民间借贷市场发展的法律障碍与制度回应

2013-04-10窦鹏娟

海峡法学 2013年2期

窦鹏娟

民间借贷市场发展的法律障碍与制度回应

窦鹏娟

国家富民政策的实施带来了民间资本的迅猛增长，源于资本逐利的天性和国内投资渠道的有限性，民间资本以民间借贷等不同形式活跃在中国社会经济的各个领域。但由于我国民间借贷法律制度的“碎片化”和滞后性，加之稳定性、协调性、严肃性和前瞻性不足等问题，民间借贷市场的发展面临着法律预期、法律获得以及法律适用等方面的障碍。针对我国民间借贷法律制度的现状与问题，应该从法律引导、制度完善以及利率规制等渠道对民间借贷市场发展的法律障碍予以制度回应。

民间资本；民间借贷；法律障碍；法律制度

改革开放三十余年来的重大成就之一，就是“让一部分人先富起来”的政策取得了明显效应。在“国退民进”、“藏富于民”、“民本经济”等国家政策的引导下，中国先富起来以及相继富裕起来的一部分人积累了数目相当可观的私人财富，中国甚至被誉为“全球私人财富增速最快国家”。①私人财富的迅速增长催生了一个颇具中国特色的词语——民间资本。虽然摆脱不了身份上的尴尬，但资本逐利的天性和国内投资渠道的有限性仍然驱使着民间资本顽强地游走于制度的夹缝中，民间借贷就是民间资本广泛参与和渗透在中国社会经济各个领域的重要形式之一。然而，作为一种非正规的金融形式，加之相关法律制度的种种缺陷，我国民间借贷市场的发展可能面临诸多的法律障碍。

一、我国民间借贷法律制度的现状与问题梳理

民间借贷作为一种自发形成的信用形式，在中国历史上古已有之。[1]随着改革开放不断向纵深发展，资金需求的膨胀与金融抑制的矛盾逐渐显现，依赖于正规金融渠道的资金融通已经难以满足经济社会发展的需要，于是民间借贷这种古老的融资方式在我国逐渐兴盛起来。在温州、鄂尔多斯以及陕北等地，民间借贷的市场已经异常发达，其规模甚至可与正规金融分庭抗体，而鄂尔多斯更是发展到了全民放贷的地步。[2]民间借贷市场的健康、繁荣发展离不开法律制度的引导与约束，民间借贷作为民间资本参与社会经济的重要形式，欲分析其发展所面临的法律障碍并提出应对思路，应该首先了解我国民间借贷法律制度的现状并梳理其中所存在的问题。

（一）我国民间借贷法律制度的现状

1. 民间借贷法律制度呈现“碎片化”

我国的民间借贷并非如某些学者所言是缺乏法律规制的“灰色金融”或者“黑色金融”，相反，我国现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范甚为繁多。[3]我国《宪法》、《刑法》、《物权法》、《担保法》、《公司法》、《合同法》等多部法律以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）[1991]21号）、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）、《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）的司法解释、中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》、银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）等部门规章，组成了广义体系下的民间借贷法律制度。在现行的法律规定中，有的认可了民间借贷行为的合法性；有的为民间借贷提供了一定的制度保障；有的对民间借贷行为进行了规范和引导；有的则对民间借贷违法行为严格限制甚至加以否定。[2]这些分散在法律、行政法规、司法解释、部门规章以及部门规范性文件中的法律规范，构成了我国民间借贷的基本法律制度。然而由于法律规范的繁多和分散，加之法律效力参差不齐，致使“我国对于民间借贷的法律不但不成体系，过于简单，显得支离破碎，而且各部分之间衔接松散，制度功能不彰”。[4]我国民间借贷法律制度呈现出典型的“碎片化”状态。

