《破产法》第42条涉不当得利条款解释论*

娄爱华

一、问题的提出

2006年新《破产法》第42条有关破产共益债，规定了不当得利作为共益债可优先受偿。学界普遍认为，破产宣告后的不当得利之债应作为共益债优先受偿①参见王欣新《破产法学》(第二版)，中国人民大学出版社2008年第2版，第287页;韩长印《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第219页;范健、王建文《破产法》，法律出版社2009年版，第134页;李国光主编:《新企业破产法适用指南》(7)，人民法院出版社2006年版，第341页。。从比较法的角度看，在破产法中规定不当得利之债优先受偿的立法例是极少数。只有德国，以及受德国影响的日本、台湾等国家和地区规定了不当得利之债优先受偿。而德、日两国对物权行为的态度不同，因此对不当得利优先受偿的理解也不同，并形成了两种理解破产法上不当得利优先受偿的路径。

民法原理是解释破产法规则的基础，破产法上的不当得利概念取自民法，其学理解释也理应基于民法学理展开。我国民法学界对于《物权法》是否采纳物权行为理论似乎仍没有达成完全一致的结论，因而《破产法》第42条的解释既有可能在承认物权行为理论的语境下展开，也有可能在不承认物权行为理论的语境下展开。当前破产法学界的解释是在后一种语境下展开的，对物权行为理论与《破产法》上不当得利优先受偿的关联缺少足够细致的阐发。在立法上参考不承认物权行为理论的日本学说，又未有意识地引进日本的配套规范，即《日本破产法》第54条第2款有关取回权的规定，导致了立法论上的不公。

《日本破产法》第54条第2款将解除未履行完毕合同的法律效果予以特别规定，使得此时的合同解除不再适用类似我国《破产法》第42条的有关不当得利的规定。依《日本破产法》第54条第2款的学理，破产人行使法定解除权后合同相对方仅对已履行部分有“取回权”。依照我国法的规定，破产前与破产人缔结了未履行完毕合同的当事人，因解除权的行使取得不当得利返还请求权。如果解除具有溯及力，则该不当得利请求权溯及破产前，为一般破产债权;如果解除不具有溯及力，则该不当得利请求权发生在破产后，依《破产法》第42条的规定，此时的不当得利为共益债。前一种情形让合同相对方承担了全部的破产风险，后一种情形让合同相对方几乎不承担任何破产风险，成为不倒翁式的超级债权人。相较而言，《日本破产法》的规定对利益的平衡更为合理。

此外，从比较法研究的角度看，破产法中不当得利优先受偿的规则始于德国，日本继受后却以不同的学理进行诠释，并能自圆其说，最终中国法的继受却多少显得有些难得糊涂和囫囵吞枣。此种现象，颇值得深思。

二、基于民法物权行为理论的优先受偿

在《物权法》颁布前，学界对于物权变动模式的争论已然异常激烈，一般认为在立法论的层面，《物权法》采纳了债权形式主义。在《物权法》颁布后，若干学者从解释论的角度，认为基于我国《物权法》的相关规定，完全可以解释出我国《物权法》规定了物权行为理论的结论①参见葛云松《物权行为:传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007年第6期，田士永《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，《法学》2008年第12期。。破产法的解释理应建立在民法学理的基础上，在我国是否采物权行为理论仍悬而未决时，有必要对物权行为理论与破产法上不当得利之债优先受偿的关联予以澄清。

依照物权行为理论，在债权合同无效，但物权行为有效时，所有权依然发生变动，但存在不当得利的债法上的救济②参见［德］M.沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第183页。 ［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第93页。。与此相对照的是，在不承认物权行为理论的情形，债权合同无效，所有权也不发生变动，无需以不当得利予以救济，直接主张所有权即可。具体到破产法领域，按照物权行为理论，即使债权合同无效，破产人也可基于物权合同取得特定物的所有权，但物的原所有人要取回基于无效债权合同出让的本属于自己的物，反而只能用不当得利的破产债权去碰运气，这种情况在不承认物权行为理论的情形是不存在的。

