司法实务视角下的著作权间接侵权问题研究

刘永祥

司法实务视角下的著作权间接侵权问题研究

刘永祥

目前我国立法上没有确立间接侵权的概念，而只有一些零星简单的规定。但关于著作权间接侵权的案件却与日俱增，给审判实务带来操作上的困难。通过对现实案件的梳理，研究著作权间接侵权主观过错要件的判断标准，探析网络环境下不同网络服务商间接侵权的特殊认定规则。倚赖自由裁量权的规范和司法调解的运用，才能真正平衡著作权保护与促进网络等相关技术产业发展，实现司法权威与司法和谐的完美结合。

著作权保护；间接侵权；判断标准；利益平衡

数字技术和互联网的出现，以及经济和社会的不断发展，使得作品的传播和使用变得更加普遍和快捷，传统的著作权保护也因此受到了冲击，众多的著作权间接侵权纠纷已进入人们的视野。不论我国立法是否已做好准备，这些侵权纠纷的处理已经成为司法实务中不可回避的问题，有必要引起我们的关注与思考。

一、问题提出：当前审理著作权间接侵权案件的难题

案例一：某公司经著作权人独占许可授权，对《鹿鼎记》等影视作品拥有播出、复制、发行及其他著作权法规定的作品使用权。某县委宣传部制作的“XX人民网”点播影视频道可链接到“www.56.com”，在线播放《鹿鼎记》等影视作品。某公司以某县委宣传部侵犯其对《鹿鼎记》等影视作品的信息网络传播权为由向法院起诉，要求赔偿其经济损失。

案例二：某公司经原著作权人独占许可授权，对《喜羊羊与灰太狼》系列电视动画片的卡通形象“喜羊羊”、“美羊羊”等拥有著作权。某些超市在其销售的枕头、童鞋、毛巾等产品的显著位置上未经许可复制使用了“喜羊羊”、“美羊羊”等卡通形象。某公司以这些超市侵犯其复制权为由向法院起诉，要求赔偿其经济损失。

案例三：某大型商场将其商场内的摊位出租给零售商进行经营，在各摊位出售商品时，会先开出一张收据，让顾客到商场设置的收银台统一付款。商场收银后出具的收据上盖有商场的印章，开具的发票上也统一盖有商场的印章。各摊位经营者与商场之间会对营业所得及税费进行结算。其中一个摊位出售盗版影碟，该商场是否对该摊位的盗版行为承担责任？

上述案例中，被告均未实施直接侵权行为，也未与上传行为人或复制行为人或摊位经营者具有共同侵权的合意，如案例一的某县委宣传部并未直接将《鹿鼎记》上传或下载到网络上，只是对该电视剧所在网页“56.com”进行链接；案例二的超市并未直接将“喜羊羊”等卡通形象复制于产品上，只是销售已复制有“喜羊羊”等卡通形象的产品；案例三的商场只是将摊位出租，其是否应对摊位经营者的侵权行为承担责任呢？

审理此类著作权间接侵权案件的难题就在于，目前我国立法上没有“间接侵权”的概念，而只有一些零星简单的规定。由于“民法的基本原则或一般条款，对包括著作权在内的知识产权保护具有重要的补充作用”，[1]司法实践中常引用《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》关于共同侵权的规定来裁决此类纠纷。此外，《计算机软件保护条例》、《信息网络传播保护条例》、《侵权责任法》对软件复制件持有者和网络服务商的行为也作了简单规定。但是，这些规定只针对与计算机相关的间接侵权行为，对于其他主体的间接侵权行为则无法适用，且对构成要件也没有具体的判断标准。依据我国目前著作权相关法律法规的规定，上述三被告的行为不构成直接侵权，但是，在上述情况下，著作权人的相关权益确实受到了侵害，也由于被告的行为遭受了经济损失，而被告也因此获得了经济利益，若不对此类行为进行司法规制，则著作权人的利益得不到保护，长此以往，社会就会缺乏创新机制，若对此类行为进行司法规制，又该用何种标准来判断此类行为是否构成侵权呢？

