如何探求动态中的平衡在刑事技术应用与人权保障之间

周桂雪

(西南政法大学刑事侦查学院 重庆401120)

刑事技术是指用于刑事案件侦查以获取与诉讼有关的证据资料和线索的各种技术手段的总称。刑事技术作为现代诉讼中侦查取证的重要手段,应用过程中有着侵犯人权的各种风险,如何避免这种风险首先有赖于对二者之间关系的认识,然后找出协调关系的关键,再考虑如何用制度加以规范。笔者认为,协调关系的关键手段在于平衡,为何选取平衡作为解决问题的关键手段,以及如何认识和寻求平衡,将是本文致力于探讨的问题,根本目的在于从问题的根部出发寻求解决问题的出路,找到基础依据。

一、刑事技术手段应用与人权保障之间的动态关系

1.刑事技术的内容。从实质内容来看,刑事技术不仅仅为现代侦查所独有,在世界各国的文明史中,早已有之。我国最早的关于侦查的书籍《秦简◦封诊式》的记载内容表明,我国在秦朝时期就已应用医学知识进行勘验,将医学技术运用于狱讼的查验过程之中。在西方,早在古希腊时期就有了医生进行尸体检验的实践。在古罗马时期尸体检验的结果作为鉴定意见真正发挥了证据功能。凯撒大帝遇刺后由著名医师安提斯底尸体检验就是一例证。[1](P4,P33)但是由于古代的科学技术发展水平的限制,刑事技术运用于侦查中的范围十分有限。近代以来的三次科技革命大大丰富了刑事技术的内容,大大增加了侦查的能力。又由于人权在现代法治中的核心作用,取证由传统的依靠证言和供述转变为对物证的依赖;由于犯罪日益复杂和频发,侦查亦从传统的回应性侦查的基础上增加了预防的内容,主动型侦查在特殊种类的刑事案件侦防中发挥着重要作用。刑事技术手段基本上扩展到了侦查中的各个方面。现代的刑事技术主要包括六方面内容:

(1)现场勘查技术。该项技术主要运用于现场遗迹的发现、采集,具有法定性和系统性。法定性主要体现于由专门的技术人员运用法定的程序、方法,依据法定的勘验任务进行勘查,概言之,现场勘查技术的运用受到程序法授权和规制;系统性是指各项技术的运用因为服务于同一个目的①而表现出的衔接关系和关联性组合的运用。

(2)刑事鉴定技术。主要体现为法医学鉴定、精神病学鉴定、物证鉴定、资产评估与会计事实鉴定、专利技术鉴定等内容。

(3)犯罪信息技术。犯罪信息包括犯罪人的信息、犯罪方式的信息、犯罪的地域、时间信息以及其他反映犯罪活动的信息。

(4)犯罪监控技术。主要应用于环境监控、交通监控、特定的场所监控。

(5)技术性侦查技术。包括犯罪鉴识技术和犯罪侦查技术(传统称为“技侦”)。其中,犯罪鉴识技术包括网络鉴识技术、物证数据库鉴识技术、可疑物证的直接比对识别技术;犯罪侦查技术是指侦查机关为收集证据和线索而秘密使用的监听、窃听、摄像、搜查等技术。

(6)心理测试技术。又称多道的生理、心理测试技术,利用有关的刺激所形成的记忆与人的生理现象之间的关系,尤其是记忆被唤起时的生理反应。

2.现代刑事技术应用中与人权的冲突。现代刑事技术的应用加强了对犯罪的防控能力与侦查能力,同时也在不同方面显示出对人权侵犯的风险。主要体现为对人身自由权、身体完整权以及隐私权的侵犯:[2](PP3～5)

(1)对人身自由权的侵犯。人身自由权是一种相对性权利。在刑事技术应用中主要体现为需要相关人员的配合过程中,如现场勘查中对犯罪嫌疑人的身体检查,需要被检查人按指定时间、指定地点,按要求的方式接受检查,此时身体动作和活动空间都受到了限制,不论是否处于羁押状态。在刑事技术鉴定采样、犯罪信息技术应用中也都有明显的对人身自由的限制。

(2)对身体完整权的侵犯。身体完整权指的是自然人身体组织、器官各个部分保持自然完整性并自由支配此肉体标的物的权利。由此看来,人的任何生物组织与身体的非自然的分离,都是对身体完整性的破坏,只要不是出于正常理性人的意愿,都可视为对身体完整权的侵犯。刑事技术鉴定的强制采样过程中往往涉及对身体完整权的侵犯。