物权行为理论，以及与之相关的不当得利制度，均属民法基本范畴。胡果及萨维尼等法学家在建构相关理论时，并没有考虑破产法的特殊情况，而仅仅是为了追求民法概念体系逻辑上的精确③参见［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第188页。。但破产法作为民法的特别法，其基本概念和制度却必须建立在相应民法学理的基础上。

在通常情形，所有权与不当得利请求权背后的利益是等值的，原所有人虽然丧失了所有权，但可以通过不当得利请求权主张返还与其原所有权相当的利益。从这个角度观察，物权行为理论只是将原本用物权形式保护的利益改为用债权形式保护。只是利益保护的形式发生了变化，利益的多寡并没有发生变化，物权行为理论在民法中并不会导致实质上的不公平。但在破产法中，利益保护形式的变化就会导致利益量的变化，基于所有权的取回权可以确保原所有权人的利益，而沦为债权的不当得利请求权往往都会以“打折”的形式获得清偿，甚至有可能不能获得清偿。

破产法作为民法的特别法，不可能改变民法确立的基本原理，只能以变通的方式求得公平。恐怕正因如此，《德国破产法》第55条特别规定了不当得利之债优先受偿，即通过将不当得利之债设定为优先受偿的财团债务，最大可能地确保不当得利之债能够受偿，从而保证破产法即使贯彻了民法中的物权行为理论，也不会破坏当事人间利益平衡。可以注意到，《德国破产法》并没有特别规定无因管理之债优先受偿，这恐怕正是因为无因管理之债在德国民法中与物权行为理论并没有什么关联，德国法没有必要对之特别规定。

物权行为理论语境下的不当得利之债优先受偿，其基本原理与破产法上的“代偿取回权”具有相似性。我国《破产法》虽未明确规定这一制度，但已有学者对此展开了深入探讨①参见许德风《论债权的破产取回》，《法学》2012年第6期。。

所谓“代偿取回权”，指的是基于所有权的取回权因破产管理人的处分而不能实现时，原取回权人获得的一种替代性的取回权。《德国破产法》第48条规定:“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。取回权人可以由支付不能财团请求对待给付，但以对待给付在财团中尚可区分为限。”②参见《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页。

按照民法原理，破产人处分他人财产构成无权处分，原则上不转移所有权，但第三人善意取得的除外。代偿取回权针对的显然是善意取得的情形，因为所有权若没有发生转移，原所有权人就可以径直向受让人主张所有权，就没有在破产法上予以特别规定的必要。按照民法原理，第三人善意取得的，原所有权人丧失物权，但有针对无权处分人的债权，此时原本以物权形式保护的利益转由以债权形式保护。在通常情形，这种权利形式的转变并不影响所保护利益的价值多寡，但在破产场合，一旦转变为债权，就存在所保护利益“打折”的风险。为避免这种风险，破产法才会规定“代偿取回权”，将以债权形式保护的利益再转变为以基于所有权的取回权保护，由此确保利益量不致贬损。可以说，“代偿取回权”与“不当得利优先受偿权”一样，都是因保护利益的权利形式发生了变化，为避免当事人间的利益失衡才制定的特别法规则，前者将从物权转由债权保护的利益再转由基于物权的取回权保护，后者以特别法规则将从物权转由债权保护的利益转由具有有优先性的债权保护。

无论破产法中的“不当得利优先受偿权”还是“代偿取回权”，其制度目的都是确保利益的正当归属。民法中的利益往往以特定形式的权利予以保护，但有时权利的变动并不意味着利益的正当变动。利益的正当归属与权利的正当归属是相互区分的，物权行为或破产人的无权处分虽然能够导致权利的依法变动，但并不能因此改变利益的正当归属。自萨维尼起，权利归属与利益归属的二分在理论上就已经相当明确了，权利发生变动并不意味着伴随权利变动的利益变动就是正当的③Cfr.Bruno Schmidlin，“La clausola generale dell'arrichimento senza causa nel codice civile svizzero:un successo della dottrina pandettistica”，in Letizia Vacca，Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell'indebito，Torino:G.Giappichelli Editore，2003，p.129-133.，萨维尼所创的物权行为理论也反映了这种二分思维，此时所有权的归属交由物权行为规制，而利益的归属则仰赖不当得利制度的判断。

可以说，不当得利之债在破产法中优先受偿乃是物权行为理论瓜熟蒂落、水到渠成的自然结果。在承认物权行为理论的民法背景下，必然需要在破产法中规定不当得利的优先受偿，这一点毋庸置疑，但是不是所有的不当得利都应受到此等优遇呢?