二、司法规制：著作权间接侵权人主观过错标准的判断

间接侵权是相对于直接侵权而言的，学界普遍认为，间接侵权制度的理论基础是传统民法上的共同侵权理论。①因此，侵权人与责任承担人之间只要具有法定的联系即需承担责任。相对于直接侵权，间接侵权具有其鲜明的法律特征：构成间接侵权的行为均不受著作权人“专有权利”的控制；间接侵权以直接侵权的存在或即将实施为前提；间接侵权以主观过错为构成要件。在这三个特征中，“以主观过错为构成要件”是间接侵权与直接侵权的最大区别，即在判断行为是否构成间接侵权时，必须考量行为人是否具有主观过错。而这也是实践中争论较为集中之处，因此对著作权间接侵权主观过错判断标准的把握，成为破解该类案件实务难题的关键。

（一）间接侵权主观过错的一般判断规则

行为人的主观过错分为故意和过失，对故意的判断相对简单，而对过失的判断则较难。一般而言，在行为之后，我们无法对行为人的心理状态作再现性描述，只能以当时的行为表现形式作为检验其主观状态的依据。笔者认为，判断著作权间接侵权行为人是否具有主观过错可遵循如下规则：

1．除非有特定事实或证据可表明行为人具有主观过错，否则不能仅因直接侵权行为的存在就事先推定行为人具有主观过错。对于一般的复制件持有者、销售者而言，其不可能对所出售的所有海量产品都进行审查，也就是说，不能只根据他们持有或销售侵权复制件就推断为侵权，而是要有明确的事实证据表明他们明知或应知所持有的或销售、发行的复制件是侵权产品。

2．以行为表现来界定间接侵权人“明知”或“应知”的心理状态。构成间接侵权行为要件要求知道直接侵权行为的存在或即将进行。而“知道”包括“明知”和“应知”，“明知”的行为形式较为明确，即以明确言辞或行为表示帮助他人实施直接侵权行为，对于“应知”的判断就应依据相关事实情况再加上其他证据加以证明。据以判断“应知”的相关事实情况是客观上存在的事实，这种事实是一般理性人所能理解的事实，一般理性人看到这种事实发生时就能判断出发生的原因或后果等。

如果行为人是特定行业者，其理应具备更高的注意程度，如案例一，某县委宣传部作为政府的宣传工作者，应具有比一般理性人更高的理性判断能力，知道这些在网上免费供公众观看或下载的影视作品是侵权作品，将这些影视作品上传的行为人侵犯了著作权人的合法权益，却仍然进行链接，就构成了共同侵权。又如案例二，涉案产品的售价一般只是几块钱到十几块钱，而经著作权人授权之后生产的相关“喜羊羊”卡通形象的同种类产品的价格一般是涉案产品的2倍以上，商家作为商品销售者，对产品的价格应该了如指掌，进货时早已知道涉案产品绝非“正品”，却仍然大量进货并出售，这时对其“应知”的认定是非常明确的。当然，如果生产者超过授权范围生产出来的产品，不仅质量各方面不会比正品差，而且价格也与正品差不多，那么商家在进货时就绝想不到那是侵权产品，此时，就不应课以商家如此高的注意义务。

3．在代位责任和扩大损害后果的情况下，还必须以营利为目的作为判断标准之一。如果复制件持有者只是为自己使用目的而购买，又未损害版权人利益的，就不构成侵权。如果销售者购买了这些侵权产品用于营利，就应承担侵权责任。案例三中，商场与摊位经营者并非单纯的出租者与承租者的关系，摊位经营者必须向商场交纳一笔资金才可进入该商场，并将自己营利所得一部分交给商场。商场作为整个商场所有经营者的管理人，通过收取摊位入驻费来获得利益，而且其对摊位经营者有控制权利，可以通过解除合同将摊位经营者逐出商场。在这种情况下，商场应对摊位经营者的侵权行为承担代位责任。

