法解释、司法实践相互协作，维护我国国内民商事强制性规则的政策利益。

注释：

①中国国际私法学会2000年出版的《中华人民共和国国际私法示范法》和2010年提出的《涉外民事关系法律适用法建议稿》都明确了法律规避一般制度。

［1］黄进．国际私法上的法律规避［J］．科学与社会，1995，（10）．

［2］许光耀．略论国际私法上的法律规避制度［J］．法学评论，2012，（6）．

［3］J．Fawcett，Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law［J］.Cambridge Law Journal，V01．49，1990．

［4］［加］威廉·泰特雷．国际冲突法：普通法、大陆法及海事法［M］．刘兴莉，译．北京：法律出版社，2003．

［5］徐崇利．法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析［J］．清华法学，2011，（6）．

［6］周江．国际私法中法律规避问题的再思考［J］．法律科学，2007，（4）．

［7］陈世荣．法律效力论［J］．法学研究，1994，（4）．

［8］肖永平，龙威狄．论中国国际私法中的强制性规范［J］．中国社会科学，2012，（10）．

Legislation Analysis of the Evasion of Law in China

CHEN Xiao-min
(School of Law,Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

evasion of law;mandatory rule;public order

D997

A

1673-4343（2013）03-0049-04

2013-04-13

陈晓敏，女，福建三明人，硕士研究生。主要研究方向：国际私法。

Absract:Considering the illegality of the evasion of law,the main countries of two fundamental systems of law all take measures to regulate it,but their measures of regulation are not the same.The continental law countries establish the system of evasion of law to regulate it directly while the countries of Anglo-American law system adopt the flexible methods such as public policy and the government benefit analysis to regulate it directly.Because mandatory rules regime cannot cover the evasion of law,the evasion of law's alternative system in Britain and American can't apply to China.The regime of the evasion of law has its values and should be acknowledged in our country.The legislation status should be improved and the relevant and specific judicial interpretation should be matched.