不当得利一般可分为给付不当得利与非给付不当得利。就给付不当得利而言，物权行为理论语境下的不当得利优先受偿首先针对的是“给”的给付，其次应排除“给”的给付中的“货币”给付，最后还要排除“为”的给付。要言之，也就是仅限于非货币的实物给付。就非给付不当得利而言，各种类型的非给付不当得利均不应适用破产法中的不当得利优先受偿的规则。

就抽象性或无因性而言，给付不当得利中“为”与“给”的给付具有一致性，但又有细微的差别。“为”这种给付形式具有天生的抽象性，在“为”完成后，给付对象就会受益，给付人一旦完成给付就无法收回给付，这种抽象性来源于“为”这种给付的“物理性质”。给付“货币”也具有抽象性，货币一旦转移占有就发生混同，转移占有导致所有权转移，给付货币的抽象性也源于货币本身的“物理性质”。如果说“为”的给付和“货币”的给付具有抽象性源于给付本身的“物理性质”，那么非货币给付具有抽象性则纯粹是因为法学家“人为”的规定，因为非货币给付是可以要求原物返还的，物权行为理论只是人为地消灭了这种可能性而已。

给付因物理性质而具有抽象性，还是因为人为规定而具有抽象性，在破产法中有重要的意义。因物理性质而具有的抽象性，是给付人缔约时明知的，给付人明知给付完成之时自己就无法主张原物返还了，给付人也明知受给付人一旦破产，给付人就要承担相应的风险。因人为规定而具有的抽象性，并不是给付人缔约时所能明知的，给付人在完成给付之时仍存在原物返还的物理上的可能性，在给付人与受给付人间的基础性交易无效时给付人有理由相信自己能够主张原物返还，并认为即使受给付人破产给付人也不受影响。简言之，基于物理性质的抽象性可以推知给付人承受破产风险的意图，但基于人为规定的抽象性无法推知给付人承受破产风险的意图。因为基于物理性质的抽象性是人所共知的，因而“为”的给付以及“货币”给付导致的不当得利并不应在破产中受到特别的优待，这两种给付所具有的抽象性是人所共知的，给付人在给付时明知其给付不可能“原物返还”，给付人对受给付人仅享有债权，而受给付人一旦破产就必然要承担相应的风险。只有因人为规定导致的抽象性，也就是基于物权行为的非货币给付，才应在破产时受到优待，因为并不能推定给付时给付人就明知要承担受给付人破产的风险。

非给付不当得利一般被区分为侵权、求偿和费用支出型三种类型。非给付不当得利依照学理也不应在破产中优先受偿。

非给付不当得利中适用最广的类型是侵权不当得利。侵权不当得利往往同时满足侵权行为与不当得利的构成要件①参见王泽鉴《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第113、157、158页。。同一法律事实往往既构成侵权行为，又构成不当得利。究竟选侵权行为还是选不当得利作为请求权依据，很多时候仅仅是就相同法律事实作出不同选择的结果。因此，侵权型不当得利究竟是否优先受偿，取决于侵权之债是否优先受偿，否则就会导致对相同法律事实的区别对待，有违相同事实应予以相同评价的基本法理。近年我国有学者借鉴了英美学者自愿之债和不自愿之债的区分，认为对于侵权之债这样的不自愿之债，应对其债权人予以优待②参见韩长印《破产优先权的公共政策基础》，《中国法学》2002年第3期。。因此，解释上是否应将侵权不当得利纳入《破产法》第42条规定的不当得利范围，取决于对侵权之债本身的态度，与物权行为理论语境下的不当得利之债在破产法中优先受偿并没有直接关联。