（二）网络服务商间接侵权的特殊规则

上述对主观要件的判断标准当然也适用于对网络服务商间接侵权的认定。之所以要特别讨论网络服务商间接侵权认定规则，是因为著作权中的间接侵权规则虽然在网络出现之前就已存在，但其迅猛发展却是在网络普及之后。事实上，当前涌入法院并引起广泛关注的著作权间接侵权纠纷，大都与网络相关。②《侵权责任法》也专门规定了网络服务提供者的间接侵权责任，但对如何认定其“知道”仍需作进一步的界定。因此，探讨网络服务商间接侵权的特殊认定规则就显得十分必要。

1．“信息网络传播权”的正确界定，是认定网络服务商是否构成间接侵权首先必须解决的问题。我国《著作权法》第十条将“信息网络传播权”定义为“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。“使公众可以在其选定的时间或地点获得作品”，是指使公众能按自己的意愿决定何时何地点播作品，即“交互式”传播。如果网络服务商将作品上传或以其他方式将其放置于向公众开放的网络服务器中，即构成著作权人控制的网络传播行为。如网吧经营者在其局域网内上传某一影视作品，这一影视作品存在于其服务器上，进入网吧的消费者打开网吧内任意一台电脑后可随时观看该影视作品，此时网吧经营者的行为即构成对该影视作品著作权人的信息网络传播权的直接侵害。

2．提供对侵权作品的链接不构成直接侵权。网络服务商实施侵权的行为大部分都是以“提供对侵权作品的链接”的行为模式进行，因此，在判断网络服务商是否构成间接侵权前，应首先明晰“提供对侵权作品的链接”的行为性质。如上所述，直接侵害“信息网络传播权”的行为必须有一个上传或以其他方式放置到网络服务器的行为，而在第三方网站将侵权作品存放在服务器中供公众下载或浏览，设链者对这些侵权作品进行链接的情况下，第三方网站才是侵权作品的直接上传者或控制者，而链接仅仅为公众从第三方网站服务器上获取作品提供了另一种方式，即提供了便利，从而扩大了原有网络传播行为的影响范围，实际并未实施新的网络传播行为，因此不构成直接侵权。

3．判断网络服务商是否构成间接侵权应区别对待。对网络接入服务商，一般情况下，其不应对他人发生于网络上的侵权行为承担责任，但是，若网络接入服务商已知晓他人通过网络反复实施侵权行为，其有义务以停止侵权者账号的方式制止侵权活动，若其拒绝停止侵权者账号，是否构成间接侵权，我国法律没有相关规定。笔者认为，在这种情况下，网络接入服务商心理已经具备明知或应知的状态，其拒绝停止侵权者的帐号，就是对侵权行为提供实质性的帮助，应可认定已构成间接侵权，从而要求其承担相应的责任。对信息平台服务商和信息定位服务商，笔者认为可借鉴相关规则加以判断：一是美国版权法上著名的Sony案所确立的“实质性非侵权用途”规则。③如信息平台服务商，以自己的服务器为网络用户提供存储空间，是为了方便网络传播的需要，则具有实质性的用途。若网络用户将侵权作品上传至网络服务商的服务器上，除非能够证明服务商已知晓侵权行为存在而拒绝采取删除等有效措施阻止侵权，否则不能认定其构成侵权。二是“通知和移除”原则的适用。我国《信息网络传播权保护条例》第十四、十五条和《侵权责任法》第三十六条规定，权利人认为网络服务商提供服务所涉及的作品等，侵犯了自己的信息网络传播权，可以向该网络服务商提交书面通知，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。当然，这样的侵权通知必须符合法律规定的条件（《信息网络传播权保护条例》第十四条对此作出了规定）。若此时网络服务商拒绝采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，其行为就构成间接侵权。