(3)对隐私权的侵犯。隐私权在国际人权公约中被称为“私生活”(Private life),狭义的隐私权包括个人身分、外表、性的选择权和身体权、身体完整权、决定是否进行医疗权以及个人资料保护等。我国学者认为包括个人生活安宁权等内容。由此看来,刑事技术手段的运用中,侵犯最多的是隐私权,以上所述的各项技术应用中都可能涉及对隐私权的侵犯。

3.刑事技术应用与人权保障关系实质——权力与权利的动态关系。技术的应用是人类根据对已有的客观世界知识的掌握和提炼进行实践的方法、手段,运用于刑事调查与犯罪防范之中,明显增强防控犯罪的效能,然而人类生活的目的不是单纯的技术手段的应用,人的生命是脆弱的,所有针对于人的活动都变得复杂起来。

追诉犯罪、防控犯罪的行为代表着国家权力的行使,现代刑事技术手段的丰富和扩展增加了这项权力的强度和触及范围,权力的触角在人类生活领域得到了扩张。同时,随着人类文明的进步,人类的生活更加精细化,更多的东西影响到人类的物质生活和精神生活。权力容易触碰到的人类基本生活利益就越多,而且并不都给人带来好的东西,相反对于具体的个人生活常常表现出冒犯的姿态,特别是在刑事领域。于是,就有了特别维护个人的生命与生活自由领域的必要,近几百年来世界确实在做这样一件事情,对人权的呼吁在对立面制约权力行为。从应然角度看,权力的根本使命同样是为人类的基本利益服务的,使人类生活安宁、和睦相处、各得其所。从霍布斯的《利维坦》的哲学构架中,我们看到如果没有权力最高象征的国家,人类生活将是多么可怕,反过来可以推出代表国家的权力行使的应然使命。现代法治并非排斥权力,而是抑制这种使命之外的邪恶,制约权力对他所要维护东西的冒犯。②也就是说,权力和权利的最终宗旨应该是一样的,并非是你死我活,但却此消彼长。于是我们致力于探寻在二者的相互作用之下,使人的生活安宁达到最佳状态的平衡点。

刑事技术手段的应用实质上代表权力的行使,刑事技术的扩展代表着权力强度的加大和内容的扩张;另一方面人类生活的精细化使人的基本生活中呈现出更多脆弱和敏感的东西,即基本权利的内容也在不断增加和充实。二者随着历史发展的客观因素与主观因素的推动,是不断变动的,二者之间的关系是一种动态关系。于是得出解决问题的途径:如何在动态关系中找到上述两者的平衡点,并在继续的动态中保持平衡。

二、制约达到平衡的砝码

刑事技术手段的普遍应用必然会造成侵犯人权的情形,这难以避免。在普遍侵犯人权的可能性存在情形下,为什么仍然保持对技术手段的应用?就是因为我们为了权力与人权的共同宗旨,以选择与权衡来应付共同生活的环境。当有更重要的利益甚于采取保护手段可能侵犯的人权之重要性时,仍然要选择保护更重要的利益。为达到技术手段应用与人权保障之平衡状态,除了主观的选择与权衡,还有制约选择与权衡的客观③因素。为达到前述的平衡状态,没有绝对即永远的正确的选择与权衡,因为决定平衡的客观牵制因素在于改变而非静止,犹如天平上决定平衡的砝码之增减。笔者认为决定平衡的砝码有三个。

1.科技要素。刑事技术的发展有赖于外围的科学技术的发展,刑事技术是对科学技术的借鉴和引用。刑事技术的发达程度如何首先取决于该时代的科学技术环境,第二是缘于刑事领域对所处的科学技术环境的采纳与利用的充分、灵活程度。大的科学技术环境改变和进步,很容易带来刑事技术的发展,乃水涨船高之理;在大的科学技术环境进展缓慢,处于相对稳定的状态的时候,刑事技术的进步在于如何从周围的科技环境中挖掘出更多的可供应用的东西。就当前的状况来看,刑事技术作为一个子集,周围有着广阔的科学技术环境资源,应用于刑事中的科学技术比例尚小。