2. 我国民间借贷法律制度呈现滞后性

相对于民间借贷作为经济现象所引起的社会关注，立法部门对于民间借贷的反应似乎稍显迟钝，民间借贷的日渐兴盛并未带来相关法律的及时更新，目前，民间借贷法律制度已经滞后于民间借贷的发展现状，这种滞后性具体表现在两个方面。其一，上述涉及民间借贷问题的法律基本上都诞生于上世纪90年代，在20余年的经济和社会变迁中，这些法律中的相关条款已不能很好地适应民间借贷的现实状况，因此有必要对其进行适时的修改，然而遗憾的是，这一工作至今尚未展开。其二，我国还没有一部专门针对民间借贷的单行法，《放贷人条例》在我国也处于缺位状态。从国际经验来看，放贷人（放债人）制度是规范民间放贷者的基本法律。英国早在1900年就制定了《放债人法》（Money Lenders Act），日本于1968年出台了《放贷业务法》（Loan Business Act），我国香港地区也在1980年颁布实施了《放债人条例》（Money Lenders Ordinance）。中国人民银行早在2007年的时候就成立了专门的课题组研究起草《放贷人条例》，在2008年的《货币政策执行报告》中央行首次建议以国家立法形式规范民间借贷市场，赋予民间借贷合法地位并适时推出《放贷人条例》。随后，央行起草了《放贷人条例草案》并提交国务院法制办，然而时隔五年，《放贷人条例》依然未见出台，其在我国的缺位状态“不免使相关民间借贷主体和中小企业颇为失望”。[5]

（二）我国民间借贷法律制度的问题梳理

1. 我国民间借贷法律制度缺乏稳定性

我国关于民间借贷的法律面相甚为模糊，这种模糊性来源于法律对于民间借贷的暧昧态度，以及未来民间借贷法律制度变迁的多样可能性。法律对于民间借贷的暧昧态度往往令借贷双方无所适从，在担心借贷合法性的同时又唯恐错失借贷良机。法律制度作为开展民间借贷的前提条件，不仅决定法律之于民间借贷的根本态度，还起着规范民间借贷主体及其行为、保护借贷资金安全、维护借贷关系和防范借贷风险的作用。然而如前所述，民间借贷相关法律规范的修改已成必要，《放贷人条例》的出台也只是时间上的问题，因此我国现行民间借贷法律制度极不稳定，未来发生诱致性变迁的可能性很大。

2. 我国民间借贷法律制度缺乏严肃性

前已述及，我国关于民间借贷的法律规范不仅分散而且繁多，不同位阶的法律从各自的角度对民间借贷的相关问题进行了规定，这些法律规范为民间借贷活动提供了基本的法律依据。然而，由于归属于不同的法律位阶，民间借贷的各个法律规范之间在法律效力的强弱程度上存在着较大差异，这在整体上影响了民间借贷法律制度的严肃性。此外，由于长期以来我国在对待民间借贷的问题上表现出极强的政策导向，相应的，民间借贷法律制度亦呈现出较强的政策性特点。然而，政策的时代性与主观性难免冲淡法律的严肃性，致使民间借贷法律制度的威严有所折扣，这也是导致民间借贷市场乱象频生的原因之一。

3. 我国民间借贷法律制度缺乏协调性

民间借贷虽然是一种古老的融资方式，但在我国的发展兴盛不过十余年。而我国涉及民间借贷的各个法律在立法的时间跨度上却长达二十余年，这些诞生于不同时代背景下的立法难以避免制度上的不相容，导致对同一问题的规定前后不一甚至相互冲突。此外，受我国“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，不少规定的表述过于原则化，导致法律对待民间借贷的态度暧昧不明，民间借贷活动的指引缺乏协调和统一。另外，立法技术上的不足，也使得我国民间借贷的法律规范之间衔接不畅，在具体的民间借贷规则上，还存在着逻辑矛盾甚至相互冲突的现象。②这些问题都在一定程度上影响了我国民间借贷法律制度的整体性和协调性。