费用支出型的不当得利，如误以为他人牛马为自己所有，因而饲养之。其特点在于以非为给付的意思支出费用③参见王泽鉴《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第113、157、158页。。这种类型的不当得利容易和给付不当得利混淆。费用支出具有给付的表象，但并不构成给付，因为给付必须具有使他人得利的意图④参见田士永《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第275—276页。，而费用支出人并不具备这样的意图。这种类型的不当得利也不应在破产时优先受偿，这种类型的不当得利虽有不自愿之债的特点，支出费用的人之所以享有不当得利债权并非出于自愿，但支出费用的人本身也有一定过错，让其债权在破产时优先受偿实有以费用支出人的错误惩罚破产人之嫌。

求偿不当得利，指的是有意偿还他人负债后，在无其他请求权可以主张时，向该他人得主张的不当得利，如为拍卖标的物而代替债务人清偿分期付款⑤参见王泽鉴《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第113、157、158页。。这种类型的不当得利当然不能适用有关不当得利优先受偿的规定，因为有意替他人偿债时，就已经明知了该他人可能破产而需承担的风险，与通常情形缔约应知对方有破产风险并无不同。

总之，一旦在解释论上认可我国《物权法》承认了物权行为理论，那么《破产法》第42条的相关解释就必须紧密配合，物权行为理论导致的破产法相关的不公，应由不当得利之债优先受偿的规则予以弥补。但同时需要注意的是，民法上确认了物权行为理论并不意味着所有的不当得利之债均应作为共益债优先受偿，优先受偿的不当得利之债仅仅局限于给付不当得利中的非货币的“给”，不包括“货币”给付和“为”的给付。原则上也不包括非给付的不当得利类型，其中费用支出与求偿不当得利不具备优先受偿的理由，而侵权不当得利是否优先受偿则取决于对侵权之债本身在破产中是否优先的取舍。

三、基于破产财团独立性的优先受偿

我国学界目前对破产法上不当得利优先受偿的理解，有别于上述基于物权行为理论的学理，认为《破产法》第42条规定的不当得利之所以应当优先受偿，在于不当得利发生在破产宣告后，此时破产财团已然形成，破产财团的债务自然应当与一般破产债务区别开来，由破产财团优先予以支付。我国《破产法》第42条规定的不当得利优先受偿也因此仅仅适用于破产宣告之后发生的不当得利，与其他破产宣告后发生的债并没有什么不同，这与基于物权行为理论规定不当得利之债优先受偿的理路完全不同。但颇为吊诡的是，从比较法的角度观察，我国《破产法》之所以规定不当得利优先受偿，追根溯源还是因为受到了《德国破产法》的影响。

英国和美国的破产法中都没有对不当得利做特别规定。《英国破产法》规定了优先清偿破产费用和优先债权人，但《英国破产法》中的破产费用和优先债均不涉及不当得利①参见［英］菲奥娜·托米《英国公司和个人破产法》 (第二版)，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第402－410页。。《美国破产法》第507条规定了管理费用和其他一些优先债权，第726条肯定了507条所规定的各项债权应首先受偿，其中并不包括不当得利②参见［美］大卫·G.爱泼斯坦等《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第466－471页。。

同为大陆法系国家，与德国法渊源颇深的国家，也没有在破产法中将不当得利作为优先受偿的债予以规定。《瑞士破产法典》中并没有出现任何与不当得利有关的规定③参见《瑞士联邦债务执行与破产法》，刘汉富译，载王保树主编《商事法论集》第5卷，法律出版社2000年版，第445－538页。。《俄罗斯联邦支付能力法》第134条规定了债权的清偿顺序，包括诉讼费用等债权优先，但这些债权中也没有涉及不当得利的规定④参见李飞主编《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第270－271、416页。。《法国商法典》中的破产法部分第622-29条规定了清算费用、家庭补贴、优先债权优先受偿，而该法典所规定的优先债权并不包括不当得利⑤参见李飞主编《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第270－271、416页。。在1942年颁布的《意大利破产法》中，并没有出现任何有关不当得利的内容，更没有不当得利优先受偿的内容⑥Cfr.Piero Schlesinger，Codice Civile，Costituzione trattato C.E.，Leggi complementari，2007，CEDAM，p.1602-1708.。