三、利益平衡：著作权保护与促进技术产业发展并重

伴随着新技术产业的发展，法院在审理各类间接侵权纠纷案件中常常面临着新的课题。比如，在审理网络链接的案件中，如何处理维护著作权人利益与促进网络发展、方便信息传播等之间的矛盾，都是摆在法官面前的两难选择。这就涉及到对利益平衡原则的运用。知识产权法的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者、使用者三者之间的平衡，个人利益与公共利益的平衡。[2]利益平衡不仅是立法者用来合理分配知识产权权利义务的依据，也是法官处理纠纷应遵循的原则。④

（一）自由裁量权的规范

根据《著作权法》的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。按照这个规定来确定侵权人的赔偿数额是较科学合理的，问题是，在审判实务中，大部分案件难以确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得。这时，法官就要按照《著作权法》及相关司法解释的规定“判决给予五千元至五十万元以下的赔偿”。但是，“五千元至五十万元以下”的法定赔偿标准给予了法官相当大的自由裁量空间，一旦行使不当，反而会造成新的不平衡。因此，在间接侵权纠纷案件中，必须对法官行使确定法定赔偿数额的自由裁量权进行规范。

首先，应当明确法定赔偿标准只能作为一种补充原则，只有在间接侵权人获利数额或者著作权人损失无法确定的情况下，才能予以适用。其次，针对类型相同或相似的间接侵权案件，应当在充分调研的基础上，由各省高级人民法院确定一个幅度相对固定的赔偿标准，在全省法院范围内适用，避免地区间差异过大。调研除了面向知识产权审判一线法官外，还应当针对不同的案件类型走访知识产权局、新闻出版局、工商局、互联网协会、文化部门等，丰富案件背景知识，甚至应向一些相关的制造商、销售商了解涉案商品的生产成本、利润空间等，以确定较为科学的赔偿标准。最后，在确定个案的赔偿数额时，还应综合考虑以下因素：1．间接侵权人的主观过错程度。如是以侵权为业，多次侵权或者是过失侵权，应依照过错程度的轻重予以区别；2．间接侵权行为的手段、情节等。如大规模地销售侵权产品与小范围地销售侵权产品，发现侵权后立即主动停止侵权行为的和接到通知后仍继续实施侵权行为的应有所区别；3．间接侵权行为持续的时间长短。一般来说，侵权行为持续时间长的，获利较多，权利人遭受的损失也较多；4．侵权产品被传播的次数及范围。如案例一，若某电视作品的点击率较低，其赔偿数额也应相对较低；5．侵权所在地的总体经济水平。地区总体经济水平在全省的排名情况，也在一定程度上影响赔偿数额的确定；6．间接侵权行为人的营业规模。如大型商场与小型零售商店相比，对大型商场的判赔数额会相对较高。

（二）司法调解的运用

在司法实践中，调解无疑是平衡各方利益的最佳选择。科学技术和新兴产业的发展日新月异，立法者在制定法律的过程中无法预见到未来会出现的所有情形，因此，法律往往会显露出滞后性，著作权保护领域尤其如此。在网络技术迅速发展的今天，现有的著作权保护制度所存在的缺陷日益凸显。而调解作为一种解决纠纷的方式，既能避免机械适用成文法原则造成社会效果不佳的缺陷，又能兼顾不同主体的利益，实现社会正义。事实上，由于调解所具有的灵活性和实效性，以调解方式使双方从矛盾对抗走向合作双赢的模式越来越受到我国知识产权审判机构的欢迎，且已取得显著效果。2009年，全国地方法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到61.08%，同比上升5.22个百分点；2010年达到66.76%，同比上升5.68个百分点。⑤一些地方法院知识产权审判的调解率更高，如浙江省法院的知识产权纠纷案件调解率连续三年保持在75%以上，温州、台州、金华等地区的调解率甚至高达85%至90%。[3]