4. 我国民间借贷法律制度缺乏前瞻性

经济社会的发展带来了认识上的变化和观念上的更新，反观那些诞生于上世纪的涉及民间借贷问题的法律，不难发现，民间借贷法律供给与法律需求之间的差距。例如，欠缺健全的征信制度而使民间借贷的风险加大；缺少民间借贷的专门立法致使民间借贷健康发展的规范和引导不足；个人破产法律制度缺位因而无法解决借贷主体的市场退出问题。[2]这种法律供给与法律需求之间的差距，在根本上说明了我国民间借贷法律制度缺少必要的前瞻性，相关立法过于注重对当时状况的考量而忽略了未来发展的必然性，从而导致现行法律制度的指引性不强，无法为民间借贷活动提供一个稳定而明确的制度预期。

二、我国民间借贷市场发展的法律障碍

民间借贷作为正规金融体系的有益补充，只要引导得当，其对于社会经济发展不无裨益。然而民间资本身份的特殊性，加之我国转型社会的复杂性以及民间借贷法律制度的缺陷决定了民间借贷市场的发展可能将在以下方面面临法律障碍。

（一）法律预期障碍

法律是解决社会冲突和纠纷的工具，但法律的功能并不仅仅停留在解决冲突和维护社会秩序的层面，法律更为重要的功能在于“为人们在日常生活上的互动建立起一种较为稳固的一致的预期。”[6]法律制度的不确定性从根本上构成了人们的法律预期障碍。如前所述，我国民间借贷法律制度缺乏稳定性，对民间借贷的双方而言，缺乏稳定性的法律制度使其难以预期借贷活动的后果，从而导致对法律的不信任和安全感的丧失。逃避法律的不利后果又是人之本性，而我国民间借贷法律制度的协调性和严肃性不足又在一定程度上制约了法律预期的正确性。法律预期的错误所导致的后果是民间借贷主体不仅可能受到财产损失，还有可能遭到法律的追诉，甚至付出自由和生命的代价。此外，我国民间借贷法律制度缺乏前瞻性，面对日益兴盛的民间借贷市场以及民间借贷的乱象，对民间借贷进行单行立法不无可能。然而未来立法不可能只是对现行民间借贷法律规范的简单整合，而是一项包括法律修订、法律衔接和法律制定在内的系统性工程，既涉及法律规范量的改变，也包括法律规范质的提升，而是对现行民间借贷法律制度的重新调整，这种因立法前瞻性不足而带来的法制变迁的可能性，也在很大程度上构成了民间借贷市场主体的法律预期障碍，从而给民间借贷活动带来一定的法律风险。

（二）法律获得障碍

前已述及，我国民间借贷法律制度呈现典型的“碎片化”特征，法律规范繁多、复杂，条款之间衔接不畅，规则内容相互冲突。缺乏协调性和统一性的民间借贷法律制度给民间借贷的双方造成了法律获得上的困扰。这是因为，无论是作为资金需求方的民间借款人，还是作为资金供给者的民间放贷人，都不具备足够的专业知识和专业素养，因此不可能认真梳理和研究相关的法律规范，从而会带来两个方面的问题。其一，民间借贷主体的非专业性决定了其民间借贷法律知识的获得渠道极为有限，③因此对于民间借贷法律制度就如同盲人摸象，不能够全面了解和掌握，以致于造成认识上和观念上的“以偏概全”。这种一知半解的认识相比于完全的无知更具风险性，以偏概全所带来的不仅是对自身的盲目自信，更重要的是极有可能引导相关主体误入歧途。其二，民间借贷主体在获取民间借贷法律知识的过程中，需要对分散而繁杂的法律规范进行一番整合和筛选，而经验表明人们具有从利己角度获取信息的本能，在有利信息和不利信息之间往往更倾向于相信前者。民间借贷主体在整合和筛选有关法律知识的过程中也有可能遭遇这一问题，从而使一些重要的法律信息因主观原因受到“屏蔽”，导致其法律的获得失去了真实性。