从现有资料看，在比较法上似乎只有德国和受德国直接影响的日本和台湾，以及受到德国间接影响的我国，才规定了破产法上不当得利之债作为优先债予以清偿。《德国破产法》第55条规定，管理破产财团所生债、双务合同在特定情形产生的债，以及由财团不当得利产生的债务作为财团债务优先受偿⑦参见《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第31页。;日本最早的破产法在规定破产中的优先债权时，并未将不当得利纳入考虑，仅规定了破产费用、税费以及破产财团所生债为优先债⑧参见《新译日本法规大全》(第二卷)，南洋公学译书院初译、商务印书馆编译所补译校订、李秀清点校，商务印书馆2007年版，第1032条。，1922年《日本破产法》在参考德奥两国法律的基础上⑨参见范健、王建文《破产法》，法律出版社2009年版，第24页。，未区分破产费用与共益债权，将二者作为财团债权予以统一规定，其中第47条规定了管理破产财团所生的债、双务合同在特定情形产生的债，以及无因管理与不当得利，得以优先受偿⑩参见［日］石川明《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第162－165页。;“台湾 (地区)破产法”第96条以财团债务的形式，也规定了管理破产财团所生的债、双务合同在特定情形产生的债，以及无因管理与不当得利，得以优先受偿⑪参见陈荣宗《破产法》，三民书局1994年版，第217－223页。。我国《破产法》第42条在区分破产费用与共益债的基础上，除了台湾法规定的四项内容，更细致地规定了破产期间的职务侵权之债、职务损害之债、为继续经营的劳动报酬和保险之债，均作为共益债优先受偿。既然只有受到德国法影响的国家规定了不当得利之债优先受偿，缘何其学理依据又有所不同呢?

物权行为、不当得利、破产法中的不当得利，在德国法中是紧密相连的三个概念，可谓环环相扣，但受德国法影响的国家并未都采纳了其物权行为理论。实际上，由于地缘、语言及历史的原因，承认物权行为理论的我国台湾地区、不承认物权行为理论的我国，就破产法中不当得利优先受偿的学理而言，与不承认物权行为理论的日本学理更为接近。而日本民法不仅不认可物权行为理论，甚至基于其判例发展出了相当独特的不当得利理论。要言之，在德国影响日本，日本影响台湾和大陆的学理传播过程中，德国的学理到了日本发生了异变，我国的相关学理自然也就显得乱花渐欲迷人眼了。

日本法破产不当得利的解释依托于其民法上的不当得利理论，而其民法上的不当得利理论有一个历史的发展过程。按照星野英一的概括，这一理论始于我妻荣，受判例影响，最终成于加藤雅信。加藤将不当得利最终定位为一切权益变动的缩影①参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，序言部分、第54－55、第91、第93－95页。。

按照加藤雅信的观点，不当得利法具有两种功能，一种是移转功能，另一种是确保归属的功能。前者是指，不当得利法以一对一的形式，在法律关系无效、不成立时发挥自己的职能，这一职能贯穿于整个实体法中，因而构成实体法的缩影，起到财物移转职能。后者是指，所有权中所固有的将其价值分配给权利人的职能创造了不当得利返还请求权②参见渠涛编译《日本学者对不当得利的最新研究——加藤雅信的观点总概述 (续完)》，《外国法评议》1994年第1期，第96－97页。。

第一种功能强调法律关系无效、不成立时，通过不当得利来“移转”以回复先前状况。这种思路将律关系无效或不成立与不当得利对应起来，扩张了不当得利的范围。依照日本法，买卖合同无效但交付标的物的情形，由于不承认物权行为理论，标的物所有权并未转移，卖方应径直依所有权主张返还，并不存在买方的得利，因此理论上也谈不上买方的不当得利，但此时日本法恰恰赋予卖方不当得利返还请求权。这种背离，实际上是日本判例长期发展积累的结果。

日本学者实际上对德国法上的不当得利有着非常清醒的认识。我妻荣认为:如果原因关系无效或被撤销，就不会发生限制物权、债权等的受益，也就不会发生不当得利问题③参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，序言部分、第54－55、第91、第93－95页。。我妻荣进一步认为不当得利实际上是对形式上的“得利”的“实质”上的否定性评价，因此形式上的得利是不当得利的前提。我妻荣阐述道:“不当得利是形式上的、一般的角度正当地转移财产，但从实质的、相对的角度则是不正当地转移财产”④参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，序言部分、第54－55、第91、第93－95页。。我妻荣进一步认为，在包含给付财物行为目的的行为不成立、无效、被撤销或解除时，并不应存在不当得利问题⑤参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，序言部分、第54－55、第91、第93－95页。。