从另一方面看,推动刑事技术进步的科学技术的发展,同样推动着人类文明其他领域的内容的改变。科技的发展带来的最普遍的变化是社会生活精细化,即不断地从原有的生活状态中分化出新的内容,人们因为这些新的内容展开新的活动,从原有的利益状态中分化出更精细的利益,新的活动、利益、标的引出了新的权利的内容,成为了新的可能受侵害的目标。权利的脉络更广泛地覆盖了社会生活,它们同时容易受到权力与违法④犯罪的侵犯。新兴科学技术与新的生活气息也及时流入犯罪活动领域,犯罪手段更加高明和多样,逃避侦查能力更强,犯罪标的更加多样。

综上可以看出,科学技术的进步带来刑事侦控领域三项相关的变化:第一是侦查能力的提高及提高的可能性;二是权利内容的精细,在人的生活中更加广布,容易侵犯的、又需要特别保护的权利增加;三是犯罪手段的高明多样,犯罪涉及领域更多。为了维护居中的权利内容,代表权力行使的科学技术手段的应用既要肩负起打击与防控犯罪的使命,又要处处调整自己的张力,以免对要保护的人权的不适当侵犯。随着人权理念在诉讼领域的渗透,权利保障不仅针对权利受犯罪侵害者,而且同样要笼罩到权利侵害实施者;随着法治成为一种普遍承认的现代秩序维护方式,新增的权利内容需要用制度加以确认和规范,对权力与权利的平衡也要以制度形式固定下来,避免个人的擅断。

2.制度要素。科技要素的变化为制度要素的调整提出了客观需求,制度要素与所处时代的科学技术水平不无关系。今昔对比,科学技术环境有着明显差异,制度的内容自然会受到左右。在科学技术发达的时代,刑事技术水平也较高,应用到侦查中的范围较广,代表着权力强度的加大,触及社会范围之广,容易触犯的权利面越大,此时若不以一定制度的硬性规范,权利很容易呈现势弱之态。在科技发达的时代,信息传播更加容易和迅速,信息本身承载的物质利益和精神利益对人的价值更多、更大,人的个人信息、隐私比在口耳相传的通讯不发达时代更加容易暴露在公众面前,显得更加脆弱。除了对精神和人格尊严本身的损害外,这些信息的暴露很容易影响个人在社会活动中的其他利益。制度规范变动也就兼具着时代性,它一方面要求对刑事技术应用进展的及时应变,谋求权力与权利的平衡状态或不明显失衡,一方面要根据社会实际状况对保护的利益进行权衡和选择。

在法治理念的主导下,权力与权利之间的平衡主要依赖制度来保证,在处理技术要素对制度要素的影响时,以技术要素作为制度设计的客观依据,才使制度设计有了付诸实施的可能,才可能达到平衡的状态。

制度要素中凝聚着人的主观努力,但本身却是一种客观性因素,制约着刑事技术应用与人权保障之间的平衡状态。依据有二:首先,是因为制度要素受科技要素限制和以科技要素为依据,⑤是客观状况的反映;第二,适应一个时代的制度体系的成熟和达到基本完善的状态需要一个过程,制度制定技术的完善也是一个过程,一定的制度总有它保持稳定状态的时期,制度体系的成熟和完善程度不是短期内造就的,是基于人的认识能力和社会其他现实条件的限制。笔者认为最大的社会现实条件限制就是社会人文环境。

3.社会人文环境。制度要素深受社会现实条件特别是社会人文环境的制约,否则,法治不发达的国家和地区不必苦心经营制度的完善,直接将法治发达国家的制度照搬过来就好。制度设计中要达到平衡状态,不能超离所处的人文环境。社会人文环境对制度要素的牵制有以下两点:

首先,社会人文环境是历史演进的结果,集聚着种与族本身的个性,制度的设计要充分得到实现,要与社会人文环境相融合,与其独具的个性风格相适应。一般来说,由本民族自由发展起来的制度都不会偏离这种个性风格。举例来说,英国和美国的对抗制诉讼反映了他们日常处理事务的风格,他们认为这就像他们本土喜欢的食品一样自然。

其次,从法治进展角度,制度设计不能过缓和过急。制度设计过缓会使人们感到个人权利得不到合理保障,时时有受违法犯罪或权力行为的侵犯的风险,整个社会处于一种内心不安顿的状态,显然没有达到平衡状态;制度设计过急,不光可能超过现有的刑事技术水平所能控制的犯罪能力,超越现有的规范制定技术水平,制度设立顾此失彼,达不到目标与效果的统一,造成实际秩序的失控,挑战人们平均的容忍的限度,容易导致整个社会的不稳定,显然也不是一种平衡的状态。相对于社会混乱的情形,降低制度设计法治化程度以迁就现实的社会人文环境是最妥当的选择。