（三）法律适用障碍

民间借贷虽然为许多急需资金的企业和个人解了燃眉之急，然而这些企业和个人在获得资金融通的同时也为自身埋下了法律隐患。源于民间借贷法律制度的现状与缺陷，我国民间借贷市场的发展面临着法律适用上的障碍，其中最为突出的就是民间借贷与非法集资在司法界定上的困难。相对于政策上的宽容性，法律对于民间借贷仍然甚为谨慎，以致于在态度上始终暧昧不明。这种暧昧不明带来的一个严重后果就是，民间借贷在法律性质上被定性为非法集资的风险。在企业经营状况良好的情况下，民间借贷是企业做大做强的有效途径，而一旦企业陷入危机，则民间借贷很可能令企业家背上非法集资的罪名。改革开放30余年来，已有不少曾经堪称成功的企业家因非法集资而获罪。原浙江本色集团控股有限公司法定代表人吴英在长达5年的审理之后，还是未能逃脱死刑的最终结果。如同一个巨大的陷阱，民间借贷使人们身临险境而不自知，直到付出财产、自由甚至生命的代价。现行法律制度的缺陷以及法律态度上的不够明朗，无疑造成了司法实践中民间借贷的法律适用障碍。究竟是非法集资还是合法借贷，法律适用上的难题使民间借贷徘徊在罪与非罪的边缘。

三、民间借贷法律障碍的制度回应

民间借贷的法律障碍不仅会给相关主体带来损害的可能，也会对我国金融市场的健康发展和金融活动的有序进行造成负面影响。规范民间借贷市场，清除民间借贷市场发展的法律障碍，是治理民间资本乱象，提高民间资本创富能力和缓解正规金融体系资金供给压力的重要途径。为此，需要从制度层面对阻碍民间借贷市场发展的法律障碍进行回应。

（一）强化法律引导，实现民间借贷市场有序发展

对于民间资本的发展，国家在政策上是给予支持和鼓励的，然而由于实践中尚缺乏政策细节的支持，许多民间资本被允许进入的领域实际上仍然是隔着“看得见摸不着”的“玻璃门”，这是政策引导民间资本的缺陷之所在。受政策的时代性与主观性决定，民间资本的发展难以获得一个稳定的制度预期，因此，虽然新旧“36条”拓宽了民间资本的投资领域，④然而民间资本却不愿轻易尝试其它投资渠道而仍然执着于民间借贷市场。对此，应该从政策引导转向法律引导，促使民间资本合理分流，实现民间借贷市场有序发展。法律的权威性能够弥补政策的主观性，从而起到改善民间借贷法律制度严肃性不足的作用。此外，法律的确定性也能够克服政策的时代性，从而给民间借贷提供一个稳定的制度预期，使民间借贷的法律预期障碍能够得以减轻。

以法律引导民间借贷市场有序发展，首先，需要在法律态度上肯定民间资本的存在价值，对民间资本的作用作出公正合理的评价。毫无疑问，在正规金融难以满足中小企业融资需求的情况下，民间资本的适时出现缓解了经济发展的资金供求矛盾，也在一定程度上推动了社会经济的发展。客观地说，民间借贷为社会发展提供了重要的融资渠道，然而遗憾的是，我国现行民间借贷法律制度对待民间借贷的态度还不够明朗，以致于民间借贷与非法集资成为司法界定上的难题。促进民间借贷市场有序发展的关键，在于改善现行法律对于民间借贷的暧昧态度，给民间借贷一个清楚的法律立场。其次，应该使法律规定起到引导、鼓励和支持民间资本以健康、合法的方式介入社会经济的作用，尤其是以法律形式规范民间借贷，使民间借贷主体在借贷合约的缔结、履行以及救济等方面都能够获得充分的法律支持和及时的法律援助，从而减少借贷过程中的合约风险。而对于以“地下钱庄”等非法方式为企业和个人提供来源不明的资金民间借贷行为，法律应以强硬的姿态表明立场并予以严厉打击和惩治，坚决制止金融黑暗势力渗透和破坏社会经济。

（二）完善法律制度，实现民间借贷市场规范发展

2008年8月的《央行报告》指出，“民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控，以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题，需要制定相应的法规予以引导和规范”。[7]民间借贷的繁荣与民间借贷的乱象如同并蒂之花，在促进了社会经济发展的同时，也带来了诸多法律隐患。规范民间借贷市场、治理民间借贷乱象的关键在于完善民间借贷法律制度。