但日本的判例并不这么看。其判例之一认为因契约无效请求返还给付财物与基于不当得利的返还财物请求是相同的⑥大判昭和3.8.1民687页，参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第95页。，其另一判例也主张基于解除契约而提出的恢复原状请求与不当得利返还财物视为同等的性质⑦对于契约解除，最初日本法院对恢复原状请求与不当得利请求做了不同判决 (大判大正6.10.4民1391页)，其中阐明解除承包契约时，请求返还此前交付的预付款，不能以不当得利请求返还财物作为理由。但后来法院把解除契约而提出的恢复原状请求，与不当得利返还财物视为同等的性质 (大判大正6.10.27民1867页)，参见我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第97页。。这实际上等于承认了不当得利在没有“得利”时依然可以发生，背离了我妻荣在上述引文中对“不当得利”的界定。但大概是因为判例作为实证法具有的拘束力，我妻荣在其著作中并未展开对上述案例的批判，反而是一种不置可否的态度。判例认可的这种没有法律上认可的得利的不当得利，最终演化为加藤雅信缩影说所总结的移转功能，成为与不当得利原本具有的“确保价值归属”的职能并列为不当得利的两种功能之一。

加藤雅信对两种功能的区分自然是日本学者基于本国司法实践的理论成果，但从法律移植的角度看，在日本民法借鉴西方法制之初，就暗藏了区分两种功能的玄机。通说认为，《日本民法典》第703条受到旧的《瑞士债法典》和《德国民法典》第二草案的影响，在立法后，主要经历了对不当得利本质的追索和对类型化的追求，最终加藤雅信基于日本民法判例提出了影缩说①参见渠涛编译《日本学者对不当得利的最新研究——加藤雅信的观点总概述》，《外国法评议》1993年第4期。。瑞士和德国虽同属日耳曼族，其学理的相互影响也颇深，但就不当得利而言，二者的立法主导思想和模式恰恰是不同的。瑞士法中的不当得利并不强调以法律上的得利为不当得利的前提，瑞士法规定没有有效原因的“给付财物 (zuwendung)”也视为不当得利②参见［日］我妻荣《债权各论》(下卷一)，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第41页。，而此处的没有有效原因指的就是不存在相对应的法律关系，且因不认可物权行为理论，瑞士法上的“给付财物”并不一定如德国法那样导致产生法律上的得利的效果。可以说，日本法对不当得利法的继受是一种混合的继受，对瑞士法的接受最终也让加藤雅信缩影说中的“转移功能”在比较法上显得不是那样孤独。

既然日本法中的不当得利与物权行为理论脱离了联系，日本法自然没有必要像德国那样在破产法中特别规定不当得利。但问题是《日本破产法》已经规定了破产中的不当得利优先受偿，那么日本法就只能对这一问题作出有别于德国法的解释。其最终的解释路径就是将不当得利作为破产财团债的一种，其优先性根植于破产财团的形成以及破产财团债优先受偿的必要性，与不当得利因物权行为理论而具有的特性已经没有关系了。

《日本破产法》中的不当得利之债与无因管理之债、侵权之债一样，仅仅是因为在破产宣告后发生就应当优先受偿。这种解释路径与我国学者对《破产法》第42条中不当得利之债缘何优先受偿的理解是一致的，在逻辑上并没有任何问题。只要确定了破产财团的独立性，破产财团形成后，也就是宣告破产后发生的债都应区别一般的破产债务优先受偿，这实属破产财团学理的“题中应有之义”，没有特别予以规定的必要，这恐怕也是前述诸多国家没有明文规定不当得利之债优先受偿的理由。