从上面的分析看,社会人文环境是制度设计的基础,来自社会力量对制度进展的推动最能贴近社会人文环境,达到制度设计不超越、不偏离的效果。

影响社会人文环境的因素主要有历史积淀的影响、科学技术的发展、经济发展的决定作用。科技革命以来的社会变迁充分反映了科学技术的影响力,我国改革开放前沿城市的观念转变和政策、法规的新增内容中,可以看到经济发展对人文环境和制度的推动作用。

三、如何认识现实中的位置——我们离平衡还有多远

1.平衡状态不混同于法治。我们所追求的在刑事技术手段应用与人权保障之间的平衡状态,并非是在法治情形下才能达到的状态,法治可以促进这种平衡,但是法治不能改变牵制法治实现的客观因素,因为这些客观因素基本上也是制约平衡状态实现的客观因素所在。如本文的开篇所述,我们所要追求的平衡状态是在现有客观条件下进行的权衡和选择,是为了达到人的生活的安宁最大化的实现。认识到实现这种平衡不与实现法治相混同,有利于我们不脱离社会现实条件谋求人的福利。最理想的法治状态可能永远也达不到,但是在权力与权利之间进行平衡的任务却总是需要进行。

2.寻找平衡点。如何认识平衡点的所在,最重要的是如何认识现实情况与平衡点的距离,要从制约平衡的“砝码”上进行权衡,主要分为两个步骤:

进行权衡的第一个步骤是看刑事技术体系的发达程度是否与制度要素相当。如果刑事技术体系的发达程度较高,而制度体系却在对刑事技术规制的空间留下空白,则需要加强制度完善的努力;如果具体规范基本没有留有空白,但是却不能涵盖现实中的诸多情形,出现了实际上的制度空白,则是立法技术不成熟的表现,需要加强制度设定技术的努力;如果制度体系实质涵盖了几乎所有的刑事技术应用领域,还面临制度规制的宽严问题,宽严的权衡标准依据来源于社会人文环境。就我国目前状况而言,刑事技术实力在世界上已达到较发达的水平,但是技术应用体系筹划不够完善;制度体系空白很多,立法技术不足是显著的问题,制度规则宽严标准粗疏,不够精细,正是处于一种不平衡的状态。规范空白和制度设定技术不足问题,可以凭借主观形式的努力达到。制度对刑事技术应用规制的宽严问题,是一个需在动态中调整的问题,以所处的社会人文环境为丈量标准。

权衡的第二个步骤就是要解决设定已完善的制度体系对技术手段的统筹规制是否恰当,标准是否与现有的社会人文环境相适应,适应即达到了平衡状态,理想状态就是达到平衡点,但实际上达到的和能确定的是一种平衡的区域,但致力于达到平衡点最近的地方正是人类的不懈追求。

倘若一个社会中的刑事技术应用与人权保障之间已进入平衡领域,又要随着制约平衡的因素的变动进行调整,有些调整会由社会自发推动进行,有些则需要制度设计者和社会管理者的努力统筹。

[注 释]

①现场勘查的目的主要包括四项内容:查明事件性质,收集案件线索,查获犯罪嫌疑人,收集证据。

②权力应然使命是从宏观层面维护人的生活安宁、有序,人权则具体到个人的生活的安宁,都是为了人的生活安宁,一个从宏观层面,一个从微观层面。或者说一个为整体的人权,一个为具体的人权。

③这里暂且把相对稳定、短期内无法改变的状况称为客观。

④因为本文围绕刑事技术应用这一重点内容展开,当然此处以及全篇以探讨刑事犯罪为着眼点。

⑤对于制度要素以科技要素为依据,历史实际中多是表现为片面的,在制度的形成或设立时,由于认识能力和条件的限制辅之以特定社会时空内人们对待事物的情感的影响,制度的设计并非完全地、充分地依据科技要素,但始终是有关刑事技术应用制度设立和形成的基础依据。

[1]郭金霞.鉴定结论适用中的问题与对策研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009.

[2]陈光中,陈学权.强制采样与人权保障之冲突与平衡[A].孙长永主编.现代侦查取证程序[C].北京:中国检察出版社,2005.