首先，针对我国现行民间借贷法律制度的“碎片化”，应该对涉及民间借贷问题的法律规范进行整合与梳理：一是找出其中相互冲突的法律规定，考虑如何消除这些法律冲突；二是发现现行法律制度遗漏的事项，考虑如何填补这些漏洞；三是审视已不符合当今时代的法律规定，考虑是否予以废除或加以修改。通过这种整合与梳理，使民间借贷法律制度的“碎片化”状况得以改善，从而提高制度的整体效率。其次，针对我国现行民间借贷法律制度的滞后性以及民间借贷的乱象，应该加快民间借贷的专门立法进程，尤其是尽快出台已经酝酿数年的《放贷人条例》，适时考虑引入个人破产制度，对民间借贷市场的准入条件、利率规定以及税收政策等关键问题作出明确规定，为民间借贷活动提供明确的法律依据。在民间借贷立法时，应该根据社会经济发展的现状以及未来预期，重新认识和界定民间借贷现象，对民间借贷在我国金融体系中的地位进行合理定位，使民间借贷真正成为正规金融的有益补充。同时，应着眼于民间借贷的未来发展，克服以往过于保守的立法理念，使民间借贷立法具有一定的前瞻性。

完善民间借贷法律制度是规范民间借贷市场的制度需要，也是清除民间借贷法律障碍的重要途径。当然，民间借贷法律制度的完善是一项系统性的工程，涵盖了法律修订、废除、衔接和立法在内的一系列工作，整合与梳理现行法律规范，出台《放贷人条例》和引入个人破产制度毕竟只涉及完善工程的一部分内容。社会发展的阶段性和复杂性决定了民间借贷法律制度的完善绝不可能“毕其功于一役”，而只能是随着时代的发展而发展，因此房地产业民间借贷的规范化也将是一个历史的进程。

（三）放松利率管制，实现民间借贷市场阳光发展

利率畸高是造成民间借贷乱象和引发法律风险最为关键的原因之一，治理民间借贷问题的核心在于利率的合理管制。1991年，最高人民法院发布《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》，根据该《意见》第6条第1款之规定，⑤民间借贷利率是否超过银行同类贷款利率的4倍决定着民间借贷行为能否得到法律支持。通过对利率上限进行强行性规定，我国实现了对民间借贷的利率管制。

在金融稳定和金融抑制的双重作用下，作为一种特殊的民事活动，民间借贷的利率管制有其存在的合理性和必要性。然而民间资本逐利的本性和法律的可规避性决定了，严格的利率管制所带来的并不是人们对法律的畏惧和遵守，反而催生了以“地下钱庄”为典型代表的“黑色金融”现象，严重威胁着民间借贷市场的秩序与安全。民间借贷要求发展的迫切愿望与我国现行制度的强烈压制造成了民间借贷市场发展的僵局。实践中，以“银行同类贷款利率4倍”为上限的民间借贷利率管制制度不仅未能起到有效保护金融弱势群体的作用，反而更加扭曲了资金的市场配置，加重了逆向选择，妨害了市场竞争，成为民间金融市场发展的制度障碍。[8]随着我国利率市场化进程的不断推进，近年来要求放松民间借贷利率的呼声越来越高。例如，全国人大代表、浙江省高级人民法院院长齐奇“建议从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率标准”。[9]更有学者认为，“利率作为反映资金供求关系的重要指标，只要是借贷双方的自愿约定，是当事人真实的意思表示，就应当以当事人约定的利率为准，无论其是否高出所谓银行同类贷款利率的4倍”。[10]对于这些呼吁，中国人民银行近期的《贷款通则征求意见稿》提出，“对超出同期同档次人民币贷款基准利率4倍以上的信贷最好不要界定为非法”。[11]