四、《破产法》第42条涉不当得利条款的解释论

目前我国《破产法》的学理解释也是遵循日本的思路展开的，其特点在于一方面强调不当得利发生在破产宣告后③参见［日］石川明《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第164页。，另一方面强调不当得利与无因管理等债的并列关系④参见这一点在日本法与台湾法中已经较为明显，在中国大陆破产法中则显得更为突出，其中罗列的共益债务包括了传统意义上的四种债的发生根据，可以说能发生的都被包括进来了。。破产财团形成后发生的债区别于破产财团形成前发生的债，前者构成共益债，后者则构成一般的破产债权。

这一解释有两方面待改进之处:一方面，物权法是否承认物权行为理论尚未有最终的定论，一旦在解释论上物权法认可了物权行为理论，那么前述为物权行为理论“疗伤”的破产法上的不当得利之债优先受偿规则就必须确立，否则就会造成不公，退一步讲，即使物权法最终不认可物权行为理论，破产法理论也应对物权行为理论与破产法上不当得利之债的联动关系有清晰认识;另一方面，从形式上看基于破产财团独立性的不当得利之债优先受偿的规则并没有问题，但实际上我国《破产法》在确立这一规则时对其“体系效应”并未考虑周全，因而在行使《破产法》第18条规定的解除权时，就有可能发生制度上的不公。

依我国学界的理解，合同解除时发生不当得利的返还请求权，但对解除的溯及力存有不同看法。如果认为解除没有溯及力，那么解除导致的不当得利就发生在破产宣告后，此时的不当得利依照《破产法》第42条的规定构成共益债应当优先受偿。但如果考察《破产法》第18条规定的具体情形，就会发现此时适用《破产法》第42条的相关规定并不合适。

《破产法》第18条规定了破产时如果有未履行完毕的合同，破产人有法定解除权。此时的合同相对人如果对已履行部分享有作为共益债的不当得利返还请求权，那么该合同相对人实际上就没有承担破产风险，因为该合同相对人能够最大可能地从破产人那里获得自己已为给付的利益返还。未履行完毕的合同是与其他导致破产债权的合同一样，都是在破产宣告前缔结的，因而其合同相对人也是应当承担破产风险的。正因为上述不公的存在，所以同样规定了法定解除权的《日本破产法》，又以第58条第2款配套规定了特别的取回权。原则上以所有权为基础的取回权，在范围上要小于以恢复原状为目的的不当得利返还请求权。前者仅仅针对非货币的实物给付，而后者则针对所有的给付形式，包括货币给付、非货币的实物给付，也包括为的给付。《日本破产法》让破产人的合同相对方，实际上承担了破产的风险。

我国在制定破产法时，似乎并未考虑到《日本破产法》第58条第2款的良苦用心，因而也并未引入相应的配套规范。对于我国《破产法》第18条规定的解除权，因立法的既有规定而不再可能回归德国和美国的模式。德国和美国并未规定合同未履行完毕时的解除权，而采取破产法归破产法、合同法归合同法的二分模式，破产宣告并不影响既有的合同权利①参见许德风《论破产中尚未履行完毕的合同》，《法学家》2009年第6期。。我国法既然规定了解除权，就应通过解释使之与“取回权”而不是“不当得利返还请求权”形成对应。

总之，对我国《破产法》第42条规定的不当得利之债优先受偿，首先需要了解这一规则与物权行为理论的关系，即一旦认可物权行为理论，则必须通过对该规则的解释补救物权行为理论在破产法领域造成的不公，其次还应意识到在无需基于物权行为理论解释该规则时，我国《破产法》目前的破产法规则并不完备，仍需通过解释斩断《破产法》第18条规定的解除权与第42条规定的不当得利之债的关联，以避免可能造成不公的制度缺陷。

此外，破产法中不当得利优先受偿的学理从德国到日本、再到中国的发展变化应该引起学界观注。日本法在民法不承认物权行为理论但破产法规定了不当得利优先受偿的情况下另辟蹊径，将不当得利优先受偿的学理建立在破产财团的理论之上，虽然能够自圆其说，但不当得利与无因管理等债的发生根据也就没了区别。待到中国法的继受，破产法中不当得利优先受偿的规则似乎已经不再需要任何反思了。但实际上，这一简单规则背后隐藏着的不当得利优先受偿之基础，反映了民法规则与破产法规则互相补充协调的微妙互动，恰恰应是趣味横生的比较法研究课题。