在间接侵权纠纷案件中，调解的运用不仅能有效维护著作权人的权益，化解双方的纠纷，甚至可以在双方协商一致的基础上，使间接侵权人获取合法的著作权许可，实现合作共赢。司法实践中可以从以下三种途径进行总结完善：1．调解法官专业化。当前，我国已经在许多主要城市的法院设立了专门的知识产权庭，知识产权案件审判专业化为包括间接侵权纠纷在内的知识产权诉讼调解提供了更为广阔的平台，通过定期为知识产权庭法官举办专业培训和审判经验交流会，促进法官综合素质的提高，培养专业化、精英型法官，提高法官的调解水平。2．调解力量多元化。除了专门的知识产权法官外，还可尝试引入社会专业力量参与调解，如邀请具有专门知识、特定社会经验的人员，成立知识产权案件调解专家顾问组，需要时由当事人协商选择，并根据回避原则确定顾问人选参加调解，弥补法官专业技术性知识和特定社会经验的不足。3．调解方法类型化。在审判工作中，将那些与知识产权案件特点结合紧密、对其他相同类型案件均适用且经实践检验成效卓著的方法，作为特定调解方法固定下来，成为法官在同类案件调解中应当运用的技巧。这种将调解方法特定化的做法可操作性强，因此受到法官的认可。例如，漳州中院不断探索类型化调解工作，在知识产权诉讼调解领域探索出“联手调解、利益平衡、案例提示”等方法，达到了事半功倍的效果。该院受理的北京某影视公司与中国铁通某地分公司网络著作权侵权纠纷一案，是涉及10个网络著作权侵权的系列案件，漳州、厦门、泉州三地的法院均受理了部分案件。为避免不同地区法院判决出现差异，漳州的主审法官充分运用“联手调解、利益平衡”的方法，联合厦门、泉州两地法院的主审法官共同制定调解方案，并在调解过程中兼顾考虑涉案双方的情况，最终促成被告主动支付了赔偿金，原告在三个地区的法院提出撤诉的良好效果。

注释：

① 如史尚宽认为：教唆、帮助等，由于“各自之违法行为关联共同为损害之原因或条件”，亦为共同侵权行为。参见史尚宽：《债权总论》，中国政法大学出版社2000年版，第172-173页。《德国民法典》第830条：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”参见郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2002年版。

② 如百度、诉雅等被诉免费提供MP3下载链接侵权案、步升诉飞行网案等等。

③ Sony案所确立的“实质性非侵权用途”规则是1976年发生在美国的一个案例：美国最高法院的法官认为，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即能够具有实质性非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。“实质性非侵权用途”规则对以后美国版权间接侵权的发展起了非常重要的作用。

④ 利益平衡已经成为我国知识产权司法裁判的指导原则。如最高法院于2006年4月6日发布的《关于印发〈曹建明副院长在听取民三庭工作汇报时的讲话〉的通知》（法民三（2006）9号）提到：在知识产权审判中，既要严格依法保护知识产权，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切实促进科技创新和维护国家利益等。最高法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》的通知（法发（2009）16号）也提到，依法合理界定著作权保护与合理使用、法定许可的关系，平衡处理创作者、传播者和利用者之间的利益关系，确保私人权利与公共利益的平衡，保障人民基本文化权益。

⑤ 见最高人民法院《关于印发<中国法院知识产权司法保护状况(2009年)>的通知》及《关于印发<中国法院知识产权司法保护状况(2010年)>的通知》。

[1] 殷少平. 论互联网环境下著作权保护的基本理念[J]. 法律适用, 2009(12).

[2] 吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1996.

[3] 陈东升, 王春. 浙江75%以上案件走向大调解[N]. 法制日报, 2011-4-16(8).

（责任编辑：刘 冰）

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1674-8557（2013）02-0066-06

2012-10-11

刘永祥（1970-），男，浙江龙游人，招商局漳州开发区有限公司，高级经济师。