在民间借贷的利率管制问题上，我国民间和官方难得达成了一致的意见。然而，考虑到目前我国民间借贷规模的庞大性，加之20余年利率管制所带来的市场压抑，利率管制的放松绝不可一蹴而就，否则不仅不能改善民间借贷现状，反而会加剧民间借贷乱象，引发市场强烈动荡。以房地产业民间借贷为例，中小房地产企业对于民间融资的迫切愿望使房地产业民间借贷成为典型的“贷方市场”。面对贷款资源的相对稀缺和贷款需求的不断泛滥，掌握着主动权的民间放贷人无疑具有地位上的优势，与潜在的房地产借款人博弈的最终后果只能是贷款利率的无限提高。高昂的利率和短暂的偿还期限使房地产企业主承担着沉重的还款压力，在企业情况良好的时候尚可勉强应付，而一旦企业陷入危机，企业主则极有可能选择“跑路”或通过“地下钱庄”获得再次融资。这种饮鸩止渴式的民间融资不仅令借款人陷入“拆东墙补西墙”的恶性循环之中，也助长了“地下钱庄”等“黑色金融”势力的蔓延与渗透。因此，放松对于民间借贷的利率管制，引导民间借贷“阳光化”发展虽然是打开民间借贷僵局和防范民间借贷风险的有效办法，但是出于现实的原因，民间借贷利率管制的放松还需遵循循序渐进的原则，目前尚需放缓放松的脚步和放松的力度，完全开放民间借贷利率的想法和企图不仅不切实际，而且过于激进，对于民间借贷市场的规制有害而无益。

结语

继国务院相继出台新旧“36条”允许民间资本投资金融领域之后，中国人民银行近来又肯定了民间借贷具有制度上的合法性。始于2010年的《贷款通则》修订工作虽然还未取得最后的成果，但是从当前的进展来看，《贷款通则征求意见稿》决定将民间借贷纳入监管，引导民间借贷有序发展的新动向无疑更肯定了民间借贷存在的合法性。在经历了20余年的身份尴尬和金融排斥之后，民间借贷似乎终于获得了官方的认可和法律的垂青，尽管我国仍面临着完善民间借贷法律制度的艰巨任务，而法律风险的存在也依然威胁着民间借贷市场的安全与稳定，然而无论如何，政策上的利好和监管部门的认同都在很大程度上改善了民间借贷的处境，这或许意味着民间借贷的春天将不再久远。

注释：

① 据权威机构调查统计，中国民间财富主要由金融资产、住房、农民耕地、城乡私人企业和集体企业净资产四项构成。其中金融资产增长最快，1996年末中国个人金融资产总值约为5万亿元人民币，此后每年以16%以上的速度增长，是同期经济增长速度的两倍多。参见过文俊著《民间资本富中国：制度变迁中的财富创造》，北京：中国社会科学出版社2005年版，第17页。

② 例如1996年中国人民银行制定的《贷款通则》第2条将贷款人界定为“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，第21条也规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”由此可见，《贷款通则》并未赋予民间借贷合法的地位，也未将民间借贷纳入其监管的范围。然而我国《民法通则》第85条规定：“依法成立的合同，受法律保护”，第90条也规定“合法的借贷关系受法律保护”，《合同法》第12章也明确规定了建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。法律对于民间借贷合法性的分歧给民间借贷双方以及司法实践都带来了难题。

③ 这种有限性并非源于法律的不可接近以及不可得性等客观原因，而主要在于相关主体自身可能缺乏法律获得的动机和意愿。

④ 2005年，国务院发布了《关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号），即民间所谓“非公经济36条”。2010年国务院又发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号），民间称之为“新36条”。

⑤ 该款的规定是“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

[1] 张婉苏, 黄伟峰. 民间借贷利息裁判标准研究——基于南京地区十年间终审判决书的整理与分析[J]. 江苏社会科学, 2012(3).

[2] 冯尧. 民间资本“炒房”转向开发商地产提供过桥贷款[EB/OL].(2011-10-10)[2012-09-11]. http://www.china.com.cn/economic/txt/2011-10/10/content_23580292.htm.

[3] 杜万华, 韩延斌, 张颖新, 王林清. 建立和完善我国民间借贷法律规制的报告[J]. 人民司法, 2012(9).

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